论美国过失责任中的合理人标准

范 峥

(中国政法大学比较法学院， 北京 100088)

论美国过失责任中的合理人标准

范 峥

(中国政法大学比较法学院， 北京 100088)

合理人标准是美国过失理论中的核心内容。从对现代侵权法发展趋势和我国立法现状来看，我国已经具备了借鉴合理人标准的理论基础。本文通过具体分析合理人标准的法律构造，指出其特点在于将行为人的精神和行为作为相互联系的整体，以社会的“合理标准”进行统一衡量，从而区分于传统主客观二元对立的过失理论。对于“合理标准”的具体内涵，本文以美国学界“结果论”与“义务论”之争为线索，说明其各自的理论贡献与不足，以期把握美国合理人标准的完整内容，并为我国建立自己的合理人标准提供可能。

美国； 过失； 合理人标准； 矫正正义； 分配正义

过失是一般侵权责任的主要内容，也是确定当事人侵权责任程度的重要依据。目前，我国侵权法对于过失标准还没有形成统一而具体的判断，一定程度上影响到司法中相关规定的理解和适用的统一性。对观美国的侵权法，通过近百年的发展，在过失的判断标准上已经形成了成熟而可操作的理论。本文试图从现代侵权法理论发展趋势和我国过失立法现状出发，对美国的“合理人标准”的理论和实践加以挖掘，在完整认识的基础上，提出我国借鉴其经验的可能性。

一、主客观要件的现代融合

我国《侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该款规定了一般侵权责任的归责原则为过错责任原则，即只有当行为人对造成的损害有过错时承担责任，无过错则无责任。对于过错的具体内涵和判断标准，条文未加阐明。就过失而言，我国学界的主流观点大致可分为两种，即“主观过失说”与“客观过失说”。

主观过失说继承了传统德国侵权法对于“主观不法”和“客观不法”区分：过失责任的成立必须至少包括违法性和有责性两方面的内容，前者系对“结果的非价值”的判断，后者则为对行为人的非难。[1](P.220)过失行为人的主观过错，属于有责性层面考察的问题。根据这种观点，过错是行为人的意志缺陷以及由于对意志调控的不充分或对依据意志的行为的调控不充分而对法律义务的违反。[2](P.57)在具体考察时，应当以“以个人可非难的主观情事为基础，以证明行为人个人心理上的过失状态为其中心”[3]。主观过失说层次分明、构造清晰，成为我国学界长期以来的通说。

从历史发展来看，德国民法典最初延续刑法理论中构成要件、违法性与罪责三阶层结构的思路，以三个小一般条款从绝对权、保护性法律和公序良俗三个方面来确定侵权责任的范围。然而，随着现实中社会的飞速发展，民事活动中的新型侵权层出不穷，传统的归责模式难以适应，从而促使德国侵权法从“结果不法说”向“行为不法说”的转变，并以“一般注意义务”的形式将社会效用的概念容纳进来。正如Welzel所认为，因果行为论将行为理解为外部的因果事实现象，把意识的具体内容从意识概念中抽出去，因而不能正确地把握行为的存在与构造。[2](PP.259-260)传统的违法性片面强调客观方面，也就难以在过失与非过失行为之间划出清晰的界限。

与违法性的主观化形成对应的是有责性的客观化。行为人的心理状态当然只能以客观标准推定，但有责性的客观化不仅是出于实用的权宜之计，其背后更隐含着视角的转变，即从对行为人心理状态的谴责转为到对其行为义务的关注。当采用客观标准来判断损害发生的可预见性时，以谁的视角来预见，如何确定合理的预见范围，行为人应当尽到多大的努力来预见后果等问题，均非传统上的主观过失所能涵盖。法律上之所以对过失作出否定性评价，根本原因是主观意志的外在表现与社会利益或法律保护的个人利益不相容。[4](P.461)过失的本质在于它违反了道德准则，违反了正当行为的标准。[5](P.235)过失与违法性中的义务违反有着密切关联，因此推动了违法性和有责性的进一步混同。

从现代侵权法的发展趋势看，“客观过失说”已经逐渐被包括大陆法系在内的大部分国家和地区所接受。我国学界和立法界也已经做出了相当的回应，如全国人大法工委民法室将过错责任的构成要件概括为：行为人实施了某一行为；行为时有过错；受害人的民事权益受到损害；行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。这就将作为客观要件的违法性吸收到过错的概念中。同时并指出，对过失的认定，不是从单个行为人的主观状态认定其过失，而是根据其是否违反了法律或作为一个合理人的注意义务等客观标准来判断。[6](P.32)这已经与美国的过失理论相差无几。

