如何理解法治与改革的关系？

陈 金 钊

● 学术专论

如何理解法治与改革的关系？

陈 金 钊*

法治与改革是当下中国最突出的主题。然而，对于社会秩序的形成来说，法治与改革是存在冲突的两种思维路径。如果不能协调好相互关系，两者对社会和谐发展的积极功能很可能相互抵消。改革与法治之间的协调关系不仅涉及政治局面的稳定，还牵涉到社会的可持续发展等问题。在政治挂帅的前提下，以往奉行的是改革与法治两手都要抓、两手都要硬的思路。这对三十多年的改革与法治事业发挥了极其重要的作用。但是，在全面推进法治中国建设的形势下，需要用法治方式凝聚改革共识，用法治来统合改革与法治的关系，因而需要重新诠释法治与改革的关系。法治方式不仅是指立法手段，还包括了各种法律方法的综合运用。在协调改革与法治关系的过程中，需要把法治放到优先建设的位置，即不仅把法治当成手段，以法治方式推进改革，而且还应把法治当成目标全面推进法治中国建设。

法治方式；改革共识；法律方法；法治思维；法治与改革的关系

在全面推进法治中国建设过程中，党中央提出了“以法治方式凝聚改革共识”的命题。这是在新的历史时期对法治与改革关系的重新定位。对这一命题的正确理解，牵涉到法律与社会、法律与国家、秩序与发展等多方面问题。特别是在“法治方式”是什么还没有形成共识的情况下，①参见陈金钊：《法治共识形成的难题——对当代中国法治思潮的观察》，载《法学论坛》2014年第3期。如何运用法治方式来凝聚改革共识就成为一个十分重要的问题。②对此作者专门写了几篇文章进行论述，参见陈金钊：《对“法治方式”的诠释》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期；《“法治方式”对中国的冲撞及其反思》，载《东方法学》2014年第2期；《法治思维与法治方式的意蕴》，载《法学论坛》2013年第5期；《对以法治方式凝聚改革共识的解读》，载《河北法学》2014年第2期。而这一问题的关键在于如何正确地定位法治与改革的关系。如果我们不能准确地界定法治与改革的关系，或者没有最低限度意义上的法治共识，那么就根本无法用法治方式凝聚改革共识。因而只有在明晰了法治共识、改革与法治的关系这两个前提性问题以后，我们才能进一步思考，应该由谁来运用法治方式凝聚改革共识，以及要解决什么样的具体问题。这其中还包括能否用法治方式凝聚改革共识，以及用法治方式凝聚改革共识是不是需要一个平台来解决工作程序等方面的问题。虽然以法治方式凝聚改革共识主要是指人们的决策思维过程，但是就改革共识是一个主体间性形成的过程来看，还有需要搭建一个平台或者充分利用现有平台的问题。用法治方式凝聚改革共识必须有规则和程序机制来保障。否则，所谓用法治方式凝聚改革共识只能是在口头上说说而已。“用法治方式凝聚改革共识”不仅是一种思维方式或方法，还必须有一个决策平台机制。笔者认为，就利用现有平台来说，人民代表大会制度的议事功能应该常态化，应该有专门机构和专职人员并且专门的时间来讨论法治与改革这两大主题。所谓法治中国建设的顶层设计首先要处理好改革与法治的关系。从整体上看，“用法治方式凝聚改革共识”是对决策者的要求，因而需要对各项改革的决策进行是否符合法治方式的审核。审核的内容包括对决策者来说运用法治方式的动力何在？决策者所要解决的问题或者问题意识是什么？改革所涉及的法律是不是真的存在问题？等等。无论这些问题是理论性的逻辑问题，还是实际操作的实践问题，都需要理论研究者予以回答。一般来说，用法治方式凝聚改革共识，既要有思维的决策方式，也应该有决策的平台机制。这两个方面的互动才能使“用法治方式凝聚改革共识”制度化、规范化、程序化和常态化。

一、用法治统合改革与法治的关系

在中共十八大和十八届三中全会上，中共中央确定了在全面深化改革和全面推进法治中国建设中，要用法治思维和法治方式化解社会矛盾，确定了需要“用法治方式凝聚改革共识”的思维路径。对于运用法治思维和法治方式改变传统的管理方式，完善国家治理体制的思想，中共中央总书记习近平同志在不同的场合进行了解释，认为凡属重大改革都要于法有据，都要高度重视运用法治思维和法治方式；用法治思维思考问题，用法治方式解决问题；要发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革；要深化司法体制和社会体制改革，要注重改革举措的配套衔接，注重分类推进，强化任务落实，保证严格规范公正文明执法，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，加快形成科学有效的社会治理体制，促进社会公平正义，保障人民安居乐业。可以肯定的是，全面推进法治中国建设要求法学理论研究者，要认真研究法治意识形态，只有明确了法治的核心意义及其基本要求，才能用法治方式凝聚改革共识。在构建法治意识形态的过程中，需要对法治与改革的关系准确定位。

（一）在意识形态中确定法治与改革的关系

我们认为，法治意识形态就是用法治统合改革与法治的关系。意识形态有三个层面：一是信仰层面，关于生存意义和终极价值关怀；二是认识层面，属于世界观和方法论；三是策略层面，包括如何生产（制造概念、提出思想、引领话题）、如何营销（论证、解释和灌输）、如何管理（调控舆论、意见、民意）以及如何评估等方面。①陈明明：《主流意识形态的危机与调适性变革》，载《社会科学报》2011年1月13日第3版。从政治的角度看，我们必须意识到“推进法治中国建设”已经成为当下最主要的政治形式。在多数情况下讲政治意识形态是必要的，但传统的片面讲政治意识形态的做法必须改变，应该把法治带进政治意识形态之中。不能光讲政治实质，而不讲形式法治对当今政治的意义。从表现形式来看，意识形态就是指在公共领域的话语权。“话语权不仅仅一种权利，更是一种权力。话语权利即是发言权；话语权力则是指对公共事务的影响力与控制力。……话语权是否均衡在很大程度上决定着社会公共政策的公正性、有效性，利益分配的合理性，以及社会发展的和谐性。”②刘成付：《推进社会转型期话语权的媒介重构》，载《中国社会科学报》2014年3月26日第8版。我们认为，用法治方式凝聚改革共识不仅是一个政治决定，更应该在政治意识形态中有充分的话语权。尽管在这一命题之中存在着很多需要进一步研究的问题，但是强化法律、法治的话语权对今后的法治中国建设来说意义重大。因此，我们需要在准确理解法治与改革的关系的基础上，使法律、法治在政治经济文化生活中拥有更大的话语权。

