关于家庭教育立法有关问题的思考

刘 守 旗

(江苏第二师范学院青少年发展研究中心， 江苏南京 210013)

关于家庭教育立法有关问题的思考

刘 守 旗

(江苏第二师范学院青少年发展研究中心， 江苏南京 210013)

家庭教育立法是时代发展的必然要求。但对为什么要立法、立法的指导思想和基本原则是什么，以及对有关问题如家庭教育法名称及其概念的界定、究竟是否应对家庭教育进行立法干预、家庭教育法如何执法、家庭教育法与其他相关法律法规的关系、对家庭教育法的期望值等作进一步的探讨，是重要且必要的。

家庭教育； 家庭教育法； 立法

现代社会是一个法治社会。新中国成立以来特别是改革开放30多年来，中国的立法工作取得了举世瞩目的成就，中国特色社会主义法律体系已经形成。尽管如此，也应看到，“中国特色社会主义法律体系必然是动态的、开放的、发展的，而不是静止的、封闭的、固定的，必将伴随中国经济社会发展和法治国家建设的实践而不断发展完善。”[1]家庭教育关涉千家万户。遗憾的是，长期以来，家庭教育立法一直没有受到应有重视，家庭教育立法状况与其在现代国民教育和终身教育体系中的重要地位是远远不相适应的。正因如此，近年来为家庭教育专门立法的呼声日益高涨。2004年上海市就将家庭教育立法提案列为市人大立法调研计划，2008年全国妇联建议将研究制定我国家庭教育法列入新一届全国人大常委会立法计划，2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》明确提出制定家庭教育法律的要求，2011年教育部首次提出要启动家庭教育立法项目，教育部副部长郝平在2012年全国教育工作会议上的讲话中更是明确提出要“会同全国妇联推进《家庭教育法》起草工作”。事实上，在欧美许多国家，家庭教育早已立法。我国台湾地区早在2003年2月就实施了《家庭教育法》，明确了家庭教育的七个范畴，规定了在家庭教育推广中的政府责任等。综上所述，不难看出，家庭教育立法在我国似乎已进入了实际操作阶段。但这并不等于说对家庭教育立法问题人们完全取得了一致的看法。正因如此，本文拟就家庭教育的立法问题，从为什么要立法、立法的指导思想和基本原则以及几个有待进一步厘清的问题三个方面，谈些不成熟的看法，以求教于方家。

一、关于为什么要立法

关于为什么要立法，实际上是要回答立法的重要性和必要性问题。关于家庭教育立法的重要性和必要性，综合目前已有的研究成果，不难发现主要有如下几种代表性观点：

一是“市场规范”说

这种观点认为，当前我国的家庭教育日渐升温，从事家庭教育的机构、公司和个人很多，市场比较混乱，需要科学指导和引导。特别是随着家庭结构和功能的快速转变，家长需求与家庭教育市场出现大量新问题和新矛盾，需要通过立法予以调节和规范。

二是“软硬并举”说

这种观点认为，未成年人教育，问题在孩子，根子在家长。在我国，虽然《婚姻法》《未成年人保护法》等法律中都有父母对未成年人应尽的抚养和教育责任之规定，但是对于如何落实、如何建立有效的监控机制却没有明确的条款予以保障。而且往往只强调父母应该怎样和不得怎样，但对父母如何履行责任、社会各有关方面为父母提供哪些必需的帮助却没有规定。这些法律对父母等监护人的约束力很小，能给他们的家庭提供的帮助也很有限。解决这个问题，既要为家长提供家教培训，提高家教能力，又要为家庭教育立法，进一步明确监护人的责任和义务，做到“软硬并举”。

三是“预防犯罪”说

基于改革开放以来青少年犯罪呈现出数量急剧上升、恶性案件持续增多、犯罪低龄化特征明显的现象和近年来青少年犯罪案件占全部刑事案件70%左右的事实，这种观点认为青少年犯罪已被当今社会公认是继环境污染、吸毒贩毒之后的第三大公害。而童年的经历和成长背景是犯罪的主要因素。基于此，我们有必要制定《家庭教育法》，建立起家庭教育的法律干预机制，把家庭中的教育内容和对家庭的管理机制用法律的形式予以规定，以保证家庭在提高成员素质、预防未成年人犯罪、维护社会稳定中发挥其特有的作用，从而达到优化家庭教育、有效预防青少年犯罪的目的。

