论职务行为过当

马骏

（合肥工业大学马克思学院，合肥230009）

论职务行为过当

马骏

（合肥工业大学马克思学院，合肥230009）

职务行为过当是正当职务行为理论中的一个非常重要的问题，其成立在客观上必须存在过当行为，主观上必须具有依法履行职务的意图；职务行为过当的实施只能出于过失或者无罪过情况，而不能出于故意；对于职务行为过当不能类推适用防卫过当、避险过当的规定减轻、免除处罚。

职务行为；过当；必要限度

一、引言

职务行为过当是正当职务行为理论的重要组成部分，其与正当职务行为具有十分紧密的联系。职务行为是公务人员依法行使职权、履行职责的行为，其一方面有利于维护国家、社会以及公民个人的合法利益，另一方面又极易滥用，从而导致对相对人合法权利的侵害。因此，正当职务行为的成立必须具备一定的限度条件，即职务行为的实施必须保持在一定的必要限度范围内，而不能超过必要限度对相对人的法益造成不应有的损害。换言之，超过必要限度对相对人的法益造成不应有的损害的，不能成立合法的职务行为或者正当职务行为，而是成立过当职务行为或者职务行为过当。研究职务行为过当具有重要的理论和实践意义：

首先，研究职务行为过当有利于从理论上区分职务行为过当与正当职务行为、职务行为过当与其他非正当的职务行为，丰富和完善正当职务行为理论。

其次，对职务行为过当的研究有利于准确把握职务行为实施的合法界限，规范和保障公务人员职务行为的实施，实现维护国家、社会以及公民个人合法利益与保障相对人合法权利的有机统一。

再次，对职务行为过当的研究和探讨，还有利于司法上对正当职务行为的认定以及对职务行为过当的处理。

本文拟在立足于正当职务行为理论，对职务行为过当的概念、认定、处理等问题进行系统探讨，以求教于学界同仁。

二、职务行为过当的概念

所谓职务行为过当，是指公务人员行使职务行为超过必要限度对相对人法益造成不应有的损害的情况。俄罗斯联邦刑法典第38条（对犯罪人的拘捕）第二款规定，若采取的手段与被拘捕的人所实施的犯罪性质、社会危害性程度以及拘捕时的客观情况明显不相当，而对被拘捕人造成明显过分的、非情势所致的损害，则属于超过必要限度；只有在行为人主观上具有故意的情况下，才能对超过必要限度造成的损害承担刑事责任。意大利刑法典第55条（正当化原因的过当）规定，实施第51条（行使权利或履行义务）、第52条（正当防卫）、第53条（合法使用武器）、第54条（紧急避难）规定的行为，过失地超过了法律或主管机关规定的限度或者必要限度，若该行为被法律规定为过失犯罪，则应适用相关过失犯罪的规定。以上都体现了对职务行为过当的规定。

我国刑法没有关于职务行为过当的规定，但在其他法律中却不乏相关的具体规定。如根据国务院1996年1月8日颁布的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第14条的规定，人民警察违法使用武器、警械造成他人不应有的伤亡、财产损失的，应依法承担相应的刑事责任；若不构成犯罪的，应依法给予相应的行政处分；对他人所造成的伤亡、财产损失后果，由该警察所属机关依照国家赔偿法的相关规定给予赔偿。

此外，根据我国税收征收管理法第43条的规定，税务机关违法采取税收保全措施、税收强制执行措施或者采取的税收保全措施、税收强制执行措施不当，而对纳税人、扣缴义务人以及纳税担保人的合法利益造成不应有的损害的，应依法承担赔偿责任。第79条规定，税务机关及税务人员对纳税人及扶养家属所必需的住房和其他生活用品实施查封、扣押的，应予以退还，并依法给予行政处分；构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。

三、职务行为过当的认定

职务行为过当的认定包括两个方面的内容，一是职务行为过当的成立应具备哪些条件，二是职务行为过当在刑法上应如何定性。前者所要解决的是职务行为过当的成立问题，后者则是在前者的基础上进一步解决成立何种性质的职务行为过当的问题。

关于职务行为过当的成立条件，从客观上看，必须存在过当行为，即公务人员履行职务超过必要限度造成了相对人不应有的损害；从主观上看，由于职务行为过当是一种正当化原因的过当，因此行为人必须具有依法履行职务的意图。

可以说，职务行为过当与正当职务行为的区别就在于是否超过了必要限度，对相对人造成了不应有的损害。这里的必要限度，是指职务行为的实施必须符合必要性与相当性的要求。必要性是指在采取其他方法无法实现对合法利益的保护的情况下才能对相对人的法益造成损害。相当性是指在必要性的基础上对相对人的法益所造成的损害必须与所保护的合法利益保持相当，即在实现对合法利益保护的基础上采取损害最小限度原则。违反必要性与相当性的要求实施职务行为的，应视为超过必要限度。如人民警察在可以不使用武器对相对人造成损害的情况下使用武器对相对人造成损害，在抓捕盗窃犯时对盗窃犯造成重伤、死亡的结果；税务机关及税务人员超出纳税人应纳税总额实施强制缴纳；人民法院及法院执行人员超出债务人所应履行的债务范围实施强制执行；等等。