从社会整体发展的角度看，法治并不适合与改革同步展开。因为改革与法治有不同的思维路径。改革虽然牵涉到国家社会的各个方面，但其显著的特征是要改变现有的法律制度，目标是制度能够促进发展并更接近于公平正义。改革思维的关键是变，是要改变现有的法律与秩序；而法治则是要用现行有效的法律化解社会矛盾，法治思维的关键，即固守现行的法律制度和秩序。法治的最主要功能是能够把社会冲突控制在最低的烈度。变革制度与固守制度，使改革与法治之间出现了矛盾。然而，我们发现当下的中国既需要改革，也需要法治，法治与改革需要同步展开，缺少任何一个方面都会使社会陷入混乱。不搞改革社会矛盾难以化解，不搞法治社会秩序难以维持。虽然法治与改革在思维方向上存在着矛盾，然而我们也必须看到两者的共同点，两者的共生共存，肯定有其正当性和合理性。比如，两者有共同的目标——都是为了化解社会矛盾，避免革命的爆发，实现社会的公平正义。只不过这两种方式是在用各自不同的功能来实现共同的目标。从只有社会稳定才能有社会政治经济等发展的角度看，改革需要在法治框架内展开。因而我们需要在改革、法治与社会三重关系中理解“以法治方式促进改革”的意蕴。①参见陈金钊：《法治与改革思维的冲突与消解》，载《南京师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。这就需要我们对改革与法治关系的重新思考，需要理性看待改革与法治的关系。对于法治与改革的关系，不能仅仅在两者对立统一中思辨，而是需要在更宽泛的范围内加以认识。法治与改革在特定的历史时空中会出现一些矛盾，这一点需要我们在社会转型期格外关注。从改革与法治的历史使命的角度看，两者的共同任务都是化解社会矛盾，实现社会的公平正义。改革与法治在思维走向上是相互冲突的，因而需要我们在认清两者矛盾的基础上审慎确定改革与法治的关系。

目前的中国正处在改革与法治的共生期，改革与法治的共同目标之一是避免革命的爆发。经过几十年的革命，我们夺取了政权取得了胜利。然而，在革命成功之后就应该进入和平发展的法治时期。虽然在和平时期的重要任务是避免革命，但避免革命不能仅靠法治这样的“防守”措施，我们需要用改革促进发展，在发展中化解社会矛盾。因而法治与改革都不可缺少。在法治中国建设中，我们遇到的困境是法治与改革需要同步开展，对于改革与法治两种措施，舍弃任何一个方面都会使国家治理事业出现问题。如果我们在理论上偏执于单方面的改革或法治会导致学术的分裂，在实践中则会使社会的人群出现对立。如果以法治思维和法治方式规制改革政策的出台，即用法治方式凝聚改革共识，则可以使我们的决策更加理性，防止因政策的失误而激化社会矛盾。法治方式提供了有效的治官之途，对社会的长期稳定以及对执政党的长期执政意义重大。我们不仅需要全面推进法治建设，而且需要全面深入改革。在这种情况下，以法治方式凝聚改革共识，进而全面推进改革的命题，不仅是对法治与改革关系重新定位，而且对未来中国的发展有深远的意义。未来中国需要走向法治，这既是执政党的选择也是历史的必然。运用法治方式凝聚改革共识，既能够提升法治在政治、经济生活中的地位，也是下一步全面改革的指导思想。如何准确地理解法治方式，进而理顺法治与改革关系，跳出改革的“转型陷阱”，化解权力与权利之间的“结构紧张”关系，不仅具有理论意义，而且具有实践价值。解决这一问题是理论法学的重要任务之一。

（二）用法治方式凝聚改革共识是历史经验的总结

法治方式作为一个决策的思维方式，是法律方法论研究的最重要内容之一，但它的实现需要有一个平台机制来保障。国外的法治国家基本上都是在法治框架中，运用民主方式来凝聚“改革”共识。但是在中国，由于党的领导包含了政策的领导，因而“政策先行法律随后”是一种惯常的做法。尽管这些年来我们一直倡导法治，但是，政策的作用和地位仍然很重要。然而，随着法治思潮的形成，单纯运用政策引导推进改革已经不能适应法治社会建设的需要。国家治理模式的改革都是以改变法律的形式来完成的。由于改革与法治的思维倾向存在着冲突，因而执政党提出“用法治方式凝聚改革共识”，改变了过去一手抓法制，一手抓改革的并行关系，突出了法治的重要性。这不仅要求政策与法律保持一致，而且要求改革与法治的“裂度”保持在可控范围内，即法治可以接受改革，改革也不至于破坏法治。这是在新形势下对改革与法治关系的重新定位，即要用法治作为引导、解决法治与改革的冲突。这一命题的提出，意味着政治实践已经走到了法理学研究的前面。“一手抓改革开放，一手抓法治建设，两手都要抓，两手都要硬”的思想已经完成了它的历史使命。因为，随着社会主义法律体系的建成，以及全面推进法治中国建设的展开，“两手都要抓”遇到了（以往/曾经也存在，但还不是十分突出的）问题。这个问题就是改革与法治的思维方向是相悖的。改革要突破法律所固化的藩篱，而法治则是要保持法律的稳定性，捍卫法律的权威。由于时代既需要法治，也需要改革，这就要求我们必须要处理好两者的关系。也正是在这一背景下，中央确定了“用法治方式凝聚改革共识”的方针。