四是“法律完善”说

这种观点认为，教育权依法理分为三类：家庭教育权、国家教育权、社会教育权。后两权属公共权利，在我国立法史上已多受重视且日臻完善。而作为构成现代教育体系三大组成部分的家庭教育，无论在管理体制还是在组织形式、物质条件等诸多方面，并未得到法律法规的有效保障。特别是在现代社会，家庭教育已从私有空间走向公共领域，与国家、民族、社会利益紧密相联。立法干预、保障家庭教育，不仅具有合法性与合理性，而且能够彰显法治国家的成熟。尤其是中国现代化建设进程中带有封建色彩的子女私有观念，导致人才培养的基础性教育的阻滞。用法律手段干预这种阻滞，有利于家庭教育乃至整个教育和经济社会发展同步。这种社会发展的立法诉求，是包括《刑法》甚至《未成年人保护法》《义务教育法》等在内的其他法律法规不可取代的。这也是家庭教育立法更深层的含义之所在。[2]因此，应通过立法，确立家庭教育的法律地位和原则，明确家庭教育的主管部门或机构，明确家长的责任和义务，加强对现有家庭教育市场的规范管理，完善儿童法律保障体系，从法律上保证家庭教育成为一种政府行为。现实生活中的许多事实说明，家庭教育不仅需要道德支持,从某种意义上讲，更需要法律保障。

五是“健康发展”说

这种观点认为，“由于缺乏家庭教育立法,家庭教育的法律地位长期得不到确认,家庭教育工作人员的选任与管理、家庭教育市场的发展与培育、家庭教育工作经费的投入与保障、家庭教育理论研究的深入等都受到很大影响,这些都阻碍了家庭教育向规范化、科学化方向发展。立法的欠缺,已经成为制约家庭教育工作持续发展的瓶颈”[3]。而孩子成才与否，不仅关涉家庭和谐幸福，而且事关国家、社会以及整个民族的命运。因此，应通过立法，将家庭教育上升到规律性层面，对家长给予培训，使其采用科学、正确的方法和理论，用爱和技能培育祖国的花朵。

上述观点，尽管路径不一，但可谓殊途同归，概言之，都是为了“健康下一代”。毫无疑义，上述研究成果对我们认识为什么要进行家庭教育立法提供了非常有益的帮助。值得一提的是，为什么在现阶段人们会提出家庭教育立法问题呢？笔者认为非常重要的一个原因是时代发展使然。换句话说，时代发展到现阶段，需要一部法律对家庭教育的有关行为进行规范，其根本目的是保障家庭教育良好而健康地发展，从而造福千千万万个家庭乃至整个社会。

二、关于立法的指导思想和基本原则

我国的社会主义性质决定了我国的家庭教育立法必须具有中国特色。在借鉴古今中外优秀家庭教育成果的基础上，坚持以邓小平理论、三个代表重要思想和科学发展观作为指导思想，以提高家长素质为抓手，以促进家庭和谐进而促进孩子全面发展和健康成长为根本。在此前提下，笔者认为，应坚持如下四项基本原则：

其一是宽导性原则

在谈到《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的起草问题时，邓小平同志曾经说过这么一句话，叫做“基本法不宜太细”。[4](P.220)笔者认为，“不宜太细”四个字对我们的家庭教育立法同样适用。这一方面是因为法律作为一种强制性规范本身就宜粗不宜细，一些具体的问题可以通过“实施细则”或“法律解释”去说明；另一方面是因为家庭教育涉及家庭生活的内部事务，俗话说“清官难断家务事”，作为一部法律没有可能更没有必要规定得过于详细。过于详细，往往形同虚设、难有效果，甚至走向我们良好愿望的反面。所以家庭教育立法应当注重导向性，多设提倡性条款，给家长指导方向，弱化硬性规定，不刻意推行硬性指标，以达到科学和人性化管理的要求。

