治安管理处罚中当事人举证责任探析

郭晓桢 何景明

(山东警察学院 治安系 ，山东 济南 250014；济南市公安局 禁毒支队，山东 济南 250002)

举证责任是指在法律程序中的当事人对自己的主张有提出证据证明的义务，是证明主体为了实现一定的法律目的所承担的提供、收集与运用证据以支持自己的主张和作出正确判断的责任。①王立：《论证据制度》，《晋中学院学报》2008年第1期。这一概念最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。举证责任是证据制度的核心内容，有关证据的其他问题都是以此为中心展开的。不同的法律程序中举证责任有不同的分担方式，确定举证责任分担内容应当充分考虑不同的法律程序模式的特点。在行政程序中同样存在着与诉讼相同的局势，它需要通过举证责任的分配来解决有争议的事实真相问题。②章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第440页。

在行政程序中，无论是行政相对人参与行政程序还是行政主体行使权力，法律都要求双方对自己的行为提出法律和事实的依据。在我国,治安管理处罚是公安机关对违反治安管理法律规范的个人或单位实施的一种制裁性的具体行政行为，是行政处罚的一种。对行为人违反治安管理事实的认定同样也是要以事实为依据，以法律为准绳，同理也涉及到举证责任的分担。

一、当前我国治安管理处罚举证责任的要领及分配原则

(一)行政程序中举证责任的分配原则

在行政程序中，由于行政机关和行政相对人的法律地位不对等，就决定了双方不可能承担相同的举证责任。不少国家和地区的行政程序法中规定行政机关必须对自己的行政行为说明理由，这表明，在行政程序中行政机关应负有举证责任，但行政相对人在必要时对自己的主张也应当提出证据加以说明。

关于举证责任分配原则，综观各国行政程序法，可分为两种类型，一类是以美国为代表的“辩论式”证据制度中规定，除法律有特别规定外，一般实行“谁主张谁举证”，强调行政程序中的质证和对证据的辩论。如1946年美国《联邦行政程序法》规定和有关判例确认，提供证据是当事人的权利，也是当事人的义务；另一类是以德国、奥地利等为代表的“职权主义”证据制度中，证明案件事实的责任主要由行政机关承担。

在我国，目前学界关于行政程序中举证责任分担，一种观点是，依据职权作出的行政行为，由于行政机关处于指控地位，所以举证责任应当由行政机关承担；依申请作出的行政行为，因行政行为的承受人是获得授意的行政相对人，所以举证责任应当由行政相对人承担。③章剑生：《行政程序比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第357页。另一种观点是，行政证据的举证责任必然与行政行为的不同类型或形式结合在一起。不同行政行为具有不同的举证责任分配。④苟吉芝：《论行政证据证明责任的承担》，河南省政法管理干部学院学报2005年第4期。如行政司法行为，是指行政主体作为中立的第三方，解决另外两方纠纷的行为，包括行政调解、行政复议和行政裁决，此时的举证责任则由主张权利的当事人承担，行政主体则居中裁判，而行政处理行为，则由应当由行政机关承担举证责任。

(二)我国治安管理处罚中举证责任的要领及分配原则

在我国行政程序中，举证责任分担至今仍然是一个未解决的问题。由于1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)中首次采用了“举证责任”的概念，并确立了由被告承担举证责任的制度(《行政诉讼法》第32条规定[注]《行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。)。举证被具体表述为提供证据，且在2000年3月最高人民法院颁布的《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》和2002年7月颁布的《关于行政诉讼法证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)中，除了保留行政诉讼中关于作为被告的举证责任的基本描述外，进一步规定了被告不提供或无正当理由逾期提供证据的后果，即“应当认为”或“视为”该具体行政行为没有证据进而承担败诉的不利后果。所以，现行立法和相关司法解释在实际上是将举证责任定义为提供证据的责任，即由作为被告的行政机关提供证据。且《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。” 由于在治安管理处罚中公安机关主要是处于指控的法律地位，行政相对人(当事人)处于防卫的法律地位，由此推导出在治安管理处罚中举证责任由公安机关来承担，即证据的发现、收集、保全、审查、运用的责任主要由公安机关承担，行政相对人(当事人)不承担举证责任。

二、治安管理处罚中当事人承担举证责任的必要性

(一)有利于当事人在治安管理处罚程序中参与权利的实现

行政程序中参与权是指行政相对人为维护自身的合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及的的事实和法律问题阐述自己的主张，从而影响行政机关作出有利于自己的行政决定的一种权利。[注]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第201页。在行政法上，“行政处罚的性质是一种以惩戒违法者为目的具有制裁性的具体行政行为。这种制裁性体现在：对违法相对方权益的限制、剥夺或对其科以新的义务”[注]罗豪才主编：《行政法学》(高等教育法学教材)，北京大学出版社1996年版，第201页。。由于在我国行政处罚中唯一的人身罚的设定是在治安管理处罚中，使得治安管理处罚在我国行政处罚中是最严厉的、惩罚性是最强的，所以对权益的惩戒最大。与此相对应，当事人参与权的行使在治安管理处罚中就更加重要。当事人参与治安管理处罚程序主要是为了维护自身的合法权益，对公安机关所认定违反治安管理事实是否成立，适用的法律法规是否正确等发表自己的看法，而这个程序权利的实现必须要由当事人提出相应的证据加以支持，进而实现举证这一实体权利的形成。[注]陈浩：《再论民事诉讼证明责任的转移》，《政法论丛》2011年第4期。

