性倾向歧视纠偏的宪法逻辑：以加拿大为例

赵 玄

性倾向歧视纠偏的宪法逻辑：以加拿大为例

赵 玄*

平等权写入加拿大宪法的时间虽不长，但已成为司法审查各种嫌疑归类的最高依据。安德鲁斯案是联邦最高法院对宪法平等权及歧视嫌疑进行的第一次梳理，而由男同性恋、女同性恋等以性倾向歧视提起的系列案件，为宪法平等权的整体解读提供了独特视角。基于对关键性案件判决的考察，不难发现加拿大司法机关在纠偏过程中的宪法逻辑。在开放与保守之间对性倾向群体由歧视到平等的转变最终得以实现，为宪法的实施作了最好的注脚。

性倾向歧视；加拿大；权利与自由宪章；平等权；联邦最高法院

一、引言

在致力于以法律保护反对性倾向歧视方面，加拿大是世界上较为领先的国家之一。在这一进程中，男性同性恋、女性同性恋以及双性同性恋等少数群体的权利和机会的平等不断得到保障。①Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1154.性倾向歧视是诸多歧视中的一种，但因其道德伦理上的评价，以及传统观念的影响，真正在宪法层面上对其作出纠正需要极大的智慧和勇气。依据《元照英美法词典》的解释，歧视（discrimination）是指授予某些人特权或因种族、年龄、性别、民族、信仰或残疾剥夺某些人权利的法律或惯例的后果，或者指没有正当理由，不平等地对待各方。②《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第420页。简言之，是为不合理的区别对待。但该定义并不严谨，容易给人以有限列举嫌疑类别的误解。从学理上讲，歧视是指在不具备宪法承认的正当理由的情况下对不同归类人群的差别对待。③张千帆：《宪政原理》，法律出版社2011年版，第353页。以宪法作为根本的审查标准，从而使词典中对歧视的界定更加明确化，1982年加拿大宪法法（简称1982年宪法）即是如此。

《加拿大权利与自由宪章》（简称《自由宪章》）被置于1982年宪法篇首，以彰显加拿大对权利和自由的尊崇和保障，其中第15条又被称为平等权条款，该条以两款的结构分别从消极和积极的方面对法律平等保护作了规定。同时，1982年宪法第1条规定，《自由宪章》保障在宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制。④姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1603页。换言之，任何对平等权利的限制应当具有充分的证据予以证明是正当的，否则即可构成歧视而最终归为无效。谓之“最终”，是与第15条相比较而言的，第1条和第15条的规定，共同构成完整的法律平等保护。需要指明的是，平等权条款并非于1982年生效，按照加拿大宪法第32条第2款的规定，其应在其他条款生效三年后方发生效力，旨在给各级立法机关留足协调相关立法的时间。因为，当时涉及权利的法律依据是1960年颁布的《加拿大权利法案》（简称《权利法案》）和1977年颁布的《加拿大人权法案》（简称《人权法案》），而《自由宪章》对《权利法案》和《人权法案》作了很大改进和发展。①参见韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2005年版，第503-504页。随着平等权条款在1985年生效，取得了宪法地位的平等权，遂成为审查有关法律或政府行为是否具有歧视性的依据。然而，性倾向歧视并未能成为加拿大宪法平等权第一案所涉及的内容，但随后对性倾向歧视案件的纠正过程中，却无一不涉及对平等权第一案的引述。有鉴于此，需要对该案进行简单介绍，并作为后续性倾向歧视系列案件的铺垫。

1989年，联邦最高法院审理了安德鲁斯诉不列颠哥伦比亚省律师协会一案②Andrews v. Law Society of British Columbia，［1989］1 S.C.R. 143.，并作出有利于安德鲁斯的判决，是加拿大宪法平等权第一案。安德鲁斯是一位在加拿大永久居住的英国人，在不列颠哥伦比亚省律师协会申请律师执业时，虽满足了所有的其他申请要求，但因其不具有1979年《律师法》规定的加拿大国籍这一公民身份使得申请被拒绝。安德鲁斯遂提起诉讼，要求宣布这一公民身份的限制违反1982年宪法第15条第1款的规定而构成歧视，其请求在初审法院被驳回，但在上诉法院得到支持。在联邦最高法院的审理中，六位法官以四比二的多数肯定了安德鲁斯的诉求，并确立了两步分析法。就安德鲁斯案来说，一是作为申请律师执业的加拿大公民身份的要求，是否违反第15条第1款保障的平等权利；二是如果该要求违反平等权条款，这种违反能否被第1条证明合理正当。多数法官认为，1982年宪法第15条第1款是为每一个人提供法律面前和法律之下的平等，并享有平等的法律保护和法益而不受歧视。这一规定不是对平等权的一般保证，它的重点在于对法律的实施。对于申请律师执业公民身份的限制，构成第15条第1款的类似歧视，且这种歧视不具有第1条所要求的在自由民主社会中能够确凿证明的正当性。法院对上述两个问题分别做出了肯定和否定的回答，认可了安德鲁斯的请求，《律师法》的相关规定因歧视性限制而不具有合宪性。

