闭锁公司治理的本土逻辑与变革路径

关 璐

（吉林大学法学院，长春 130012）

闭锁公司治理的本土逻辑与变革路径

关 璐

（吉林大学法学院，长春 130012）

从公司实践出发，总结我国闭锁公司存在的主要代理问题及其成因，并借鉴国外先进立法及实践经验，结合我国公司法制发展现状，指出我国闭锁公司必将遵循以公司自治为中心，以外部强制性规定和司法救济为援引，以非法律监督机制为辅助的治理路径。

闭锁公司;公司治理;小股东利益保护

闭锁公司为什么会出现特殊的代理问题?正如美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主Oliver Williamson所言：“只有在市场、阶级组织及两者混合形态一起研究时，才能清晰地揭示经济组织的内在逻辑。”［1］紧密持股和股东参与经营的意愿使得闭锁公司所有权和管理权高度重合，成为一个“所有权和管理权的集合体”［2］。闭锁公司特有的组织形态决定其必然因循独特的治理路径。在我国现有的法律及社会背景下，我国闭锁公司治理将呈现出怎样的发展形态?本文将采用比较与实证的研究方法，探寻我国闭锁公司的特殊代理问题及其解决路径，并为未来我国相关立法的完善提供建议。

一、我国闭锁公司代理问题的法律背景

我国特有的经济及法制背景促使了国内闭锁公司出现特殊的治理问题。从我国《公司法》的立法与实践角度分析，我国公司法制是在一种“分权式威权制”［3］的经济体制下发展起来的，制定之初带有浓重的“行政管制”意味，《公司法》中强制性规定多于任意性规定。我国1993年《公司法》颁布之时，正值我国国有企业改制初期，现代化公司制度刚刚引入中国，立法的目的在于促进市场经济的发展，更在于维护社会经济秩序，在条文设计方面表现出“刚性有余、弹性不足”的特点，过分强调强制性规范的管理和限制作用，而忽略了任意性规范的引导和激励作用。为此，我国2006年修改后的《公司法》对既有的立法理念进行了调整和转变，从管制型立法向引导型立法转变。但受我国现有的经济体制影响，新《公司法》仍然不能摆脱行政干预与管制的影子。例如，三资企业与国内公司适用的法律规则不同就体现了行政管制对公司法立法与实施的重大影响。我国2006年《公司法》第218条沿袭了原《公司法》的规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。“实际上，中国现行的外商投资企业法是融商业组织法与外国投资法于一体的混合型立法。这显然是一种立法性质的错位，该法与公司法的冲突亦由此而来。”［4］

从公司的治理结构来看，我国公司的“三会”不能有效融合。从改革开放开始，伴随着上世纪80年代全球范围内的“私有化”公司运动，我国企业开始从原有计划经济体制下的集体所有制、全民所有制企业改制成为公司。然而，受我国长期计划经济体制影响，中国公司，尤其是国有企业仍然表现出明显的行政主导特性：在股权结构上表现为国有股一股独大的特性;在治理结构中表现为行政指令代替股东决议、国有股东完全压制个人股东。我国公司治理的框架虽然采取了与德国、日本相似的三极治理结构，但形式上的相似并不代表本质上的相同：一是，“过分依赖于物质资本的所有权规则，盛行‘谁投资、谁受益、谁所有’的规则模式”［5］，并未实现英美法系的“董事/经理中心主义”，也不同于德国、日本的股东会运作模式，公司没有实现真正的两权分离;二是，“投资者事实上的单一性是其核心特点，投资主体多元化往往只是外在表现形式，企业管理上一人专权是其鲜明属性，民主制并未真正贯彻在企业管理实践中，监督机制明显失灵”［6］。

二、我国闭锁公司代理问题的解决路径

闭锁公司特殊代理问题的根源在于其特有的投资属性、组织形态和市场环境。解决闭锁公司的代理问题，必然从弥补这一经济组织特有的结构缺陷出发，侧重于体现当事人意思自治的需求。具体来说，从立法、司法及合同自治角度分析，解决闭锁公司的代理问题，关键在于解决权力均衡与自由退出两方面问题。

（一）合同救济手段

闭锁公司被称为“公司式合伙”［7］，传统意义上的公司治理模式并不能满足闭锁公司治理的弹性需求。通过制定严密、精致、有效的合同，能够激励各方股东共同为公司利益行事，避免机会主义行为的出现，成为一种有效平衡股东权利、避免利益冲突、规避道德风险的事前策略。美国特拉华州最高法院曾提出“最佳治理机制”，“即小股东可以订立一个‘完善的合同’，对分红、股份赎回、表决权信托以及其他表决权协议做出详尽的规定”。