其二是科学性原则

所谓科学性原则，是指家庭教育立法无论从程序讲还是从内容说，都不能够违反科学规律和起码常识，要走科学化的立法之路。据报道，黑龙江省十一届人大常委会第十二次会议通过的《黑龙江省未成年人保护条例》中将制止早恋行为列为家庭保护内容，规定父母或者监护人对未成人的早恋行为要进行批评、教育、制止和矫正。像这样的立法是否科学，很值得商榷。姑且不说“早恋”这一概念本身界定的难度，就是能够加以界定的话，评判和衡量的标准是什么？其科学性又如何呢？法律不同于道德，它规范的应该是那些可以衡量的、具体的行为，而不是类似“早恋”这些无形的情感现象。如果评判上没有衡量的标准，执行上就缺乏可操作的方式，像这样的立法最终只能是形同虚设，徒增笑柄而已。

其三是特色性原则

家庭教育作为人类特有的一种教育现象有其共性和共通之处，但不同国家、不同地区由于历史和文化传统的不同，家庭教育显然有其特殊之处。这也就为不同国家、不同地区的家庭教育立法彰显特色提供了可能。我国的家庭教育立法既要吸收和借鉴西方国家好的理念、经验和做法，更要立足国情、兼顾传统，走具有中国特色的家庭教育立法之路，唯有如此，才能使我国的家庭教育法不仅具有前瞻性、科学性，更具有时代性、特色性。

其四是可操作性原则

可操作性原则，顾名思义，是指我们制定的家庭教育法必须具有可操作性。这与前述宽导性原则似乎有矛盾冲突之处，其实不尽然。关键是如何把握一个“度”的问题。比如说将“父母不能在孩子面前吸烟”“父母不能骂孩子”等写入法律，显然就失之过细,几乎不具有任何可操作性。当然，最难把握的也是一个“度”的问题。历史上，在修正抚养权条款时，德国立法人曾对法律究竟可在多大程度上限定父母的教育方式问题争执不下，最后只是原则上规定：在选择教育方法时，必须顾及孩子本人的意愿。也就是说，父母在有关抚养教育方面的问题要多与孩子商量，充分讲明道理，争取他们的认同。(《德国民法典》第1626条2款)不过，这仅仅意味着“顾及孩子事实上业已自立的因素”，并非明定其“参与权”。法律摈弃传统的家长权威，提倡兼顾青少年不断增长的自立能力与独立愿望。“兼顾”并不指顺从孩子的意愿，而是意图使其成为“积极的受教育者”。家长不能将自己的想法强加给孩子，而应与他们协商，使其明白道理，尽量争取他们同意。另外，要认真考虑孩子不同或相反的意见，“用理性取得共识”。然而，事实上很多家长觉得这一条款的精神，要求过分，并不实际。所以尽管立法的动机很好，伦理价值也高，却只是一种理想，难以付诸实施。因此，家长们对上述条款如有违背，法庭并不追究。(《德国民法典》第1626条2款)而事实上，在司法实践中，按照民法第1626条第2款所作的裁决迄今没有。[5]