正是这个宪法平等权第一案，联邦最高法院将《自由宪章》第15条第1款的规定予以激活，并赋予其合理且正当的解释。从文义上看，该款对构成歧视的类别不是封闭性的全部列举，而是指出特别不受基于这些类别的歧视，为扩大平等权利的保护范围留下了巨大的宪法空间，亦使性倾向这一同样不在该款所列举类别范围中的歧视找寻到宪法依据，为即将展开的性倾向歧视诉讼作了很好的宪法注脚。当然，安德鲁斯案中联邦最高法院对此类案件的分析逻辑也直接影响了此后的诉讼，以致关于性倾向歧视的案件均围绕两步分析法展开。

二、性倾向系列案及其判决考察

20世纪90年代，加拿大在性倾向歧视司法救济中取得一定成绩，为之后的性倾向平等保护发展提供了基本的司法裁量标准。这些性倾向歧视案例中有六个较具代表性，它们可以作为这一时期司法机关对歧视的态度，对争议法律或概念的理解，以及对《自由宪章》和1982年宪法的整体解释的集中代表。通过对这些案例案情和判决的考察，我们会清楚地发现，无论是联邦最高法院的大法官还是省一级上诉法院的法官，其在开放和保守之间促成了加拿大宪法在平等权利保护方面的不断进步。当然，这一过程不是一帆风顺，也并非反复无常。根据时间顺序和相关判决意见，可将六个案例分为三组，同时每一组也代表了性倾向歧视的一个发展阶段，可概括为初步的纠偏、保守的一票和共识的达成三个阶段。

（一）初步的纠偏阶段

1992年发生了两起军官因性倾向而被军队开除的事件，事件的主角分别为男性同性恋者伯奇和女性同性恋者道格拉斯，二人都选择了向法院寻求救济，由此诞生了性倾向歧视初步纠偏阶段的两个案例，即海格案①Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272.和道格拉斯案②Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264.。

1.海格案

1985年2月至1990年4月，伯奇服役于加拿大武装部队。1989年10月其在被授予上尉军衔时告诉他的长官：自己是一名同性恋。此事公开后不久，伯奇被该长官告知其违反了军队禁止同性恋的政策，将被停止所有的晋升、任命和军事训练。继续在军队的日子里，伯奇感到在这些条件限制下，自己蒙羞且受到歧视，并终被军队解职。伯奇就军队的该项性倾向歧视政策挑战《人权法案》而提起诉讼，案件最终在安大略上诉法院审结，柯瑞沃（Krever）法官代表法院撰写了意见。柯瑞沃法官提示到，鉴于当时加拿大六个司法区的人权法案都将性倾向歧视列入禁止范围，司法部长也提出了将性倾向增入《人权法案》禁止歧视范围的议案，对于还存在的歧视同性恋的行为必须加以重视。③Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272，pp.273-274.本案的关键是：军队的性倾向歧视政策是否符合《人权法案》的要求？若符合，能否符合《自由宪章》第15条第1款的规定？

就《人权法案》而言，其第3条以封闭式列举的形式规定了诸如民族、种族、信仰等在内的不得歧视的情形，但并未包括性倾向在内。从这个角度看，军队的政策是不违反《人权法案》的。对于《自由宪章》，柯瑞沃法官很自然地联系了安德鲁斯案中联邦最高法院的意见，并认为第15条第1款不仅保护明确列举的歧视，同时对与之类似的歧视也予以保护，在这一点上是非常明晰的。④Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272，p.276.继而，柯瑞沃法官认为《人权法案》与《自由宪章》并不冲突，联邦和各省或地区的人权法案都是采用有限列举禁止歧视的立法模式，而《自由宪章》却不是排外的和有限的，可以起到最终拾遗补缺的作用。对于这种解读，柯瑞沃法官表现得十分谨慎，从将性倾向歧视纳入《自由宪章》范围以使《人权法案》与之相适应、性倾向歧视在《人权法案》中的阙如、这种解读对《人权法案》立法目的的影响、司法权对立法权的关系以及政府财政预算等五个方面作了细致的论证。基于上述理由，柯瑞沃法官作出判决，对初审法院的判决进行部分变更，宣布在解释、适用和执行《人权法案》时，应将“性倾向”纳入第3条所有限列举的禁止歧视的范围。⑤Haig and Birch v. Canada et al，［1992］57 O.A.C. 272，p.282.

2.道格拉斯案

道格拉斯案在案情上同海格案基本相似。道格拉斯于1986年11月26日以军官的身份加入加拿大武装部队，因表现优异于翌年3月获晋升二级中尉，后在几个关键岗位历练。然而，在1988年5月应晋升其为一级中尉时，军队认为应该再观察一下，并随后于6月和7月对其进行了不止一次的面谈，内容即为她的性倾向问题。对于这一问题，道格拉斯最初给予否认，但在7月的面谈中她承认自己是女性同性恋者，进而她被从现任岗位调离。1989年2月，军队召集了一个特别的职业审查委员会，对道格拉斯曾参加同性恋活动给工作带来的影响进行评价，并最终认为根据军队的临时政策，应使道格拉斯离开军队。如果不同意离开，道格拉斯将面对同伯奇一样的遭遇。⑥See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］ 1 F.C. 264，p.268.最终，道格拉斯不得不选择离开军队，同时也表达了自己的不满：武装部队对同性恋的平等权进行限制是无效的，以临时政策为根据显得过时，武装部队的漠视恰说明了其歧视性和不公正性。⑦Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.270.针对这些不满，道格拉斯选择了诉讼来寻求救济，并提出赔偿和声明的要求。代表国家应诉的加拿大副总检察长认为，武装部队也应服从于《自由宪章》的要求，但临时政策所作出的限制符合第1条自由民主社会能够证明正当的规定，因而不违反《自由宪章》。有鉴于此，道格拉斯又欲对武装部队的政策提出合宪性审查等要求。最终，在本案开审前一周，双方律师同意院外和解。法官签署了双方拟定的判决草案，但并未将双方协议内容纳入到判决中。