二、合理人标准的法律构造

美国侵权法中过失的构成需满足四个要件：义务、义务的违反、原因和损害后果。[7](P.130)义务之存在是被告承担过失责任的前提，但存在义务并不意味着行为人必须阻止损害发生，只有当其行为超出一定合理限度时才构成对义务的违反，因此重心就落在了“合理/不合理”的区分上，实践中以拟制的合理人作为判断的标准。概括地说，合理人有三点重要特征：第一，合理人不能等同于现实中任何特定人，它是法律对从事正常社会活动或某些特定行业、群体的人所提出的的一般化或类型化的标准；第二，合理人标准是社会公众均可以达到的，合理人在预见力、谨慎、勇气、判断、自制、无私等方面不会超过社会的通常水平。第三，根据过失的定义，合理人不可能存在过失，而现实中的普通人并非如此。但合理人在任何时刻都能保持合理状态，且其道德意识不受环境和情绪的影响，总在社会能够接受的范围内。

从构造上看，合理人的行为要求两个层面的内容：一是对将来风险的合理预见；二是采取合理行动避免损害结果的发生。前者是后者的前提，“只有在可合理预见的基础上，才能期待合理人于其时其境中实施合理的行为以回避损害”[3]。形式上，这与传统德国侵权法上的有责性/违法性的区分不无相似。实质区别在于，英美侵权法并不刻意作“主观/客观”的区分，而是采取统一的合理人标准考察行为人两个层面的整体状态。

1.合理预见的标准

合理人在损害发生之前，最多只能以正常的注意去合理预测，但无法总是有能力预见所有可能发生的风险。合理人能够在多大程度上预见其行为可能对他人权益造成的风险，取决于诸多品性，根据第二次《侵权法重述》提供的参考标准，应包括“一个正常人会具有的注意力、对当时情形的观察力、记忆力、对其他有关事态的知识、智力和判断力”[8](P.57)。

合理人的预见标准是预见义务的具体体现：如果合理人应当从可知的信息中预见到危险，那么行为人就有义务获得这些信息。如何确定合理人应当知道的信息？一般来说，如果信息能够很大程度上阻止损害发生，或者损害后果可能十分严重，那么就应当尽可能去获得。另外还需考量信息获取的困难程度，如果负担过重，也许会成为合理人放弃的理由。如果合理人不能预见风险的存在，那么避免损害的发生也就无从谈起，此时，即使行为人没有采取避免措施，也不能被追究责任。

2.合理注意的标准

满足了可合理预见的要求还不足以区分过失与合理行为。因为日常行为多少存在风险，如果人们需要避免一切可能的危险，大部分人类活动都将终止。正常人只有潜在的风险达到不合理程度时，才会采取相应措施。潜在风险的程度受损害后果和损害可能性的影响，某些损害尽管发生概率很低，一旦发生却会造成灾难性的后果，此时行为人必须尽最大的注意义务，任何疏忽都可能形成过失。

对于确定的风险，合理人也可能根据具体情况作出不同的判断。用Prosser的话说，必须“通过在可能受损的社会利益和风险行为利益的价值之间作出权衡比较，以确定风险的合理性”[9](P.123)。因此，合理人应当保持价值中立，而不能将自己的利益凌驾于他人和社会之上；当可能造成的损害大于行为价值时，合理人会及时从行动中抽身而出，避免损害的发生。总之，合理人应当达到社会公认的道德和价值标准，通过权衡行为与可能损害的价值来采取合理行动。

在确定积极行为义务的标准时，“风险行为的利益”转换为汉德公式中采取避免措施的负担。这意味着，在可以降低或消除风险时，合理人会在自己承担的损失与风险后果之间权衡。如果能够以不大于风险的代价推进整体利益，合理人会毫不犹豫地采取积极措施；反之，为保护较小的利益而将更大利益置于风险中，则非合理人所当为。当发生实际损害时，即可认定行为人存在过失。