我国2006年新《公司法》与旧法相比，放松了对公司的管制，增加了任意性规范44条，其中涉及公司章程的条文68条。新法强调了公司章程在公司治理结构、权利分配、议事规则、股权转让等方面的调整效力。例如，该法第44条规定章程可以改变股东会决议的表决比例、第49条规定章程可以约定董事职权、第74条规定章程可改变股权转让条件。我国法院在审理涉及到闭锁公司治理结构和股权转让的案件时，“尊重公司章程的规定和股东之间的约定，准确识别公司法规范的性质。对不违反《公司法》禁止性规定的公司内部约定，应当依法认定有效”［8］。这一立法和司法态度的转变，给予了我国闭锁公司更加宽泛、灵活的自治空间，并且当事人可以通过协议的约定达到控制大股东权限、保护小股东利益的目的。

（二）立法和司法救济手段

“立法和司法救济，对于当事人解决例如有限责任公司经营协议这样复杂、冗长、无休止、不可预期的公司合同纠纷来说，是一剂良药。”［7］签订发起人协议、公司章程及股东协议，这些合同手段被认为是一种事前救济途径。然而，人的有限理性和公司经营的复杂性决定了任何合同都不能保证解决所有纠纷，必然存在合同制定成本过高和执行效力不明的情况。仅凭合同不足以保护小股东，司法救济成为了一个由国家提供的有益、有力的救济规则。这一方面是利用公权力保护小股东基于其股东身份所应当享有的合理期待利益;另一方面是利用公权力强制手段破解闭锁公司的非流通性，给予利益分歧股东以退出途径。我国2006年《公司法》修改过程中，也吸收了这一理念。“一方面力促公司自治，另一方面则大大强化了公司的责任机制，在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面，设定了大量的强制性条款。”［9］

从保护股东合理期待利益、强化控制股东受信义务的角度来说，我国2006年新《公司法》第20条、22条、75条、152条、153条、183条分别从三方面通过立法和司法的强制手段划定大股东的权利边界，给予小股东对抗大股东“挤出”和“压制”行为的有效手段：一是，要求股东因滥用控制权给公司或其他股东造成损失损害赔偿责任;二是，赋予股东对违反法律法规、公司章程的公司或高管行为的诉权;三是，在股东意见出现严重分歧、公司运营出现僵局时，给予小股东强制退出公司的路径。这些规则的设计反映了我国《公司法》与其他国家接轨的趋势。

（三）其他救济手段

闭锁公司是一种集资合性与人合性于一身的公司形态。闭锁公司治理结构除需要法律的强制性规定和当事人合同自治以外，更重要的是其他非法律的救济手段。“除了这种自助行为（self－help），投资者还可以借助于其他争议解决手段，如家庭关系、共营企业特有的议事规则等。这些争议解决的手段可能是在合同中载明的，也可能是法律赋予法官的强制解散权，或者法官查明股东违反了受信义务而限制公司的存续的永久性。”［10］特别是对于具有风投背景公司（VC－backed firms）来说，企业家的经营表现、投资基金的收益都会影响公司在业界的口碑评价。这种来自市场压力的监督机制变相的约束了大股东滥用控制权的行为，抑制了公司控制权人机会主义行为和道德风险的发生。随着我国金融市场的日益发展，基金投资、三板市场上发行股份的闭锁公司数目逐步攀升，以商业信誉和行业评级为代表的非法律软约束手段，将成为闭锁公司治理结构改革和完善的重要推动力。

三、我国闭锁公司治理规则的变革趋向

我国闭锁公司，在公司制的发展过程中起着重要的作用，一则它是一个数量庞大的企业群体;二则它在我国民营资本发展过程中起着重要的承载和培育的作用。我国的闭锁公司治理规则，一方面在市场经济的发展和经济全球化的推动下，吸取国外先进的治理及组织机制;另一方面也必将结合中国具体经济环境和社会背景，发展出一条具有中国特色的治理之路。

第一，国有经济仍然是我国经济发展的主力军，正确处理国家股东与个人股东之间的关系仍然是我国闭锁公司治理的重要内容。截止2010年，我国境内共有企业651．77万家，其中国家控股24．96万个，集体控股企业 26．96万个，私人控股公司512.64万个，约占企业总数的 78．65%［11］。然而，从公司的发展情况来看，2011年我国境内企业实有注册资本总额为66．16万亿元，而在数量上占据绝对优势的私营企业实有注册资本金仅占所有企业实有注册资本总额的34．54%。且我国诸如电力、石油、公共交通、通信等行业都由国有企垄断，因此，民营中小企业都倾向于与实力雄厚的大型国企通过股权转让、股权交换、股权转换等形式寻求合作。在国有股参股的公司中如何通过精致、有效的公司章程或经营合同平衡股东会、董事会、股东会三会的权力，给予国有股东与私人股东同等的话语权，是实现国有企业现代化治理的关键步骤。