问题的严重性在于：如果再不能正确处理改革与法治的关系，不但法治建设难以搞好，改革也难以持续下去。改革是中国进步的手段，而法治则是巩固改革成果和获取软实力的主要方式。我们需要意识到改革与法治的工具性，只不过对法治这一工具我们需要全面把握。从法治的根本目标或西方法治的经验看，法治方式不是“你治我”或“我治你”的工具，而是一种公共治理的理性思维决策方式。当下的中国要完善国家治理体系，提升国家治理水平，需要借鉴西方法治的经验。经历了几百年的西方法治，已经形成了成熟的化解社会矛盾的危机处理方式。从他们的经验中，我们可以看到，在改革与法治关系上，无论哪一种方式的单独运用都可能会出现偏差。美国内战之所以爆发，在一定程度上就是因为“改革”过猛造成的。停滞改革或过于猛烈的改革如果不把握时机都可能会激化社会矛盾。而法治走向僵化不仅会放缓改革的步伐，而且也可能激化固有的矛盾。法国大革命就是因为贵族不肯改革常年累积出大量矛盾而引发的。这些教训值得我们总结。因而用法治凝聚改革共识，是今后改革的基本思维方式。法治思维应成为主导改革的意识形态。“改革就是要打破不适应生产力发展的生产关系与上层建筑，包括过时的法律制度，因此改革可免受过时法律的约束。”①李洪雷：《恰当协调改革与法治的关系》，载《北京日报》2013年5月13日。我们需要清楚地看到，在社会矛盾日益激化的今天，法治与改革很难是并列的关系。所谓“深化”改革不是改革进行得多么彻底，而是把握处理好法治与改革的关系。改革深到什么程度，需要我们研究好改革与法治破裂的临界点。虽然我们已经清楚，今后的改革需要在法治框架内展开，但是法治能够容忍多大程度的改革我们还不是十分清楚。在法治条件下搞改革要依靠法律方面的经验，②参见周其仁：《深化改革就是处理改革与法治的关系》，http：//finance.eastmoney.com/news/1377,20131105334699357.html，最后访问日期2014年3月31日。但也需要改革的经验。只是全面推进改革与法治中国建设中，需要把法治放到一个更重要的位置上去。在法治意识形态中，改革应该是法治框架内的改革，不能让改革统领法治，更不能用改革代替法治。

（三）法治对改革的基本要求

用法治方式凝聚改革共识意味着将告别不破不立、破字当头、先破后立的法治被动时代，亦即将告别以往文件开路、政策驱动的旧改革范式，走向用法治方式引导改革的新范式。在这种形势下，我们不仅需要重新梳理法治与改革的关系，而且还需要明确法治对改革的要求以及法治方式对改革的意义，以便使改革与法治彼此之间相互协调，相辅相成。③参见车海刚：《法治与改革相辅相成》，载《学习时报》2014年3月18日。当然，有了这种顶层设计，仍然不能避免矛盾的出现，最多只能减少矛盾。顶层设计的意义在于：在人们对法治前景还存在忧虑的情况下，我们对用法治方式凝聚改革共识、推进改革还会抱有希望。只是在此我们需要适度区分法治与法治方式，不要指望在法治的起步阶段就全面推进法治。法治的进步需要一个过程。就直观的理解来看，法治方式并不意味着我们必须严格按照现行法律的规定来决策事情，如果是那样的话就不需要改革了。法治方式就是指不能放弃法治的基本原则、规则和程序，以及与法治相符合的行为方式。在用法治推进改革的活动中，部分制度可以改革，很多法律可以修改，但法治的精神和方法不能丢弃。从这个角度看，所谓法治方式也只能是接近法治的思维方式或行为方式。在目前法治建设还处在开启阶段的时候，实际上所谓法治方式还缺乏固定的模式。虽然在没有法治相匹配的情况下也可以使法治获得瞬间的成功，但对未来法治的发展可能存在很多隐患。法治对改革的要求有如下三个方面：

一是要用法治方式来保持改革的渐进性，防止激进的改革方案出台，要保持国家的基本体制格局不发生大的变化，对一些法律制度进行微调修改，逐步实现制度的改良。由于法治能够容忍的就是逐步的改良，因而全面的改革或者制度的整体变化就是超越法治方式的激进措施或革命举动。从法治的历史来看，法治与改良兼容，但反对以革命的方式推进社会发展。“一般说来，改革不同于革命。革命多是基于利益完全对立，往往不惜代价、不计后果地打破现有利益格局。改革则与此不同，是需要通过利益妥协与行动计算来避免大的社会矛盾，因而特别需要讲究可行性。”①蒋立山：《法治改革的方法论问题》，载《法制与社会发展》2011年第4期。从这一角度说，用法治方式凝聚改革共识就是，既要法治也要改革，但改革需要在法治框架内展开。法治方式基本能够满足中国社会稳定与发展的秩序需求。近些年来，在市场主体的积极性被调动起来以后，中国的经济得到了迅速的发展。然而，由于国家全能主义的治理模式没有发生根本的变化，这就产生了市场治理的要求与传统的强国家管理模式的冲突，这其中还交织着各种利益的冲突，成了难以化解的社会矛盾，显现出治理能力的滞后。虽然在今后一个很长的历史时期内，强国家的治理模式还会占主导地位，②关于强国家治理模式可参见徐湘林：《转型危机与国家治理》，载《经济社会体制比较》2010年第5期。但是，可以预料，执政党会进一步以法治方式来理顺好国家治理模式与市场治理模式的关系。