根据判决，道格拉斯获得了两个声明的权利：一是声明原告依据《自由宪章》，特别是第15条第1款所享有的权利，被告曾拒绝承认；二是声明被告凡涉及武装部队同性恋服役限制的政策和任何临时政策均与《自由宪章》相抵触。①Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.272.对于最终的和解，受案法院也表示了遗憾，认为案件涉及的公法焦点问题没有得到判决。鉴于双方的和解，对议会立法和行政分支的决定等都没有进行辩论和质疑，而这些都关涉到《自由宪章》适用的问题。②See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.274.为了弥补这个遗憾，法院在该案的判决书中依然表达了自己的可能意见，对于道格拉斯获得的第一个声明，法院明确表示通过双方提供证据和质证可以作出这种裁量；但是对于第二个声明，法院认为还需要更多有说服力的论争，毕竟武装部队的政策不仅仅涉及当事人，但认为这也完全在法院的裁量范围内。③See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，pp.278-279.

3.小结

海格案和道格拉斯案分别填补了联邦层面立法的两个缺口：一是《人权法案》关于禁止在联邦政府和联邦相关的管制产业中就业的歧视类别，没有包括性倾向的歧视禁止，通过海格案得到纠正，性倾向也被推定为《自由宪章》第15条第1款所禁止的歧视范围，进而适用于《人权法案》。二是军队原有的政策，即可解雇任何男性同性恋、女性同性恋以及双性恋者，通过道格拉斯案得到纠正，该政策直接与《自由宪章》相冲突，应当予以废止，如加拿大国防部参谋长宣布：全体加拿大人，不论其性倾向为何，都有不受限制为国家服务的资格。④Thomas Claridge，“Forces Agree to End Anti-Gay Policies”，The Globe and Mail，October 28，1992.

不无遗憾的是，海格案因双方均未再向联邦最高法院上诉，其关于“性倾向”适用于《人权法案》的判决仅仅适用于安大略省，至于联邦议会对《人权法案》修改，将“性倾向”正式纳入该法第3条禁止歧视的范围则是1996年的事情了。⑤Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1151.同时，因为道格拉斯案在法院审理前，双方达成和解协议，按照联邦法院审判庭的意见，该协议内容仅约束双方当事人，而不适用于其他第三人。因此，也更不涉及对议会法律的评价和对《自由宪章》第15条是否可涵盖“性倾向”这一歧视禁止的解决。但是，国防部所发表的声明对当时的判例法发展无疑是有巨大支撑作用的。⑥See Michelle Douglas v. Her Majesty the Queen，［1993］1 F.C. 264，p.265.综合海格案和道格拉斯案，虽然判决中不乏对安德鲁斯案等联邦最高法院意见的援引，但毕竟加拿大最高司法机关未能就“性倾向歧视”发表自己的意见，并且从上述分析看，判决的有效影响范围毕竟有限，故而这只能称为初步的纠偏阶段。

（二）保守的一票阶段

在性倾向歧视初步的纠偏中，加拿大联邦最高法院的态度不得而知，但随着1993年的莫索普案⑦Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554.和1995年的伊根案⑧Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513.先后得到联邦最高法院的审理，最高司法机关对于性倾向歧视的态度渐渐明朗起来。遗憾的是，这两个案件的最终判决均以一票之差而使性倾向歧视得以继续存在。

1.莫索普案

莫索普是男性同性恋者，本是联邦政府国务秘书处的一名翻译人员，因为其男性情人的父亲去世而请假一天出席葬礼。葬礼后第二天，莫索普提出丧假申请但被拒绝，理由是去世之人并非莫索普的直系亲属（immediate family）。因为按照财政局同加拿大职业技术工人联盟签署的集体协议规定，雇员因直系亲属死亡可享有最多4天的丧假，并对直系亲属作了列举，包括普通法意义上与雇员同居的配偶。对于“普通法上的配偶”（common-law spouse），集体协议明确将其限定为异性之间持续同居至少一年。因此，莫索普与其男性情人并不构成集体协议中的普通法上的配偶关系，也就不能享有相关的丧假。莫索普在其请求被拒绝后，向加拿大人权委员会寻求救济，人权委员会支持了莫索普的请求，认为集体协议的规定构成对《人权法案》第3条所列举的“家庭地位”（family status）的歧视，出于情感和自尊考虑，责令财政局和加拿大职业技术工人联盟各赔偿莫索普250美元，并要求停止适用集体协议中的有关条款，应当对“普通法上的配偶”作出重新界定，将同性同居人员纳入进来。对此，加拿大总检察长根据《联邦法院法》第28条规定，将人权委员会的决定提请联邦上诉法院审查，后者推翻了人权委员会的裁定。随后，莫索普和人权委员会一并向联邦最高法院提出上诉。①See Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554，pp.562-563.