三、几个有待进一步厘清的问题

1.关于家庭教育法的名称及其概念界定问题

关于家庭教育立法的名称问题，这似乎不成为一个问题，其实还是有进一步探讨的必要。姑且不论代表国家教育权的学校教育就有《教育法》《义务教育法》《教师法》《职业教育法》《高等教育法》等法律，代表社会教育权的民办教育有《民办教育促进法》，为什么代表家庭教育权的家庭教育就一定只能叫《家庭教育法》呢？从历史上看，1903年我国就有《蒙养院及家庭教育法》的名称，1945年又有《推行家庭教育办法》说法。虽然我国台湾地区有《家庭教育法》，但德国等许多国家并没有专门的家庭教育法且这并没有妨碍其对有关家庭教育概念的法律界定。例如，德国在当代民法典中对“家庭教育”“教育”“抚养”等概念的法律界定就非常明晰。所谓“家庭教育”是指父母对孩子法律意义上的养育义务和监护权利。“家教”的立足点在于培养后代“自我意识”的形成。家庭是独立、完整的法律实体。国家保护其教育功能的发挥，使其免受不法侵害。家庭教育权包括教育和抚养两方面的内容。教育的法律含义是：对后代心理成长的培养，调动一切合法的施教因素，对未成年人到达法定成人年龄(18岁)之前的监护。而抚养的法律界定是：对后代生理和发育方面的照料，包括营养卫生、居住条件和生活环境等衣食住行方面的、不属于思想意识形态的内容。[5]退一步讲，即便我们最终确定的名称叫“家庭教育法”，我们还是有必要追问一下：我们所谓的家庭教育法究竟是关于家庭教育的法律还是关于家庭的教育法律呢？其内涵和外延如何？核心概念的法律含义是什么？所有这些似乎都还是有必要加以探讨的。

2.关于究竟是否应对家庭教育进行立法干预问题

关于究竟是否应对家庭教育进行立法干预问题，社会上存疑很多，其基本理由是：家庭属于典型的“私人领域”，隐私权是现代社会备受关注的公民基本权益之一。对家庭教育进行立法，弄不好就有可能干涉公民隐私。客观地讲，存有这样的疑虑非常正常，尤其是在我们这样的国家。这也从另一个侧面提醒我们，在立法过程中如何把握好隐私保护问题确实非常重要,需要特别注意立法干预与尊重和保护私人利益之间的平衡。从我国台湾地区的《家庭教育法》来看，其主要功能在于规定家庭教育推展的政府责任和建立完整的家庭教育推展体制，较好地平衡社会利益与个人利益，但并未规定对家庭以及成员的强制性义务和罚则，这值得我们在制定家庭教育法时借鉴。问题是现在已经出现一种不好的苗头，就是家长不敢管孩子。由于受到良好的教育，现在孩子的法律意识往往都比较强，他们动不动就会拿起法律武器来维护自己所谓的隐私权。其实，任何权利的行使都有一定的限度和条件。例如德国的法律明确规定，父母有权依自己的判断，对孩子发出某种不作为的“禁令”，限制其部分社会交往，即便是对即将成人的孩子(17岁)，父母仍有权过问其业余时间的安排等等，如果监护人失职，则要负担由被监护人造成的损害赔偿责任。笔者认为，德国的这些法律规定同样值得借鉴。“事实上,关键的问题并非在于应否对家庭教育进行立法干预,而是应该把握好立法干预的‘度’。不能把过度的担心当成是反对家庭教育立法的理由。合理确定干预度,是关系到家庭教育立法成败的关键问题。”[3]

3.关于家庭教育法如何执法的问题

一部法律的制定要想真正落在实处，必然有一个执法的问题。当然，从理论上讲，家庭教育法的执法主体是非常明确的。问题是假如一个父亲在家打骂孩子，这种违法行为该由谁来发现？又由谁来举报？如果举报了，违法者会付出什么代价?如果这些真正需要法律去解决的问题都无从解决，这样的法律就会失去其应有的意义和价值。诚如有人所说：“其实，法律的作用在很多时候并不是阻止某种行为，而是如何识别该行为违法，违法者将付出怎样的代价，法律又有怎样的矫正机制。也就是说，立法之时就要想到执法，如果法律执行不了、操作不了，所谓的法律惩罚与道德谴责又有何异呢？因此，立法不能够仅仅为立法而立法，而要能够解决真正的问题。当前的一些立法虽打着‘突破可操作性’的旗帜却陷入了‘为立法而立法’的怪圈。”“实际上，法治是一个系统工程，光有立法还远远不够，最重要的是保证整个系统的协调和畅通。如果不能在现实生活中很好地执行，法立得再多也只能于事无补。”[6]这个说法不无道理。