(二)当事人协助有利于提高治安管理处罚的效率

尽管在学界认为“当事人是否有配合行政机关作出行政处罚之协助，在行政法理上没有令人信服的论证。”[注]章剑生著：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第405页。而在实务层面，行政机关如果有当事人的协助，可能会提高行政处罚的效率及其行政处罚为当事人可接受的程度。尤其是作为治安管理处罚面广量大，涉及到国家利益、公共利益和公民的合法权益等社会生活的方方面面。在治安管理处罚中当事人以承担举证责任的方式加以协助，可消解公安机关在作出治安管理处罚过程中来自当事人方面的种种障碍，加速治安管理处罚程序的伸展，提高治安管理处罚的效率。因为基于现代公法原理，个人因为享有权利而需随附一定的公共责任，这种公共责任本质上可以成为其承担协助国家机关执行公务之义务的法理基础。治安管理处罚权的公共性所产生的利益，可以“恩泽”于社会所有的个人。这种受益的现实性在逻辑上可以让我们获得如下认识：“个人因享受公共利益而产生协助行政机关实现行政处罚目的之义务。”[注]章剑生著：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第408页。

(三)查清违反治安管理事实，公平、公正执法之所需

在行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任，这是行政处罚法所规定的举证责任基本原则。根据《行政处罚法》第30条规定，无论是从行为责任上来说，还是从结果责任上来说行政机关负有查明违法事实的责任，如果行政机关没有查明违法事实，不得给予行政处罚。 但当事人不承担举证责任不利于公安机关查清违反治安管理事实、公平公正执法。因为，一是对于违反治安管理行为的某些要素而言，当事人较公安机关存在信息上的优势，往往无法用直接证据加以证明，这就决定了当事人必须对这些要素的不存在承担举证责任。如公安机关对其所认定的违反治安管理事实予以否定的事实主张，被处罚人不承担举证责任，显然违反公平公正的原则，也会极大地影响公安机关的执法效率。二是对某些不属于违反治安管理行为的构成要件但又对处罚结果有重要影响的事实，如果是对当事人尤其是被处罚人有利，由他们承担举证责任更合理可行。如殴打他人，《治安管理处罚法》第43条[注]第43条规定， 殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款： (一)结伙殴打、伤害他人的； (二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的； (三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。尽管已将此行为界定为“行为犯”，不再是1987年《中华人民共和国治安管理处罚条例》第22条[注]第22条规定，有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：(一)殴打他人，造成轻微伤害的;所规定的，殴打他人必须要造成“轻微伤害”的结果才构成违反治安管理行为，但是殴打他人所造成的损害结果是轻伤还是轻微伤害所承担的法律责任是不一样的，当事人不去做伤情鉴定，且现行法律法规又没有赋予公安机关强迫当事人去做伤情鉴定的权力，致使公安机关不能准确地对这一行为到底是殴打他人的违反治安管理行为还是故意伤害他人的犯罪行为进行认定。

三、治安管理处罚中当事人举证责任的完善

在《治安管理处罚法》及其它单行的法律法规中所规定的违反治安管理行为中，既有行政司法行为的治安调解，也有行政处理行为。为了提高公安机关行政执法的效率，更好地实现公安机关维护社会秩序、公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，必须对当事人举证责任制度加以确立和完善。

(一)确立当事人承担举证责任的原则

1.确立当事人免予不利举证的原则。在治安管理处罚程序中，当事人基于公共责任应当协助公安机关履行法定责任而承担举证责任，但是若因协助可能招致对当事人的不利后果时，承担举证责任当事人协助义务的范围应当收缩，一条不可跌破的底线是当事人应当免予不利的陈述，正如我们刑事诉讼理论的一项基本原则“任何人不受强迫自证其罪”一样。

(1)当事人拒绝不利举证不得成为从重、加重处罚的理由。保障当事人具有免予不利举证的权利，客观上势必增加公安机关追查违反治安管理行为的成本，尽管如此，它也是保护个人权利所必须支付的成本。

(2)当事人放弃不利举证必须是出于真实的意思表示。“免予不利举证”作为当事人的一项权利若是基于当事人的真实意思表示是可以放弃的。但是他若做“有违法行为的”不利举证也不应列入法律禁止的范围。当然，若当事人做避重就轻的不利举证导致受到公安机关治安管理处罚，则事后不得以此规则进行抗辩。