联邦最高法院经过审理，以四票赞成三票反对的结果驳回了莫索普的上诉。多数意见认为，《人权法案》并不禁止基于性倾向而拒绝给予丧假的歧视，议会将“家庭地位”（family status）写入《人权法案》第3条时并没有将“性倾向”一并纳入作为禁止歧视的对象，鉴于上诉人并未就其合宪性提出异议，在议会意图明确的情况下，法院和人权委员会唯有适用法律而并未被授予从事其他行为的权力。同时，多数意见认为，无论是在一般意义上，还是文本意义上，以及就立法目的而言，《人权法案》都没有将“同性夫妻”（same-sex couples）纳入到家庭地位中来。②See Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554，p.557.少数意见则认为，应对《人权法案》进行扩大解释，特别是基于该法第2条所明确的立法目的，即人人平等地生活且不被实际歧视所阻碍，那种传统家庭观念多是一种理想，当下大多数加拿大人并不生活在传统家庭之中。少数意见对人权委员会的裁决给予高度评价，认为莫索普同其男性情人的关系可以被明确称为直系亲属；同时，认为集体协议将普通法上的配偶关系局限于异性之间同居，而不包括同性之间同居，构成违反《人权法案》的歧视。③See Canada（Attorney General）v. Mossop，［1993］1 S.C.R. 554，pp.595-597.

2.伊根案

伊根案同莫索普案亦有相似之处，案中原告伊根和内斯比特为一对男性同性恋，自1948年便以与正常婚姻中相似的忠诚和相互依赖关系生活在一起。1986年伊根年满65岁、内斯比特也达到60岁，根据《老年人保障法》（Old Age Security Act）伊根开始领取老年人保障金，内斯比特亦根据该法第19条第1款的规定申请配偶补贴。根据该款第二项规定，领取老年人保障金者的配偶满60岁而不满65岁，且二人总收入低于一定数额，则该配偶可于每月获得配偶补贴，直至其年满65岁开始领取老年人保障金。但内斯比特的申请被拒绝，理由是他们二人不构成该法第2条所指的“配偶”（spouse），该条将配偶限定为异性之间同居至少一年以上，且二人都公开表示自己是丈夫和妻子。④See Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，paras.1-4.伊根和内斯比特认为该项规定构成对自己的性倾向歧视，不符合《自由宪章》第15条第1款的精神，遂起诉至联邦法院审判庭。但该审判庭一审驳回了他们的诉讼请求，继而二人又上诉至联邦上诉法院，后者维持了初审判决。

1993年该案得到联邦最高法院的审理，最终联邦最高法院以五比四的多数意见驳回了上诉。最高法院的分析路径延续了安德鲁斯案，即在围绕“配偶”进行讨论的前提下，回答了《老年人保障法》的规定是否违反《自由宪章》第15条第1款的禁止歧视要求，以及如果违反禁止要求构成歧视是否能由《自由宪章》第1条以确凿证据证明这种限制的合理性和正当性。关于“配偶”的界定，多数意见认为，相比于1975年之前“配偶”限于合法结婚（legally married）之人而言，《老年人保障法》将“配偶”的范围扩大到普通法上的配偶关系已经是对更广泛人群年老利益的照顾。而“合法结婚”和“普通法上的配偶”排除了其他任何形式的居住在一起的两个人（couples living together），诸如兄弟、姐妹或其他亲属关系，不论性别或有无关系，也不论二人在一起的原因为何和性倾向如何。多数意见认为，《老年人保障法》对配偶的界定不构成《自由宪章》第15条所禁止歧视的类似范围，即便构成歧视也是符合第1条规定，能够确凿证明该限制是正当的。①Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.30.持多数意见的Sopinka大法官单独发表了意见，他认为将性倾向视为禁止歧视之列只是近年来下级法院的看法，本案是联邦最高法院得以发表意见的第一个案件，性倾向的确应当视为《自由宪章》第15条第1款所禁止的歧视范围，易言之，Sopinka大法官对第一问进行了肯定回答，但是在第二个问题上，他仍然坚持了多数意见，认为将同性夫妻和合法结婚或普通法上的异性配偶等量齐观只是小说中的构想。②Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.111.

大法官科里、亚科布奇、勒赫杜比和麦克拉克林发表了少数意见。其中，科里和亚科布奇大法官联合发表意见并分别回答了第一个和第二个问题，麦克拉克林大法官赞同二人的意见，勒赫杜比大法官单独发表了少数意见。科里大法官认为，伊根等意欲联邦最高法院根本性地改变社会中的婚姻观念的诉求难以得到满足，这样做只会让自己陷入迷茫和误区。本案的关键不是能否对传统普通法或制定法上的婚姻概念形成挑战，而是在于普通法上的配偶能否明确排除同性恋夫妻。③Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.127.《自由宪章》第15条第1款的目的在安德鲁斯案中已被阐明：每个人被法律所承认，并平等地得到认可、尊重和考虑，本款有巨大的救济要素。④Andrews v. Law Society of British Columbia，［1989］1 S.C.R. 143，p.171.《老年人保障法》规定的领取保障金或补贴不是为了让老年人抚养其子女，也不是基于性别考虑照顾男方或女方，只是对在一起生活一年以上的一对老人给予补贴，以使其生活水平不至于下降。⑤Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.148.基于此，科里大法官对第一个问题给予肯定回答，即对配偶的界定构成自由宪章所规定的歧视。亚科布奇大法官对《老年人保障法》配偶补贴的立法目标进行了回顾，引述了1975年6月3日联邦政府对该条款修正时的目的界定，即“本次修法的目的是为两个人提供救济，否则这两个人仅能靠其中一个人的保障金生活。”⑥Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.186.并再次强调：这是配偶补贴，不是妇女补贴（it is a spouse’s pension，not a woman’s pension）。如果立法目的限于保护异性配偶，那这种目的本身就具有歧视性，不符合《自由宪章》第1条的规定。因此，只有将同性配偶引入到普通法上的配偶概念中去，不再区分同性还是异性，仅表明夫妻关系（husband and wife）即可。⑦See Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.219.