第二，《公司法》及相关法律法规将放松对闭锁公司治理的强制性规范，股东合同、公司章程在公司治理中的作用日益凸显。我国新《公司法》与旧《公司法》相比，最为显著的改变在于扩大了任意性规范的适用范围。新《公司法》涉及公司章程或者股东会决议、股东约定的条文共66条，其中可由公司章程规定的事项，包括经营范围、转投资及担保份额、有限公司表决权行使、股权转让等26项;公司章程可改变法律规定的，包括股东会召开程序、有限公司表决权行使、经理职权、股权转让和股权继承等5项。这体现出我国对闭锁公司治理重自治而轻强制的立法倾向。随着闭锁公司的进一步发展，公司章程的作用将日益凸显，与公司运营密切相关的税收制度也应随之做出灵活化、差异化的转变。

第三，闭锁公司小股东的利益救济除借助公司章程和股东协议之外，还需要司法手段的配合。“公司是股东自治的产物，公司的管理与运营也是公司自治的范畴，司法介入只是对公司自治机制的补救和救济。司法介入公司治理，是保证公司自治、矫正公司自治机制失效的重要手段。人民法院对于公司股东、董事、监事和高级管理人员以及他们与公司之间产生的内部纠纷，采取慎重态度，坚持穷尽内部救济原则。”［9］目前，闭锁公司小股东在公司章程或股东协议无约定或即使有约定也在履行中存在重大困难，导致自身权益无法实现时，可兹援引的立法条文集中于《公司法》第20条、第22条、75条、183条。这四条规定构成了闭锁公司小股东对抗大股东压制、挤出行为的主要法律依据。然而，公司运营中出现的问题远比法条涉及的内容更为复杂。随着公司制的发展，我国《公司法》宜借鉴国外经验，引进“合理期待利益”，强化大股东的受信义务，更加切实地维护小股东利益。

［1］ Oliver Williamson．Economic Institutions：Spontaneous and Intentional Governance［J］．Journal of Law，Economics，and Organization，1991（7）：184．

［2］ Melvin Aron Eisenberg．Corporations and Other Business Organizations（9th edition）［M］．New York：Foundation Press，2005：328．

［3］ 许成钢．从体制认识中国经济的结构性问题［J］．比较，2011（5）：28－30．

［4］ 赵旭东．公司法修订的基本目标与价值取向［A］．王保树．转型中的公司法的现代化［C］．北京：社会科学文献出版社，2006：65．

［5］ 邓峰．中国公司治理的路径依赖［J］．中外法学：2008（1）：61－63．

［6］ 叶林．公司治理机制的本土化：从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论［J］．政法论坛，2003（3）：16－17．

［7］ Larry E．Ribstein．Close Corporation Remedies and the E-volution of the Closely Held Firm［J］．Illinois Public Law Research Paper，2010，No．10 －21．

［8］ 奚晓明．充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障：在全国民商事审判工作会议上的讲话［A］．奚晓明．最高人民法院民事审判第二庭．民商事审判指导［C］．北京：人民法院出版社，2007：58．

［9］ 罗培新．公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架［J］．中国法学，2007（4）：69．

［10］ Robert B．Thompson．Allocating the Roles of Contracts and Judges in the Closely Held Firm［J］．Georgtown Public Law and Legal Theory Research Paper，2010，No．10 －66．

［11］ 数据来自国家统计局．中国统计年鉴2011［OL］．http：//www．stats．gov．cn/tjsj/ndsj/2011/indexch．htm，2012－04－24．

An analysis of corporate governance regulation of Chinese closely held corporation

GUAN Lu
（School of Law，Jilin University，Changchun130012，China）

Closely held corporation is the primary form of corporations．In the context of existing economic and legal system，closely held corporations will follow the government rule of corporate autonomy，and take external mandatory，judicial relief and non-legal supervision mechanism as a path of auxiliary．

closely held corporation;corporate governance;protection of minority shareholders

D922．291．91

A

1009-8976（2013）01-0041-03

10．3969/j．issn．1009-8976．2013．01．013

2012－11－25

吉林省社科基金项目（项目编号：2012BS23）

关璐（1984—），女（满），吉林长春，博士主要研究公司法、证券法、金融法。