二是法治方式尊重法律制度的权威，重视程序法治的“游戏规则”的作用，发挥法治的分配正义的功能。③李林：《如何以法治方式凝聚改革共识》，载《北京日报》2014年3月11日第17版。在法律悬空、制度空转、市场机制失灵、政府效率低下、公民社会发育不成熟的情况下，法治方式能否凝聚改革共识？答案是肯定的，但前提是：认真对待形式法治，尊重法律规则和程序的作用。如果我们的思维仅仅是看本质，而不顾形式，那很多问题就难以解决。冯象先生指出：“法治的核心不是法，而是权力。”④冯象：《法治的理想与现实》（代序），载氏著：《木腿正义》，中山大学出版社1999年版，第53页。这在一定程度上是反对制度决定论，主张权力决定法治，但这种实质主义的看法，只是说明了法治的部分实质。因为法治要发挥制度的作用，把权力圈在笼子里面，就需要形式法治。尽管事实上形式法治并不能完全贯彻到社会生活的各个方面，但是，法治对人们行为的约束功能还是能够看得到的。我们不仅要注意到法治对外在行为的约束作用，还要注意发挥法治的内部整肃功能，以便与其他社会调控方式形成合力来完善国家与社会的治理。在推进法治中国建设过程中，国家治理者确实应该通过法治方式来提升治理能力。我们应该注意到，由法律方法论塑造的法治方式具有了自我纠错的矫正能力。在很大程度上，法治方式不仅可以使法律制度得到尊重，而且可以避免因对制度的机械运用而使制度出现崩溃。法治方式绝不是机械司法，不是对法律的僵硬运用。以法治方式凝聚改革共识意味着，当法律制度出现问题的时候就改革，但在没有改革以前可以通过法律方法对不适当的制度进行小幅度矫正，以使制度和社会之间的关系趋于融洽，避免制度在改革以前瓦解。

三是用法治方式推进改革、凝聚改革共识，是用法治的妥协精神，兼顾宽容的原则、理性的论证、长远的思考、超阶级的度量，在不超越法治许可的范围内所进行的制度改良；是在建构公平正义社会的大目标下达成的共识；是用法治所奉行的科学和理性精神来满足民主、自由、公平、正义的诉求。法治方式应该是介于专断与民主间的最好方式。在法治方式中，由于有了法律的约束，国家的治理者少了一些专断，而对民主与科学的探寻精神使决策者增加了理性的成分。只要人们能够正确地理解法治方式，它就可以成为向民主方式迈进的台阶。以法治方式凝聚改革共识是对用民主方式凝聚改革共识经验的总结。我们发现，虽然近些年出现民主化的第三波浪潮，世界上也出现了一百多个“民主”国家，然而，这些“民主”国家的局势令人揪心，无论是东欧、俄罗斯、泰国还是拉美国家的民主进程都有很多值得反思的地方。很多人都在思索，是不是新加坡的经验是摆脱“民主噩梦”的唯一出路！①最近泰国示威领袖素贴提出，要成立“人民议会”以取代已解散的议会。这次民主运动的怪异之处在于，目标不再是更多的民主，而是更少的民主，甚至是不要民主。参见李叶明：《酸辣汤和泰式民主》，载《法制日版》2014年2月16日第16版。通过对这些国家的民主实践的思考，人们所意识到的民主概念似乎更加混乱。我们发现，只有法治方式才是争议较小、较为成熟的路径。所以，以法治方式凝聚改革共识就成为现实的选择。以法治方式凝聚改革共识就是要在法治范围内达成共识。

二、正确处理改革与法治关系的意义

“用法治方式凝聚改革共识”不仅是一个法学理论问题，更主要的是一个政治实践问题。但从法学的角度看，法治方式具有法律方法论的属性，主要是指法治如何在政治实践中操作的问题，即按照法治的原则如何运用法律的问题。“用法治方式凝聚改革共识”包含了法治与改革的关系，因而有如下理论问题需要解决。在理论上需要协调解决法治与改革思维方向的冲突，找到法治与改革的共同点，使改革与法治即使存在思维矛盾或冲突的情况下，也能够朝着执政者所设计的、或者人们所期望的发展目标前进，不至于因法治与改革思维的撕裂而在行为上出现过度的对立，从而影响社会的稳定与发展。之所以要用法治方式凝聚改革共识，除了上述讲的用民主方式凝聚改革共识可能存在问题以外，还有如下一些原因：

（一）可以使决策趋于理性，从而防止专断的滋生

中国社会的转型决定了法治与改革需要在同一个历史时空展开，因而我们必须处理好法治与改革的关系，推动法治与改革两种必用手段的合作。用法治方式凝聚改革共识的主要含义是改革必须在法治框架内展开。这一命题意味着，在法治框架内能够解决改革与法治的均衡发展问题。法治与改革手段的并用实际上是指国家与社会、权力与权利、管理者与被管理者、利益的争取者与利益的捍卫者等之间的合作。从我国几十年改革与法治能够并行，并取得了重大成就的历史看，法治与改革是可以合作的，尽管其中有很多的矛盾与冲突。中国已经进入后改革时代，法治与改革的矛盾会进一步加剧，但越是在这种情况下，法治的重要性越是凸显出来，以至于我们必须用法治统领改革，用法治方式凝聚改革共识。“在过去的60年，中国政治基本上实现了从革命到改革、从斗争到和谐、从专政到民主、从人治到法治、从国家到社会的重大转变。特别是改革开放以来，中国政治发展的总趋势是日益民主化。”②吴敬琏等：《中国未来30年》，中央编译出版社2013年版，第106页。这是改革与法治两手抓的成效。然而，这只是一种关于法治发展的趋势性表述。如果我们仅仅关注这种趋势，很难发现其中隐含的矛盾。用法治方式凝聚改革共识可以在一定程度上避免打着改革旗帜的乱折腾。实际上在我们的社会中已经出现了很多打着改革旗帜的倒退。