3.小结

莫索普案和伊根案是进入到联邦最高法院的两个典型案件，虽然莫索普、伊根和内斯比特的诉求最终并未获得支持，但从两个案件中法官的审理逻辑来看，对性倾向歧视的禁止仅差一步之遥。首先，莫索普案中三位持少数意见的法官在伊根案中继续保持自己的立场。其次，在伊根案中，持多数意见的Sopinka大法官同意将性倾向视为《自由宪章》第15条第1款禁止歧视的类似范畴。留待联邦最高法院的就是关键性一票，使对性倾向的歧视不构成《自由宪章》第1条所规定的自由民主社会中能确凿证明正当和合理的限制，以发挥平等权利条款的最大救济功能和覆盖范围。值得一提的是，联邦层面的全面改革已将配偶补贴扩展至同性夫妻，2000年2月11日即伊根去世前一个月，相关法案在议会下院进行了一读，并于同年6月14日在议会上院三读通过，九天后内斯比特去世。虽然内斯比特没能领取到配偶补贴，但与伊根一起见证了对他们歧视的立法的完结。①Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1157.

（三）共识的达成阶段

随着莫索普案和伊根案的尘埃落定，联邦最高法院对平等权的救济似乎进入了一个低谷时期。然而，随着1998年韦瑞德案②Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493.和1999年MH案③M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3.先后在联邦最高法院得到审理，最高法院以绝对的多数认定相关涉嫌性倾向歧视的立法违宪无效，性倾向正式纳入到《自由宪章》第15条第1款所禁止歧视的类似范围中，具有了宪法上的平等地位。

1.韦瑞德案

韦瑞德曾受聘阿尔伯塔省国王学院，并于1988年被给予永久全职性职位。在职期间，他获得了很高评价，因业绩突出不断获得晋升和加薪。1990年在回答学院院长咨询时，韦瑞德公开了自己是男性同性恋者。1991年初，学院董事会通过了关于同性恋立场的声明，并要求韦瑞德辞职，在韦瑞德拒绝辞职后，学院停止了他的工作，理由就是韦瑞德不符合学院关于同性恋的政策规定。韦瑞德不服，向该省人权委员会提出控诉，指出因自己的性倾向而遭到雇主歧视，但省人权委员会认为阿尔伯塔省《个人权利法案》并未将性倾向作为禁止歧视的类别，拒绝了韦瑞德的申请。韦瑞德遂向法院申请救济，初审法院认为《个人权利法案》忽略对性倾向歧视的保护，不正当地违反了《自由宪章》第15条，性倾向应被解释到《个人权利法案》中，但该省上诉法院的多数意见却支持了省政府的诉求。除梅杰大法官外，联邦最高法院7位法官以多数意见支持了韦瑞德的诉讼请求。判决认为，《个人权利法案》中的序言和有关条款违反了《自由宪章》第15条第1款的规定，并且这种违反不能依据《自由宪章》第1条证明为正当。作为救济，性倾向应当解释到（read into）上述条款所列的禁止歧视类别中。④See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，p.494.

大法官科里和亚科布奇代表多数共同发表了意见，认为基于韦瑞德挑战《个人权利法案》部分条款合法性的诉求，一个更加严重的问题也浮现出来，即这些条款在宪法上的正当性。如果法院不解决这一问题，将来在家政、商品和服务等领域也会像在雇佣领域一样，因为性倾向受到歧视的人会不断涌向法院寻求救济，这不仅会造成司法资源的浪费，还会因迟来的正义对受歧视之人造成不公平，鉴于这些条款的相似性，法院将在此一并纠正。科里大法官认为，《个人权利法案》造成了两个差别：一是同性恋者与该法保护的群体之间形成差别；一是同性恋者与异性恋者之间形成差别。并且，第二种差别更为根本，因为无论男性同性恋者还是女性同性恋者，同异性恋者一样在作为个体时，都受《个人权利法案》的同等保护，但基于性倾向背景却将二者区别开来。⑤See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，pp.517-519.毕竟异性恋也是性倾向的一种，如果异性恋和同性恋都可以基于性倾向而受到同等的歧视对待，那么双方都不会抱怨《个人权利法案》的不公正。⑥W.N.Renke，“Case Comment：Vriend v.Alberta：Discrimination，BurdensofProof，andJudicial Notice”，AlbertaLaw Review，Vol.34，No.3，1996，pp.942-943.如果将性倾向排除于相关条款之外，无异于向该省全体公民传递一个信息，可以基于个人性倾向对其进行歧视，这对男性同性恋和女性同性恋者造成的影响将是无法衡量的。但这些负担显然不会压在异性恋身上。同性恋者可能会受到更严重的心理和精神伤害，为了免予受歧视，他们将隐藏自己的真实身份，亦将对他们的自信心和自尊心造成打击。排除性倾向歧视的《个人权利法案》，在实质上表明政府在宣称：所有人在尊严和权利上都是平等的，但男性同性恋者和女性同性恋者除外。亚科布奇大法官运用比例原则，从合理性关联、最小损害以及立法目的和手段影响的比例三个方面亦对此进行了分析。按照亚科布奇大法官的理解，阿尔伯塔省立法机关之所以没有将性倾向列入禁止歧视范围，正是默示已将这个问题交给法院处理，因此，法院就可以将性倾向解释进相关条款之中。①See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，pp.517-519.