4.关于家庭教育法与其他相关法律法规的关系问题

尽管从国家层面家庭教育尚未专门立法，但在国家有关法律法规中关于家庭教育责任与要求的规定并不鲜见。有人做过统计，光是八大法律中涉及家庭教育的条款就有38条之多。特别是1991年9月4日第七届全国人大常委会第21次会议通过、同日中华人民共和国主席令第50号公布，2012年10月26日第十一届全国人大常委会第29次会议通过、同日中华人民共和国主席令第65号公布、自2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国未成年人保护法〉的决定》第2次修正的《中华人民共和国未成年人保护法》除了总则、学校保护、社会保护、司法保护、法律责任、附则等六章外，第二章就是家庭保护，可见国家对家庭保护重要性之重视。问题是家庭教育涉及的不少内容与其他法律、法规互有交叉重叠。例如：涉及家长或监护人的权利和义务，民法对此有一些规定，社会、学校、家长对青少年学生的保护与教育，未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等也有类似规定。由于家庭教育立法的保护对象是未成年人的各种应有权利，很显然，进行家庭教育立法，应该也必须考虑处理好与其他相关法律法规的关系。立法的目的必须明确，必须具有极强的针对性，不能为立法而立法，叠床架屋的做法不仅会耗费大量的人力、物力和财力，而且也难以取得理想的效果。

5.关于对家庭教育法的期望值问题

无论是基于何种原因赞同对家庭教育进行立法的人，其内心都暗含一种期待，而且期望值往往还都比较高，有少数人甚至期望家庭教育法出台、施行之日就是那些违背家庭教育法的现象遁形乃至灭绝之时，这样的期望显然是不现实的。我们对家庭教育法的出台和施行应该有所期待，这也是我们期望家庭教育立法的原因和动力所在，但客观地讲，也不要期望太高，不要说像《家庭教育法》这种刚性相对有限的法律法规，就是在《刑法》那种刚性非常强硬的法律面前，现实生活中违法犯罪的现象不是依然存在吗？更何况家庭教育确实具有私人性的部分，法律如何介入其中本身就很值得考量。比如说《重庆市未成年人保护条例》对未成年人的隐私保护作出的规定非常明确，即任何组织和个人不得违背法律规定，私自开拆或查看未成年人的信件、日记、电子邮件、网上聊天记录、手机短信等个人信息，不得披露未成年人的个人隐私。问题是假如家长真的强行查看了孩子的手机短信等个人信息，你能指望孩子去告吗？又有多少孩子会去告呢？所以，家庭教育究其效果而言，关键在家长，核心是家长转变观念、提高素质，真正做到一切从实际出发，以孩子的全面发展和健康成长为本。

最后，需要指出的是，正如一个婴儿的诞生需要一个过程一样，家庭教育立法显然也不是一蹴而就的事。但笔者坚信，由于我国不仅有重视家庭教育的优良传统，有家庭教育立法的历史经验，更有家庭教育立法的丰富实践，作为拥有3.5亿多个家庭的大国，产生一部高质量的家庭教育专门法律，是大势所趋，更是人心所向。但愿这样的期待能够早日变为现实。

[1]中华人民共和国国务院新闻办公室.中国特色社会主义法律体系(2011年10月)[OL].http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498. htm.

[2]赵刚.家庭教育：赋予立法保障[J].教育导刊·幼儿教育,2007(1).

[3]王素蕾.家庭教育需要立法[J].江苏教育学院学报(社会科学),2010(5).

[4]邓小平.会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话[A].邓小平文选(第3卷)[M].北京：人民出版社,1993.

[5]李道刚.论德国家庭教育权[OL].http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=19216.

[6]尹辉.七日谈：立法怪圈[OL].http://www.ycwb.com/gb/content/2005-01/17/content_834010.htm.

(责任编辑 刘敏慧)

2014-03-04

刘守旗，男，江苏洪泽人，江苏第二师范学院青少年发展研究中心主任、教授，教育学博士、政治学博士后。

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1671-1696(2014)04-0008-05