从整体上看，在法治框架内开展改革是有可能性的。特别是有一些法律原本就是基于改革的目标而设置的，因而用法治方式凝聚改革共识是一种很好的选择。这里面，我们需要注意法治方式一词的含义，虽然法治方式是法治精神和原则的必然延伸，但是法治方式不完全等于法治。如果说法治不能容忍对法律的“破坏”的话，法治方式则具有更多的包容性，它允许在法治精神、原则、程序和方法的范围内，实施类似法治的行为方式。法治方式的概念虽然叫“方式”，但它与法治本身相比较则更加注重目的，即为了改革目标的实现，人们可以运用法治方式突破法律的规定。“方式”在这里是指可以“模拟”法治的手段。我们之所以不能用改革凝聚法治的共识，是因为改革永远是一个动态的过程，它不像法治那样捍卫法律的传统价值和严格固守法律的教义。法治的求稳与改革的求变形成了鲜明的对照。而法治方式则是在变与常之间寻求法治能够包容改革的决策模式。并且，法治中国建设本身就是改革的目标之一。改革只是工具，但法治既是改革的手段，也是改革的目标。所以，不能用改革凝聚法治共识，只能用法治凝聚改革共识。在开启法治以后，我们就不能在法治之外进行违法、违宪的改革。用法治方式凝聚改革共识包含了在法治原则之下，对法律的可废止性、可修正性的认同。

季卫东教授认为，虽然中国在个人权利的承认与保护方面取得了巨大成绩，但改革的历史使命并没有完成，还需要推动公共管理的改进。①季卫东：《法制的转轨》，浙江大学出版社2009年版，第254页。法治本身已经成为改革的目标，任何改革想避开法治都是不可能的，都会遭遇前所未有的法治困境。孟大川先生认为，首先提高改革决策的科学性需要法治保障，其次增强改革的协调需要法治保障，再次找准深化改革的突破口和重点需要法治保障。②参见孟大川：《正确处理改革与法治的关系》，载《学习时报》2011年7月29日。“社会的发展壮大既是改革开放的成果，也是改革开放进一步推动的动力。国家面对的是一个强大而且多元化、自组织化社会，国家要通过制度建设、为社会利益的表达提供更为通畅的渠道，为社会利益的整合提供更为有效的方式，同时要把更多的权力还给社会，发挥社会自治组织的作用，使国家的职能向提供公共品和公共服务方面转移，以缓和全球化带来的各种社会冲击，在应对全球化过程中形成合力。”③郭为桂：《全球化的新特点与中国的战略对策——专访中央编译局世界发展战略研究部副主任杨雪冬研究员》，载《领导文萃》2013年第8期（上）。从法治存在价值追求的角度看，法治并不反对改革，但法治也不轻言改革。从改革的动力结构看，改革是国家的事情，而法治兼具国家与社会的属性，两者正常的纽带是法治。从权利的角度看，改革的实质是利益的重新分配；而从管理的角度看，改革、法治是治国理政手段的变化，是在权力与权利之间重新划定范围或边界。

（二）可以化解法治与改革在思维倾向上存在的冲突

改革与法治在思维倾向上存在着矛盾。用法治方式凝聚改革共识是对这一矛盾的解决。因此，在解决基于对法治的不同理解而产生的矛盾以前，我们需要先解决法治与改革思维自身存在的矛盾。我们发现，法治与改革这两种不同的思维走向会在同一思维过程中产生混乱，其功能会相互抵消。法治思维的根本是“根据法律的思维”，是要用已经公布的法律来规范和调整未来或正在发生的事情。严格绝对地根据法律思维就不会产生改革的问题，然而，不改革社会就难以发展。我们发现，关于法治与改革思维的矛盾自上个世纪80年代就已经提出来了，但至今没有得到解决。我们注意到了法治与改革这两种思维方式的差异，试图硬性地在两者之间实现统一，但没有找到统一的路径。中国目前的状况是：既需要改革也需要法治。既需要通过改革来实现法治，也需要用法治巩固改革成果。法治社会、法治国家和法治政府是社会转型所追求的目标之一。这就使得改革与法治建设几乎在同步展开。改革是对现行制度与法律的改变，而法治则要求尊重现行的法律制度的权威。法治具有天然的保守性，其思维走向是要捍卫制度的基本稳定和法律规范的起码安全。用法治方式解决问题的保守倾向与改革的创新思维指向之间存在着冲突。只有社会关系基本稳定，才具有建设法治的外在条件。然而，中国法治建设生不逢时，在社会最需要法治的时候，经济体制、政治体制和思想文化却处在转型期。因而不在意识形态中确定法治与改革的关系，就会影响法治发展与改革的进程。用法治方式凝聚改革共识，意味着意识形态的重心转向了法治，是在改革与法治两种方式并重的基础上，法治成了改革的目标。这是我们思维方式的巨大进步。

正确认识改革与法治的关系需要树立法治意识形态。法治方式的落实需要法治意识形态，现在我国法治意识形态还没有完全树立起来。这不仅会影响法治思维的水平，还会影响法治方式的熟练运用。现在，法治方式在很大程度上还被政法思维所左右，因而就出现了在司法领域要求法官讲大局、讲政治等等来支持改革的作法。这不是用法治方式凝聚改革共识，而是用政治统一改革思想。虽然法治与改革都是当下意识形态的组成部分，但二者的关系不是并行的。如果我们把法治仅仅当成标签，实际上是对法治权威的公开消解，是在法治的旗帜下把法治扔到一边，使法治方式难以发挥作用。所以，我们需要在处理好改革与法治关系的基础上，坚定不移地奉行法治，用法治方式凝聚改革共识。在全面推进法治建设的今天，不能抱住传统的政治方式不放。我们认为，为了改革政策和公平正义的实现可以松动法治刚性，但不能把法治引向虚无。政策应该与法治的总体目标保持一致。一般认为，法治是保护江山社稷、稳定社会秩序的有效工具，但是，短视的、片面的保江山思维可能忽视对普世价值的关照。在目前的情况下，法治是在追求公平正义的旗帜下实现社会稳定与秩序的最根本方法。我们还需注意到，运用法律处理的多数问题，与政治没有太大的关联，多是“鸡毛蒜皮”的小事。没有必要在这些小事情上过分地讲政治。