梅杰大法官完全同意大法官科里和亚科布奇关于判决的主体意见，但是认为应当给予阿尔伯塔省立法机关一年的缓冲时间，以便其自我纠正立法的不足，而不是因法院的判决立即在实然上作出改变。②See Vriend v. Alberta，［1998］1 S.C.R. 493，p.538.

2.MH案

M和H是一对女性同性恋者，自1982年便以这种同性关系生活在一起，住在属于H的房屋。H早先任职于一家广告公司，M经营自己的小公司。1982年，二人开始了自己的广告业务并很快获得成功，由此得来的收入成为她们生活的主要经济来源。1983年，二人购买了一个商业地产，后于1986年以共同租客的身份在乡下买了一处度假物业，随后为了修缮该物业出售了原有的商业地产。但80年代后期广告业极不景气，二人的债务显著增加。H便在公司外兼职并将房产抵押以支撑二人的日常用度。M也努力寻找工作但不成功，且一直在经营的自己的那个公司收入微薄。1992年9月，M和H的关系恶化，H起草了一份协议以解决二人的关系，M在协议签字后带上自己的财产离开住所。同年10月，M由于经济拮据对H等提起诉讼，要求出售房产以进行财产分割，并共同享有本属于H和公司的土地的收益。H和公司提起反诉，对此M依照《家庭法》修正了诉求，并由此引出《家庭法》第29条所界定的“配偶”（spouse）合宪性的问题。初审法院支持了M的请求，H向安大略上诉法院提起上诉，安大略总检察长作为第三人参加了上诉。上诉法院最终维持了初审判决，但判决应在一年后生效，以给安大略省立法机关一定时间对《家庭法》进行修改。M和H对这个决定没有异议，但总检察长以M未担负诉讼费为由提起上诉，同时，M也被授予反诉的权利，因此，联邦最高法院得以受理此案。③See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，pp.28-30.

经审理，联邦最高法院以八票多数意见驳回了上诉。其中，科里大法官代表多数撰写了相关意见，梅杰大法官和巴斯特拉齐大法官分别发表了自己的意见，贡蒂尔大法官发表了少数意见，判决如下：驳回安大略总检察长的上诉和M的反诉请求，判决《家庭法》第29条无效，同时对判决的开始生效时间由一年后改为六个月后。科里大法官认为，《家庭法》第1条将配偶界定为已经结婚或处于结婚进行状态中的男方或女方。而第29条肯定了第1条界定的范围，同时将其未结婚但同居三年以上或作为子女父母或养父母的资格限制为一男一女。这种差别将同性同居的夫妻排除在外。《家庭法》的目的是为关系亲密的个体之间在出现财产纠纷时提供公平的解决措施，而不仅仅是为了对异性关系中易受伤害的女方提供救济。如果强调异性配偶是为了强调性别平等，那么当配偶关系破裂时，这种性别中立又能在多大程度上提升异性配偶中女方的经济状况？此外，没有证据表明，将同性配偶排除在《家庭法》之外有助于实现有利于异性配偶中女方的目标，即便有证据表明，亦不能使之成为仅对异性配偶提供权利救济的理由。《家庭法》第29条将同性夫妻排除在外，侵害了M基于《自由宪章》第15条享有的平等权利，毕竟在同性这种亲密关系中发生纠纷也可以《家庭法》的规定来解决。④See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，pp.8-11.由此，可以推断第29条不符合《自由宪章》的要求，鉴于《家庭法》本身并无合宪性欠妥的嫌疑，采取判决仅第29条无效的方式，以免影响法律本身的效力。同时，应当看到对“配偶”的界定还出现在《家庭法》的其他条款中，以及其他立法中，如果判决立即生效，势必会对相关法律条款造成极大影响，为此目的，将判决生效时间推迟六个月，以为立法机关留下较为适当的时间对相关立法进行合宪性修改完善。①See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，p.87.

贡蒂尔大法官反其道而行之，发表的少数意见认为，《家庭法》第29条在排除同性配偶即拒绝M享有利益的同时，更多的是为异性夫妻间施加负担，限制了异性夫妻的财产自由和人身自由。进而辩论道，该条款并不构成对同性者的歧视，因为立法没有预设群体或个体特征，同时也没有造成对同性夫妻在认同、尊重和考虑上不利的影响。据此，贡蒂尔大法官认为第29条不构成对《自由宪章》第15条的违反，更不涉及宪法第1条证明正当与否的问题，但在诉讼费的判决上同意多数意见。②See M. v. H.，［1999］2 S.C.R. 3，pp.154-155.