2.当事人应承担提供不实证据责任的原则。无论是《治安管理处罚法》第79条还是《公安机关办理行政案件程序规定》第24条，都对公安机关收集证据提出了严格的要求，即公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据。但是《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第37条规定，行政机关在调查或进行检查时，当事人或有关人员应当如实回答询问，并协助调查或检查，不得阻挠。《公安机关办理行政案件程序规定》第25条规定，公安机关向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其必须如实提供证据，并告知其伪造、隐匿、毁灭证据，提供虚假证词应当承担的法律责任。作证是公民向国家应尽的义务，不作证或作伪证就是故意违反法定义务，所以，对当事人承担举证责任的也应依法承担提供不实证据的责任。

3.对证据的审查由公安机关负责的原则。尽管依据法律法规的规定可以用于证明案件事实的材料都是证据，但证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。治安管理处罚是公安机关代表国家对违反治安管理行为人所作出的一种行政制裁，所以，无论是公安机关依职权调查收集的还是当事人所提供的证据，只有经公安机关查证属实的证据才能作为定案的依据。

(二)当事人举证责任制度的完善

对于当事人举证责任的完善，既要结合我国治安管理处罚中公安机关与当事人双方力量对比的实际情况，又要借鉴国外行政程序中当事人举证责任制度的相关立法和实践进行。当事人对以下几类事实应当承担举证责任：

1.对于法定的抗辩事由及公安机关认定的违反治安管理事实有异议，且这一异议并未被公安机关所掌握。对此情况当事人就需要对自己提出的新主张承担举证责任。《行政处罚法》第6条规定，公民、法人或其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权和申辩权。违反治安管理行为人不仅有权在公安机关询问时进行陈述和申辩，且根据《治安管理处罚法》第94条规定，在公安机关履行告知义务时，仍然享有陈述事实、理由和申辩权利。《治安管理处罚法》第94条规定，公安机关在作出治安管理处罚决定前应当履行告知，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人依法享有的权利就是有权陈述和申辩。告知是公安机关的法定义务，违反治安管理行为人有权进行陈述和申辩，但这种陈述和申辩是要由证据支持的，来证明自己有无违反治安管理行为及有无从轻处罚的情节。所以，《治安管理处罚法》第94条还规定，公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。

2.对于独知的事实，由当事人承担举证责任。某些案件事实可能只有违法嫌疑人一人知道，若将举证责任完全由公安机关承担显然不合理也不可行，因此，基于证据距离及举证难易、经验法则的考虑，理应由当事人对其独知的事实承担举证责任。

3.对可反驳的推定，由当事人承担举证责任。治安管理处罚与刑事处罚之间的相似性决定了它们具有共同的价值取向，正如在我国刑事法律中，明确由被告负有举证责任的有两类犯罪，即巨额财产来源不明罪和非法持有型犯罪。在治安管理处罚中尽管没有巨额财产来源不明的违反治安管理行为，但是有许多非法持有型的违反治安管理行为，如《治安管理处罚法》第71条第二款所规定的非法持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或幼苗的、72条第一款所规定的非法持有鸦片不满二百克或甲基苯丙胺不满十克或其他少量毒品的，若当事人可证明持有系经过授权或被人陷害，则公安机关的推定无效。

4.对于侵犯公民人身权利、财产权利及适用治安调解的，一般由当事人承担举证责任。因一般情况下，这些行为往往涉及到双方当事人，带有一般侵权行为的性质，适用侵权责任的举证规则。在一般侵权行为中，由受害人承担举证责任，包括侵权行为的发生、责任的大小、对方的过错、应当赔偿的数额等等；尤其是作为《治安管理处罚法》第9条[注]第9条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。规定的治安调解的适用，其本质是属于行政司法行为，是以民事责任的承担来代替行政责任的承担。适用治安调解的违反治安管理行为是因民间纠纷所引发的，即在公民和公民、公民和单位之间存在民事权益的的争执进而引起打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。对此，公安机关主持调解就要实行“谁主张谁举证”。在特殊侵权的行为中，侵权人主张免责的，由侵权人承担举证责任，以证明自己无过错，或证明是由受害人的过错或第三人的过错、不可抗力、意外事件、正当防卫等造成的损害。特殊情况下，对以上行为若涉及需要运用专业手段调查取证的，如现场勘验、检查、鉴定、检测的，由当事人申请由公安机关进行。

5.对于主张的程序性事实，当事人应承担举证责任。《治安管理处罚法》设置了大量程序性规定，当当事人提出某一项程序性申请时，应提出证据证明自己提出的此项程序性申请的成立，如被处罚人如果提出“回避”，就应提出证据证明自己提出的回避申请成立。对于证据的可采性等事实，也应当由当事人承担举证责任。

当前，随着公安机关行政执法的规范化，行政执法效率的彰显，要求当事人在治安管理处罚中承担举证责任的趋势必不断加强，与此同时就要求我们必须不断加强对国内外立法、实践和理论的研究，逐渐发展和完善我国在治安管理处罚中当事人的举证责任制度。