在需要放弃行动以避免风险的情况下，行为人在原本所期待的利益外不承担其他行动成本，此时只需衡量目的的价值。但大部分情况下，行为人并不用放弃行为，只需采取一定的措施即可将风险降低到合理水平。此时行为人需要投入一定的注意力、体力、时间或金钱，这些人身和财产利益也在法律保护的范围之内。与单纯的目的衡量不同，要确定有效的积极措施究竟在多大程度上以行为人自身利益为代价，还必须结合合理人的身体、知识等各方面因素来考察。只有根据合理人的能力所及，基于一般的道德标准，认为结果弊大于利、得不偿失时，才能满足无过失的要求。

因此，判断合理人的预见能力和合理注意时，既要分析偏重客观义务的方面，如对相关知识的认知、对道德的认同，同时也要考虑主观性较强的注意力、智力等因素。在这里，主观和客观之间不存在泾渭分明的界限。所谓义务，只能是社会秩序的合法要求，而社会秩序毕竟出自人类意识的建构，脱离人的主观意识，就没有任何社会观念或秩序可言。另一方面，剥离了对秩序的意识，也没有独立存在的个体。因为人类的一切认知活动，都建立在对事物的区分结构之上，而这正是秩序的本质。如果不是因为在“注意力”、“观察力”中存在一种人类共有的经验结构，我们就无法对这样的“主观”因素提出任何具体要求了——正如我们并不谴责动物的主观状态。不妨说，所有人都生活在社会的秩序结构中，对理性秩序的不断追求，是人作为社会动物的根本属性。传统侵权法理论将个人视为具有无限自由的主体，与外部秩序形成二元关系，造成了人与社会的内在断裂。合理人标准的意义就在于将人视为社会秩序的具体承载者，同时以公平正义的理想不断充实社会秩序的具体内容，实现两者间的自然融贯。

三、质疑与反思：结果论与义务论之争

美国司法实践中，除非法官认为清楚无误，行为人是否尽到合理注意一般是由陪审团判断的事实问题。法官给予陪审团的指示通常仅限于“一个合理审慎的人在处理自己事务时，为了避免损害自身及他人的人身和财产所采取的注意”[10](PP.133-135)，并无具体之标准。陪审员将自己对于“合理人”的理解适用到事实中，然后作出概括性宣判。[11]由于陪审团无需解释其判断结果，合理人标准长期处于模糊状态。20世纪初，特里总结出风险-效用标准的核心内容。这一思路被1934年出版的第一版《侵权法重述》所吸收，并且在1965出版的第二版中得到继承。1947年，汉德法官在United States v. Carroll Towing Co.案中以公式的形式对风险效用标准作了近乎数学化的表述，随后波斯纳本人又对汉德公式所作了经济效益化的解释，逐渐更使得风险-效用标准成为学界主流。[12]

尽管大量研究文献以风险-效用分析作为成为区分过失与合理行为的默认手段，[13]但外部批评的声音同样不可忽略。流行观点认为，风险-效用标准的主要问题在于非经济性的价值不能简单化约为经济损失，因此难以比较。[14](PP.131-132)经过近一个世纪的反复质疑与回应，学界对风险-效用标准的理解更为深刻，而分歧也愈加明显，逐渐形成了“结果论”(Consequentialism)和“义务论”(Deontology)两大系统，[15]争论至今未休。

1．结果论的反思与回应

结果论的基本观点是，过错即意味着未能将有利结果最大化或不利结果最小化。因此，结果论的过失理论首先必须考虑什么是“利益”。功利主义认为“利益”就是“社会整体的最大快乐”[13]，而波斯纳将之等同为经济效益，两者均将“利益”处理为可化约的单一存在。许多同样持结果论的学者对这种一元化的处理方法并不认同，《侵权法重述》(第一版)的主要报告人Bohlen认为，在衡量行为的效用与损害的可能性时，这里的效用“不是针对行为人的效用，而是对于社会的效用……因为这样的行为会影响到社会价值的全体”[13]。Bohlen的观点进一步体现在前两版的《侵权法重述》中：“在决定行为人行为的效用时，最重要的因素是法律所承认的该行为所要推进或保护的利益的价值。这种利益可能是完全公共的……；它也可能是行为人或第三人的纯粹私人利益；它也可能是主要对私人有利、同时也多少有公共影响的利益：它不仅是对私人利益的保护，同时还能推进一般的公共利益。”

通过区分“公共利益”与“私人利益”，强调“法律所承认的社会价值”，两版《侵权法重述》无意于对“利益”作一元化的处理，毋宁是采取更加审慎的态度，为社会对“利益”的理解留出充分的可能性。