3.小结

韦瑞德案和MH案奠定了联邦最高法院在性倾向问题上的基本观点，韦瑞德案的判决使海格案和道格拉斯案的相关观点在最高司法机关得以反应，MH案则恰好是对莫索普案和伊根案的自我纠正。1999年以来，同性与异性夫妻权利与义务平等已被加拿大联邦和省层面的数百部立法所承认。③Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1156.这不得不说是司法推动的结果，至少各级法院的意见在一定程度上影响了立法者，使其本来缓慢的立法步伐得以加快，使其犹豫不决的立法表达变成即刻的行动，以实际行动促进判决在法律制度上得到正面反应。

三、平等权保护的宪法逻辑

宪法作为一国最高效力的法律，必然会成为各种诉求的最终凭藉，这对于加拿大来说也不例外，前文所引用的案例几乎都要在宪法层面上找到自己的支撑点。加拿大的宪法史可追溯到1763年的《王室公告》，而1867年《不列颠北美法案》虽改称为《1867年宪法法》，但至今仍然发挥效力。然而，直至1949年修订《最高法院条例》，加拿大联邦最高法院方成为名副其实的最高级的终审上诉法院。④韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2005年版，第500页。不得不承认，短暂的自主司法权实践继承了普通法长期形成的优良传统。司法对于平等权的保护则主要是1982年宪法生效，特别是第15条于1985年发生效力后的事情。从安德鲁斯案作为宪法平等权保护的第一案开始，联邦最高法院开始频繁借助宪法对歧视进行纠正，而性倾向是社会中较为艰涩的话题，作为同性恋者一般较为隐秘，不愿表露自己的身份，以防受到社会的歧视，以致很难受到司法机关的管辖。然而，伴随着《自由宪章》编入1982年宪法，并作为第一编，从此《自由宪章》就具备了宪法的地位和效力。1985年《自由宪章》第15条正式生效，遂即成为平等权利寻求保护的最终依赖，性倾向作为歧视分类的一种可能，自然应接受该条的检验，为权利而斗争的性倾向者叩开了司法的大门，并一步一步将权利落实在宪法中。

通过对包括安德鲁斯案在内的七个案例的考察，我们会发现这些案例几乎都涉及1982年宪法，并且都会将歧视因素放在两个问题中考察，即是否违反《自由宪章》第15条第1款禁止歧视的范畴，以及这种违反是否能够被1982年宪法第1条证明是合理的限制。其中，第15条第1款所具有的开放性，为法院解释法律提供了充分的宪法空间，可以使处于被动地位的法院不必保守；而第1条所具备的谨慎性，为法院解释法律提供了一个度量标准和宪法缓冲，又使得法院不至于过分激进，从而使司法机关在保护平等权的过程中既呈现一定的稳定性和连续性，又有创新性和突破性。因此，1982年宪法第1条和第15条第1款成为加拿大司法机关对平等权保护的宪法逻辑起点。

（一）开放的平等权条款

1982年宪法第15条第1款规定：每一个人在法律面前和法律之下一律平等，并且享有平等的法律保护和平等的法益，不受歧视，特别是不受基于种族、民族出身或者种族出身、肤色、宗教、性别、年龄、或者身心缺陷的歧视。①姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1604页。平等和不受歧视是该条款的关键词，所谓的平等是从正向予以说明，对个人的特征不予考虑，故而就不好加以检验是否真正享受到平等或实现了平等；而不受歧视则不同，它是有背景因素参考的，因法律总是在调整某一类行为或关系，终会有一定的分类标准，而这一标准就成为是否歧视的检验对象。正是从这个意义上，法院在安德鲁斯案中指出：“该款中的‘不受歧视’（without discrimination）是核心性的”，并继续解释道，“‘同样的处境同样地处理’（similarly situated should be similarly treated）并不必然导致平等，反之，各种差别区分并不必然导致不平等，关键是如何理解歧视。”②Andrews v. Law Society of British Columbia，［1989］1 S.C.R. 143，p.144.因此，无论是申请律师执业资格受到限制，还是因性倾向受到限制，都会将这种限制与该款的歧视相联系，进而以该款为依据寻求平等权的保护。

对司法机关来说，单纯地解释该条款较为容易，但要将歧视界定清楚并非易事。从文义本身看，平等和不受歧视构成完整的平等权保护范畴，对平等的保护就是为了不受歧视，对歧视的禁止也可起到平等保护的结果。同时，特别列举的歧视种类，应当理解为在长期的民主自由法治国家的实践中被证明或公认的最基本的平等范畴，但是特别列举并非意味着特别纠正，对于未列明的歧视，该条款依然可以禁止。然而，没有成为制定法上的语言，在宪法修正又很艰难的情况下，这只能诉诸法院。作为名义上中立的司法机关，法官们在遇到实实在在的案件事实时，也会调动思维作出自己的判断，无论从形式上还是实质上都是如此。当面对都是性倾向歧视的案件，就会出现法官之间的意见不一致，同一法官的前后观点之间不一致。这可能也是该条款开放设计的内涵所在，目的就是为了让不代表民意的法官以普通人的思维对社会价值进行判断，而这又恰恰会符合社会的一般价值追求。从海格案到MH案，法院判决结果不一，但总是能找出似乎合理的理由来解释，既可以援引构成违反该条款的论据，也可以援引不构成违反该条款的论据。就联邦最高法院而言，科里、亚科布奇、勒赫杜比等大法官一直坚持自己的见解，并终究成为多数意见，而其他大法官要么改变自己原有的意见，要么仍在孤独地坚持，但这并没有对大法官抨击的意思。该条款的确是留下了极大的裁量空间，而这种裁量需要综合考虑各种因素。加拿大应当庆幸这一条款的开放性，平等权的保护就源于对歧视的禁止，而开放性为禁止歧视预留了充足的宪法空间。