（三）用法治方式凝聚改革共识可以化解激进的革命思维

“改革实质是一场革命”只是一种对革命者的策略性说辞，实际上当下中国已经不适合用革命理论凝聚改革共识了，而是需要在法治框架内重塑改革话语。主要内容包括：在改革中包容各种价值追求，形成科学立法、公正司法、严格执法和全民守法的法治思维；在利益纷争上运用法治方式解决冲突、化解社会矛盾；打造政治国家与公民社会的和谐关系，在保护个体权利的基础上形成廉洁的政府，公正的社会；以限制权力为核心打造法治国家；以依法行政为手段建构法治政府；用法治方式凝聚改革共识全面推进法治中国建设构建。重新构造法治与改革关系的意识形态意义重大。用法治方式凝聚改革共识实际上是正确处理法治与改革关系的延续。在中国各种社会矛盾云集、社会公平正义缺失的情况下，改革必须做，法治也要抓。法治与改革是当今社会的关键问题，构成了当今社会发展的根本性问题。不改革会激化社会矛盾，政治经济难以发展，没有法治社会也将失去秩序，政治经济的可持续发展也可能会出现问题。所以，做好这两项工作是对执政者政治智慧的重大考验，因为这两个问题的关键还在于，改革与法治这两个“气球”都不能踩破，执政者实际上是在两个“气球”上跳舞，既要处理好法治、改革与社会的关系，又必须处理好法治与改革两者之间的关系。理性的法律学人需要探寻的问题是：如何寻找改革、法治与社会之间平衡的支点，使改革能持续下去，法治能发挥作用，社会能基本平稳。平衡法治、改革与社会的关系需要我们首先确定改革与法治的关系。不能像过去那样在改革与法治关系上两手抓，同等重要，同步展开。因为，那时的法治主要是指立法活动，改革所要改变的主要内容还是政策性的制度，而不是规范化的法律制度。但如今社会主义法律体系已经建成，其权威性还没有真正地展示，所以，对待法律不用从整体上改变，只需对极少数不是过时而是与社会进步发展以及实现公平正义有所冲突的法律进行改变。社会主义法律体系需要完善但不能都被当成改革的对象。

实践证明，用传统的政治方式已经难以化解固有的社会矛盾。因而，我们需要在顶层设计中把法治放到重要的位置，在意识形态中法治应该成为当下最大的政治。有国外学者已经看到我们的这一软肋，指出“中国的崛起并不包含特别的道德或规范意义。当今及未来的中国很可能向世界呈现出经济和军事的力量，但他们不可能提出包含高调的哲学理论或意识形态。”①参见第五届中国学论坛观点采摘：《中国道路：没有价值观的崛起？》，载《领导文萃》2013年第8期（上）。现在我们只注意了硬实力的提升，在软实力方面下功夫不够，在社会发展的规划中缺少文化理论的顶层设计。各种各样的方法都用，但缺乏对各种方法使命定位。我们需要认识到，在革命、改革与法治错综复杂的关系中，我们需要用法治方式推进改革，法治与改革的共同使命是抑制革命。我们必须坚持改革，需要运用改革手段打破现在那些不利于生产力发展，可能产生冲突的制度，建构起新的能够减少矛盾、促进发展的基本框架，当然，这需要一个过程，不可能一蹴而就，所以，在今后很长一段历史时期内还要坚持改革开放。然而，在改革过程中并不是不要法治，法律的效力在其没有废除以前，必须坚持它的效力，不能搞违法改革，法治与改革是并行的，并且法治是改革的目标。用法治方式推进改革虽然会在一定程度上延缓改革的步伐，但从长远来看，会增加改革措施的理性成分。中国需要以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解。

三、处理改革与法治关系需要注意的问题

对于用政治方式凝聚改革共识我们有成熟的方法，但对于用法治方式凝聚改革共识却经验不足。虽然高喊法治建设已经持续了17年，但是，我们对于法治并没有真切的理解与认同。因而我们需要不断地重述法治。“用法治方式凝聚改革共识”，实际上就是用法治方式协调法治与改革的关系，充分尊重法治精神、原则以及法治的工作程序的意义，用法治思维影响思维决策，用法治方式支配政府行为。这在一定程度上也是用法治方式协调改革与社会的关系，通过法治使改革缓步开展，使法治不断适应社会的发展与进步。从法学的角度看，用法治方式凝聚改革共识有多种方法，有的方法能够发挥法治方式的作用，而有的方式则出现了一些问题。总结历史经验教训对我们今后的改革会发生积极的作用。当然，本文中的这种总结还是相当肤浅，没有深入到历史的长河中反复体味，只是提出了已经意识到的一些理论问题。

（一）不宜简单地用立法方法化解改革与法治的关系

用立法方法改变过时的法律就是改革，这种方法是用废除、创立、修改、解释等方式来完成改革的目标。重新立法以化解法治与改革的矛盾是一条重要的路径，这种方法的优点是在改革内容基本明确的情况下，最后用立法方法予以确认。由于在确认过程中需要对已经明确的改革目标再次讨论，所以其所显现的法治色彩比较明显，理性化程度也比较高。其缺陷是关于改革的共识，只是在最后一个步骤才呈现出法治方式，并且只有重大的事项才适用于此种方法。用立法方式确认改革共识是目前争议较少的法治方式。这里的所谓法治方式基本是用立法确定改革措施，要求所有重大的改革措施的出台都要立法先行。尽管用立法方式来统合法治与改革的关系，还没有把法治贯彻到改革的全过程，但对过去以政治方式统合改革与法治关系来说，已经有了大跨度的进步。并且就目前而言，用此方式来协调法治与改革的关系最容易被接受。之所以如此，是因为立法在实质上也是一种政治方式。这种政治方式与其他政治方式不同之处在于，它可以在一定程度上减少改革的随机性和随意性。