然而，第三版《侵权法重述》抛弃了前两版中关于“法律所认为的行为效用”以及“法律所承认的社会价值”的表述，取消了对“公共利益”与“私人利益”的区分，代之以更为经济化的理解，并将重心放在了个人的主观利益之上。法律经济学家吉尔斯批评此举“将化约论的进路带入了整个计划”，并主张风险-效用标准应当回到之前“社会价值”的思路，以包含尽可能广阔的价值视野。[11]尽管第三版《侵权法重述》并没有因此而修改相关内容，但是多元价值的立场确实有效回应了对结果论的一般质疑，学者试图在承认价值不可通约的同时，通过利用社群对规范的共识来实现价值衡量的可能性。[16]

2.义务论的分歧与不足

义务论认为，结果论本质上误解了侵权法的功能。根据义务论的观点，侵权法的目的并非是将社会利益最大化，而在于实现社会对正义的要求，也就是矫正正义或分配正义。主张矫正正义的代表人物Coleman认为，侵权法的核心在于行为人必须为其过错而造成的损失而负责，故而应当修复被害人的损失。[17]矫正正义必须具备以下要素：(1)矫正正义只适用于因人的作用造成的损失，不包括自然原因引起的不利后果；(2)矫正正义要求对错误进行修复和纠正； (3)矫正正义不同于分配正义，它针对具有重要规范性关系的特定相对人，而非不特定的个体和群体。[17]

相比矫正正义对行为人“错误”的侧重，分配正义更倾向于从受害人的角度考察侵权法中的“公平”原则。根据公平原则，侵权法首先是关于对负担与利益公平分配，其次才涉及矫正正义。公平原则要求施加危险的人同样也必须承担因此造成的损失：当把危险施加于他人之上时，行为人通常是为了自身利益并且因此而获益，故应当对所造成的损失负责。当行为人能够从风险中获益，受害人却不可能对行为人造成相应的风险时，负担与获益处于不平衡的状态，要重新实现分配正义，行为人就必须对受害人的损失进行补偿。当获益的一方承受相应负担，风险行为造成的负担和利益才能重新合理分配。[18]

总之，矫正正义和分配正义均同意，行为人偏离了合理人标准，是因为其行为破坏了社会对正义的要求，而非是未能实现社会利益的最大化。结果论不能正确定义合理人标准，首先是因为建立在错误的“无差别”(impartiality)假设上。要衡量行为人和受害人之间的利益，就必须假定所有人的利益和偏好都一律平等，没有任何差别。然而，人附加在不同的目标上的价值不可能相同。结果论取消了这种自然差异，将之视为无差别的计算单位，其实是要求所有人对不同的义务一视同仁，其结果只能是取消了人的自主性。[13]当个人对价值的看法无法在结果论中得到体现，只剩下抽象的社会利益，牺牲个人以成就社会整体也就失去了正当性基础。其次，结果论也不符合道德判断的一般经验。人们追求快乐、自由、平等等价值，并非是为了促进社会利益的最大化，而是因为这些价值本身是人性的实现。同样，人们在作道德衡量，并依从道德准则行事时，是因为这样做乃是“正确”的，而非出于对“有利”的考虑。道德不允许人们出于结果的考虑违反禁止性的行为义务。[15]

不过，义务论自身也存在缺陷，那就是无法提出完备统一的合理人标准。根据Epstein对矫正正义的理解，行为人的“错误”在于他为了自己利益而将风险施加于他人身上。因此，当行为人将他人置于实质性风险之中，并且通过这样的方式来促进自身利益时，他就违反了合理人标准。[15]而根据分配正义的观点，正常情况下，每个人的行为在给他人造成潜在风险时也同样承担着来自他人的风险，当所有人都各安其分，而行为人超出了正常行为的限度时，他就打破了彼此间平衡对等的相互关系(reciprocity)，给他人造成了非相互的风险。行为人行为超过正常相互关系的限度即意味着对合理人标准的违反。[19]

通过考察，不难发现两种正义标准并不一致，完全可以设想行为人给他人造成不对等风险而没有从中获益，或者，社会全体成员都在进行通过转移风险而获益的活动。如前文所述，这是因为矫正正义和分配正义对行为人和受害人的各有侧重所致。因此，即使是义务论在利益取舍之间同样有所衡量。事实上，人们不可能通过绝对的道德律令支配所有决定。即便是符合正义标准的行为，其结果也可能是并不可取。