（二）谨慎的歧视排除

如果说第15条第1款提供了一个歧视的参照系，那么第1条则提供了一个平等的标尺，可用以测量如性倾向等限制与参照系的相似度，进而使相似度高的限制定性为歧视，使其成为第15条第1款禁止歧视的类似范围。在莫索普案和伊根案中，家庭地位、直系亲属和配偶等法律概念的界定，对莫索普和内斯比特来说其中的异性规定就意味着对自己的限制，因此可以与参照系进行比对，在伊根案中五位大法官都认为可以比对，即配偶的规定违反第15条第1款的禁止歧视，但这只是第一步，相当于定性分析；是否真正构成歧视还应当用标尺量一下，即这种限制能否被自由民主社会以确凿证明正当合理，相当于定量分析。遗憾的是伊根案就败在第二步上，Sopinka大法官在第二个问题上进行了转向，亦即其通过测量发现性倾向与禁止歧视不能等量齐观，从而使这种限制暂定为合理。③Egan v. Canada，［1995］2 S.C.R. 513，para.111.这种解读虽然不甚周延严谨，但却能明了第1条在司法机关保护平等权纠正歧视过程中的重要作用。

“确凿证明正当”与“法律规定的合理限制”是第1条的关键词。这两个词恰如“不受歧视”，同样为司法机关提供了足够的裁量空间，为司法机关不同意见之间的协调提供了缓冲机会和依据，便于司法机关搜集更多的确凿证据证明这种限制的不正当，从伊根案之后的韦瑞德案和MH案均以绝对多数形成判决来看，应可作此理解。第1条和第15条第1款并不矛盾，反而是一对相互照应的平等考量范畴，共同为司法机关裁量平等权案件提供分析路径和宪法支撑，在一定程度上可理解为对司法权的节制，关键在于司法机关如何运用这两个条款，在开放和保守之间找寻到平衡。

除上述两个条款外，在司法判决中常被引用的还有1982年宪法第32条和第52条，其中第32条是关于宪法适用范围的规定，第52条则是关于宪法效力最高的规定，这与加拿大作为联邦制国家不无关系。联邦制国家不同于单一制国家，更多地需要依靠司法权实现联邦的法制统一，结合加拿大自身的背景，特别是魁北克省的特殊地位，在保护平等权的过程中必然要更加强调这种法律上的服从关系，这两个条款也是第1条和第15条第1款效力的明证所在。易言之，加拿大国境之内，任何限制不得违反第1条，也不得为第15条第1款所禁止，因为宪法是最高效力的法律，是适用于加拿大全国的法律。

四、结语

平等是人类社会追求的价值之一，但歧视总是无处不在。现代民主法治国家以宪法的形式对平等权予以保障，从最高效力的层面使任何不合理的歧视受制于其管辖。加拿大作为联邦制国家，因循普通法的传统，虽然平等权被提升至宪法的地位还是较近的事情。但从联邦最高法院和地方法院的审判，不难发现司法对于纠正歧视、回归平等所起的巨大作用。不可否认，其间亦有反复，但平等的趋势在加强。同性恋者作为社会中分散和孤立的少数群体，正是得益于司法判决而成为加拿大宪法和法律上平等保护的主体。从1985年开始，经过近三十年的发展，加拿大在对待性倾向歧视问题上，已从原来的仅有一部反歧视立法扩大到全国各地均有反歧视立法。但仅有正式立法上的平等还不足以保障性倾向者不被歧视，他们需要占绝大多数的异性恋者的理解和支持，以便他们的一些行为在公开场所也不受争议，这需要全社会的共同进步。①Robert Wintemute，“Sexual Orientation and the Charter”，McGill Law Journal，Vol.49，No.4，2004，p.1180.基于联邦最高法院对配偶的解释，“一男一女”被“两个人”所取代，2005年加拿大对婚姻法进行了这个意义上的修改，使得同性婚姻成为合法行为。因此，加拿大成为继荷兰、比利时和西班牙之后第四个以联邦立法形式承认同性恋婚姻的国家。当然，正如文中所指出的，性倾向歧视是社会综合因素相互作用的结果，在传统观念依然强势的背景下，同性恋者为争取平等权利还需继续奋斗。

（责任编辑：陈 仪）

Constitutional Logic of Correction of Sexual Discrimination：Canada as an Example

Zhao Xuan

Although the equality right written into the Canadian Constitution was not long，it has been as the supreme judicial basis for the review of the various suspected classification. The Andrews v. Law Society of British Columbia was the first combing of the constitutional right of equality and discrimination suspicion by the Federal Supreme Court. Then，a series of cases had been prosecuted by gay men and lesbians for sexual orientation discrimination，which offer a unique perspective for the overall interpretation of the constitutional right of equality. Studying on the judgments of key cases，it is not difficult to find the constitutional logic of Canadian judicial organs during the corrective process.Between the open and conservative，the change from discrimination to the equal of sexual orientation finally achieved，which is the best footnote for the enforcement of the constitution.

Discrimination of sexual orientation；Canada；Charter of rights and freedoms；Right of equality；Federal Supreme Court

D912.1

A

2095-7076(2014)02-0061-11

*北京大学法学院博士研究生，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心研究人员。