与西方国家比较，虽然立法表决的形式在我国容易过关，但毕竟经过了立法程序，思维决策的理性成分会大幅度增加。然而，从我国近些年的立法实践来看，立法方式在我国存在着被“滥用”或过度使用的问题。我们发现，很多法律刚制定出来就有很多人要求修改。这其中，有的是对立法技术的指责，认为法律在表述方式上不完善，存在漏洞等问题；有一部分则是对社会关系不定型就立法的抱怨。多年以来，我们一直在呼吁民法典的出台，但由于社会处在转型期，再加上一些政策早已在法律出台以前已经预支了30年、70年等等，这就使得法治所需要的基础性要件——法律的制度化和规范建设经常和运动式的改革行动发生矛盾。但我们必须看到，改革与法治是社会发展进程中的正常现象，虽然两者有不同的思维指向，但是一般来说并不会出现两难选择的问题。现在之所以会出现两难，是因为中国社会正处在转型期，对决策者来说究竟是把法治还是把改革当成主要任务会出现选择的困难。极端的法治论者或极端的改革论者都要求人们选边站。这对个体来说好像没有太大的关系，但是，如果放到社会之中就会出现问题。因为当今的社会既需要法治，也需要改革。个体可以在改革与法治问题上选边站，但社会的发展与进步要求协调这种各执一端的观点，把改革融入法治之中。

除我国以外，很多法治国家一般来说都主张慎用立法方法来使法律适应社会。原因有二：一是法律稳定性的要求。按照英国法史学家梅因的说法，除非社会存在重大积弊，或者爆发革命，一般不用立法方法使法律与社会相适应。这也是保持法律稳定性原则的基本要求。但在我国，由于社会关系长期不稳定，社会关系一直处在变动之中，因而一直主张对法律进行所谓的及时废改立。这根本就是一种把政治策略、权力放到法治之上的做法。随着社会主义法律体系的完成，这个观念已经成为阻止法治进步的思想障碍，因而必须加以改变。二是重新立法是一种立意长远的方法，需要长时间的经验积累。立法者不可能在一出现法律与社会不相适应的情况后，马上就修改、废除或创立相应的法律。尽管这种方法在中国正在尝试（例如，毒奶粉、安全生产、环境污染等问题一旦严重，成为社会热点问题的时候，为了化解社会矛盾，马上就出台相关的法律），但这种做法的效果并不好。总之，我们不能把立法方法当成临时抱佛脚的策略。一般来说，只要不发生革命或出现大面积的积弊，立法手段是应该审慎使用的方法。不加节制地经常立法，会破坏法律的稳定性，急就章式的立法质量也不会很高。立法需要充分的论证，而立出来的法律也需要在实施中完善。法治方式要求改革不能超越立法程序实行先改革后立法的做法。改革者必须尊重立法者的权威。上海自贸区的改革试验与以往的不同就在于更加尊重立法程序。但这一点中国现行管理者好像很不适应，大家已经习惯了先改革后立法的做法，更习惯于不尊重现行法律的权威。

（二）不宜用良性违法的方式处理改革与法治关系①参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。

面对改革与法治之间的紧张关系，在上个世纪90年代，有学者提出用良性违法或者说良性违宪的方法来处理改革与法治的关系。违法、违宪这是法治所不能容忍的。但是，由于在违法之前加上了良性这一价值或目的性因素，因而使其具有了很大的蛊惑力。在人们心目中形成了在改革中，只要具备了“良性”的因素，违法也就具有了正当性。这种思维方式的关键是对改革内容属性的“良性”认定。然而，在这一思维进路中，究竟什么是良性？良性究竟由谁来确定？如何在方法论上确定良性？这一系列问题没有明确，因而这种方法不是没有任何道理，而是因难以确定什么是良性，以及任意确定良性而难以有说服力。其结果只是为一些违法的改革贴上了良性的标签。我们发现，自从中共十一届三中全会以后，改革获得了话语权，好像不管改革往哪个方向走，自然都获得了合法性。突破法律大胆尝试，成了那个时代改革的显著特征。先改革然后总结经验，再用法律确定改革成果，成了处理改革与法治关系的基本思路。即使是在改革实践中出现了改错的情况，人们也只是豪迈地把其称为“交学费”。在上个世纪，实际上已经形成改革优越论或者改革优先论。所形成的结果是，只要是为了改革就可以突破法律的规定。为改革而改革的做法给国家和社会造成了很大的损失。当然，我们前些年的改革成就是巨大的，尽管在理论有很多人批评这种摸着石头过河的改革，但是，我们已经收获了没有设计的经济奇迹。

前些年，违法的改革因为与“良性”的结合起来而具有了正当性。然而，严重的化公为私、以及改革中较为普遍的腐败，使得这种改革优越论和改革优先论难以持续下去。在新的形势下，人们对原来的改革者已经有了新的称谓，他们成了既得利益者。面对这样的现实，良性违法式的改革在理论上和社会中已经没有了市场。在既得利益者眼中，继续改革已经不具“天然”的正当性；而在一般社会公众中，也不是说只要改革就具有正当性。在法治之下，人们增加了行为的理性化程度，因而改革需要论证，改革需要公众的监督已经成为时尚。人们发现，用这种方法不仅让改革者背上了违法的名声，更主要的是，法律和法治在改革过程中失去了权威。这种方法在过去几十年的改革过程中已经被运用，但效果也不是很好，其弊端已经开始为人们所批评。用法治方式凝聚改革共识就是要用法治方式确定改革的良性，结束在确定什么是“良性”问题上的随意和混乱。我们看到，这次上海自贸区的设立比较注重运用法治方式，尽管也存在一些问题，如，由于事前立法不是很多，因而具体的操作者也感觉到在有些问题上不知所措，但总的来说，这比完全靠政治动员要好很多。从诸多领导的言论中，我们看到，一方面鼓励大胆地尝试，一方面又呼吁注意法治方式。法治的地位在这次改革中明显提升。当然，今后还会出现一些问题，这都需要在实施法律的过程中不断完善。