事实上，无论以结果论否定义务论，还是以义务论否定结果论，都是“自上而下”的证明方式,难以真实反映陪审团心中多元异质的合理人标准。[20]义务论将正义作为客观性规范，忽略了道德标准作为人们长久以来价值衡量的结果的主观性；而完全依赖风险-效用分析也同样无法包括道德经验的全部内容。有效的合理人标准，应当是从日常经验出发，在正义和效用之间加以平衡，在承认人的尊严和内在价值的基础上通过对结果的考察加以证成，这正是实践理性的价值之所在，也是“审慎”之为德性的真实内涵。

四、结语

美国的初审案件中，一般由陪审团负责判断行为人是否达到了合理人标准，正如Hetcher所说，合理人标准是一个空瓶，而陪审团填充以社会的准则。而通过赋予陪审团在侵权审判中举足轻重的地位，普通人也能够在法庭上传达其对合理行为的看法，乃是美国侵权法中民主理念的独特体现。[20]然而，由于陪审团的意见一般不对外公开，更无约束力，因此，法官在必要时会将过失的判断作为法律问题直接作出裁决，以避免判例间彼此冲突，为将来从事相关活动的行为人提供可靠的引导。通过学者对判例的研究，可以看出合理人标准内容丰富、适用灵活，在针对个案的同时具有相对固定的分析框架和考量因素，对于现代社会的发展有着极强的适应性。

我国虽然没有与美国陪审团相对应的制度，但未尝不可以借鉴其判例的经验。我国《侵权责任法》第六条采取了一般条款的立法模式，因此在注意义务的展开上并不旨在扩张过失责任，而更多是进一步明确合理注意的标准，“具体化和限制侵权法的适用范围”[2](PP.97-98)。目前，我国最高法院已经通过发布典型案例的方式指导各级法院的司法实践，如果能够在大量成功案例的基础上，以司法解释的形式进一步明确合理人标准的具体考量因素和判断模式，必定能够为法官合理使用自由裁量权提供依据，最终形成符合我国实际情况的合理人标准。

[1]王泽鉴．侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009．

[2]李昊．安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读[M].北京：北京大学出版社，2008．

[3]郑永宽．论侵权过失判定标准的构造与适用[J]．法律科学，2013(2)．

[4]王利明．侵权行为法研究(上卷)[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．

[5]王利民，周友军，高圣平．中国侵权责任法教程[M]．北京：人民法院出版社，2010．

[6]王胜明．《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景[M]．北京：人民法院出版社，2010．

[7]Victor E. Schwartz et al.,Prosser,WadeandSchwartz′sTorts:CasesandMaterials[M].New York:Foundation Press, 2000.

[8][美]肯尼斯·S·亚伯拉罕，阿尔伯特·C.泰特.侵权法重述——纲要[M].北京：法律出版社，2006.

[9]W. L. Prosser.OntheLawofTorts[M]. St.Paul:West Publishing Co. ,1971.

[10]Edward J. Devitt.FederalJuryPracticeandInstructions[M]. St.Paul:West Publishing Co., 1992.

[11]Stephen G. Gilles. On Determining Negligence[J].VanderbiltLawReview,2001(54).

[12]Benjamin C. Zipursky, Sleight of Hand[J].WilliamandMaryLawReview, 2007(47).

[13]Richard W. Wright. Justice and Reasonable Care in Negligence Law [J].AmericanJournalofJurisprudence, 2002(47).

[14]John G. Fleming.TheLawofTorts[M].Sydney:LBC Information Services,1998.

[15]Heidi M. Hurd. The Deontology of Negligence[J].BostonUniversityLawReview,1996(76).

[16]Stephen G. Gilles. The Invisible Hand Formula[J].VirginiaLawReview, 1994(80).

[17]Jules L. Coleman. The Practice of Corrective Justice[J].ArizonaLawReview, 1995(37).

[18]Gregory C. Keating. Distributive and Corrective Justice in the Tort Law of Accident[J].SouthernCaliforniaLawReview, 2000(74).

[19]George P. Fletcher. Fairness and Utility in Tort Theory[J].HarvardLawReview, 1972(85).

[20]Steven Hetcher. Non-Utilitarian Negligence Norms and the Reasonable Person Standard[J].VanderbiltLawReview, 2001(54).

(责任编辑 光 翟)

2014-01-21

范 峥，男，江苏兴化人，中国政法大学比较法学院博士研究生。

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1671-1696(2014)04-0077-05