（三）注意用法律方法化解改革与法治的矛盾

法律方法在化解改革与法治矛盾方面发挥着重要作用。我们可以通过法律方法疏释法治的刚性，可以通过法律解释松动法治的严格；可以通过法律拟制在不改变法律条文的情况下，使法律更能够适应社会的变化与发展；通过法律论证可以改变过时法律的意义；等等。这表明在很多情况下，社会的细微变化不一定非要使用立法方式进行变革，法治方式包含了法律方法的在细微领域中的运用。根据凌斌的总结，在中国，“越是严格遵循西方法治的制度理念和程序规则，就越是容易造成严重的司法公信和法治信仰危机”①凌斌：《公正司法的公信力基础》，载《华东政法大学学报》2013年第6期。。如果这种观点是能够成立的话，那么我们也不能一味抱怨西方的法治理念。我们发现，更多的是人们对法治方式的理解存在着问题。在很多人的观念中，眼中只有法治之理、法治之利，没有法治成本、法治之弊。我们不愿意为法治付出成本，只想着从实施法治的过程之中获得好处。每当看到法治实施过程中出现一些问题的时候，哪怕仅仅是权利或权力的行使比以前不方便了，就开始抱怨法治，就呼吁重新立法。在很多人的心目中对法治方式的认识是片面的，似乎只有立法方法，而没有法律方法。这说明，我们对于立法方法有一种不正常的期待。法治存在弊端是一种常态，但我们不能听之任之，应该设法在现有的体系中解决问题，而不能轻言立法。法治是指缘法而治、由法而治。法治建设的重点是法治之法，改革是与法治共生的现象。克服两者之间的矛盾与冲突，既需要立法方法也需要法律方法。

我们必须看到，法治之法有两个层面的意义：一是由立法者创设的法律；二是由法律的运用者根据实际情况、制度法律，结合具体语境而塑造的具体法律。法治还可以分为法——民关系中的法治和法—官关系中的法治。法治社会中一般都由职业法律群体垄断法律的解释权。由于立法所创立的只能是抽象的文本性法律，形式化、条文化是其主要特征。立法之法在运用过程中存在解释在所难免。法律解释权的存在，能够使僵硬的法律变得能够适应社会的发展。在我国，很多政治人对文本性法律的功能存在着过高的期望，因而认为把法律条款落实到具体的法律活动中就能够实现法治。但实际上，缘法而治的法治需要发现、理解、解释、论证、推理等法律方法。这一过程，在很大程度上是法律意义的再创造过程。在法律意义再创造的过程中，我们可以把改革的有关思路融进解释和论证过程中去，从而消解法治与改革关系的紧张。改革措施运用法律方法进行论辩、论证、解释、以及进行较为充分的价值衡量，需要法治方式的指引。这种指引不是套用现行法律的规定来约束改革，而是改革的过程需要加入法治方式的因素。我们相信，只要运用了法治方式，就会结束“今天改革的成果就是下一步改革的理由”的现象。法治方式确实是改革手段，但在历史发展的特定阶段应该成为改革的导航。中国现在需要法治意识形态。在法治的旗帜下可以包容多元的价值。法治的妥协及其包容精神恰恰提供了形成法治意识形态的契机。对于和谐、稳定、秩序、自由、公平、民主等价值都不能舍弃，但也不能把某一个价值当成唯一的、最高的价值，我们只有在法治的旗帜下，才能把改革、稳定、和谐等有条不紊地开展下去。

结 语

在解决了法治与改革的关系问题以后，我们还需要思考很多的问题。例如，我们在哪些问题上能够形成共识？民间与官方对改革有不同的期待，官方期待社会的发展、化解社会矛盾形成稳定的秩序，而公民更渴望社会的平等与权利的保障。改革共识这个“公约数”如何得出？与这些难以回答的问题相关，有学者从另外一个侧面提出问题，能否把实现法治当成改革的共识？即法治中国梦能否作为改革共识，如果可以的话，改革应该从落实法治开始。①参见张红：《以法治方式凝聚改革新共识》，http：//theory.people.com.cn/n/2013/0922/c112851-22990871.html，最后访问日期2014年3月29日。或者应从法治入手推进改革，法治可以更快地凝聚共识。②参见周汉华：《从法治入手推进下一阶段的改革》，http：//www.chinareform.org.cn/gov/system/Practice/201301/t20130124_160095. htm，最后访问日期2014年3月29日。运用法治方式凝聚改革共识，是一个加强法律方法论作用的命题。因而，法律方法论的研究者必须给予多角度的回答。然而，“中国法学多年来的法治发展研究情况表明，人们擅长并热衷于从价值角度研究法治改革问题，却不擅长从技术角度和方法层面上研究问题，这越来越成为了一个明显的知识缺陷”③蒋立山：《法治改革的方法论问题》，载《法制与社会发展》2011年第4期。。这意味着，当我们需要用法治方式推进改革的时候，法治本身也面临着改革与完善的问题。我们面临的最大问题是：当需要用法治方式凝聚改革共识的时候，在法治问题上我们还没有形成共识。国家治理体制以及社会治理体制的改革与法治的改革交织在一起，使得根据法律进行思考的或者说运用法治方式推进改革的策略，难以有一个具体明确的思维路径。我们需要在推进国家治理体制完善和法治中国建设的问题上有顶层设计，在准确定位改革与法治的关系基础上构建明确的法治意识形态。

（责任编辑：许小亮）

How to Understand the Relationship Between the Rule of Law and Reform?

Chen Jinzhao

The rule of law and the reform is the most prominent theme of China. For the formation of the social order，however，the rule of law and reform are two contradictive lines of thought. If the relationship between them is not be well coordinated，the positive functions of them for the harmonious development of society are likely to cancel each other out. The relationship between them is not only related to the stability of the political situation，but also involves the sustainable development of society. On the basis of politics above everything，the principle pursued was ‘doing two jobs at same time and attaching equal importance to each’，which has played an extremely important role to the development reform and the rule of law in the past thirty years. However，in the comprehensive promotion of rule of law in China，it needs the rule of law to condense reform consensus and to integrate the relationship of reform and rule of law，therefore，it needs to reinterpret the relationship between the rule of law and reform. Rule of law is not only a means of legislation，but also contains a comprehensive use of legal methods. In the process of harmonizing the relationship between the reform and rule of law，the rule of law is in the first position，which rule of law shall not be merely treated as a means to promote reform，but shall be viewed as a goal.

Pattern of rule of law；Reform consensus；Legal method；Mode of thinking in rule of law；The relationship between reform and rule of law

DF02

A

2095-7076(2014)02-0039-12

* 华东政法大学法律学院教授， 法学博士。