对此，国外学者也有相关的论述。如意大利学者认为，铁路警察为了维持铁路畅通而使用警棍驱赶躺在铁路上的示威者；为了防止罪犯逃跑而开枪射击其所驾车的轮胎；使用武器制止炸毁国会的行为，这些都是属于必要限度范围内的行为。而铁路警察在可以采取驱散示威者的方法来实现对铁路进行清理的情况下使用殴打、逮捕甚至向人群开枪的方法来对示威者实施恐吓，使用杀害威胁者的方式来制止至多只构成轻罪的妨害公务行为，这些则属于超出必要限度范围的行为［1］。俄罗斯学者认为，拘捕犯罪人时对被拘捕人所造成的损害应当是最小的、最低限度的，并且只有在不能采取其他不造成损害的方法来实现拘捕犯罪人的情况下，才能对被拘捕人造成这种损害。如在拘捕扒手时对其健康造成严重损害的，不能被认为合法。但若是对强奸犯或强盗犯实施拘捕并造成其健康严重损害的，则可能被认为合法［2］。

此外，我国有学者认为，职务行为对相对人所造成的损害必须要在必要性的前提下坚持最小限度原则。即一方面职务行为对相对人所造成的损害必须具有必需性，若不具有必需性，则属于过当职务行为。如在通过警告就可以制止犯罪行为的情况下，就不能对犯罪分子造成伤害。另一方面职务行为对相对人所造成的损害必须以制止违法犯罪行为为限，并且不得大于甚至等于相对人的违法犯罪行为所可能造成的损害。如对于实施财产犯罪或者伤害犯罪的犯罪人不能采取杀害的方法来执行职务［3］。

对此，笔者认为，将职务行为对相对人所造成的损害限制在必要的最小限度内，是值得肯定的。但损害最小限度原则是指在实现对合法利益保护的基础上将对相对人法益的损害减小到最低限度，而不是指对相对人的法益所造成的损害必须小于违法犯罪行为所可能造成的损害。作为实现对合法利益保护的最小限度的损害既可以小于违法犯罪行为所可能造成的损害，也可以等于甚至大于违法犯罪行为所可能造成的损害。如人民警察在不得已的情况下开枪击毙正在实施严重危害他人生命、健康安全的暴力犯罪的歹徒，人民法院执行人员按照债务人所应履行的债务总额对其财产实施强制执行，税务人员按照纳税人所应缴纳税款的总额对其财产实施税收强制执行，等等。正如俄罗斯学者指出，所应当注意的是，对犯罪人实行拘捕并非在任何情况下都能采取与犯罪人所实施犯罪的性质及社会危害性程度绝对相当的手段。某些人使用紧急避险的限度条件来对拘捕犯罪人所造成的损害进行限制，即拘捕犯罪人所造成的损害必须不如犯罪人所实施的犯罪性质及社会危害性严重，对此，我们不能苟同。这样不利于对犯罪人实行拘捕，损害了拘捕权的行使。拘捕犯罪人时对犯罪人所造成的损害也可以大于犯罪人所实施犯罪造成的损害［4］。

职务行为过当是职务行为超过必要限度对相对人造成了不应有的损害，从客观上看，具有一定的社会危害性，因此，行为人主观罪过如何，是定性的关键。对此，理论界存在着很大的争议。

一种观点认为，行为人主观上只能出于过失或者是无罪过情况。如意大利刑法典第55条明确将因过失超过必要限度造成不应有的损害的行为视为正当化原因的过当，这其中也包括了职务行为过当。意大利学者认为，正当化原因的过当包括两种情况：其一，行为的实施在客观上超过了必要限度，而行为人却错误地认为是在必要限度范围内的行为；其二，行为人认识到自己的行为将会超过必要限度，却由于激动、缺乏能力等原因而未能将行为控制在合法限度范围内。前一种情况被称为“目的过当”，后一种情况被称为“手段过当”。只有在行为人主观上存在过失并且法律又有处罚过失犯罪的规定的情况下，才能要求行为人对正当化原因的过当行为承担刑事责任。此外，行为人主观上没有罪过的情况也是存在的，对于这种情况，应当不予以处罚［5］。

另一种观点认为，行为人主观上既可以出于过失，又可以出于故意。如俄罗斯联邦刑法典第38条第2款明确规定，拘捕犯罪人时超过必要限度造成被拘捕人不应有的损害的，只有在行为人主观上具有故意的情况下，才承担刑事责任。俄罗斯学者认为，在对犯罪人实施拘捕时，若采取的手段与犯罪人所实施的犯罪性质、社会危害性程度、犯罪人的身份以及拘捕时的客观环境不相当，而对犯罪人造成了明显过分的、并非情势所致的损害的，则属于超过拘捕犯罪人的必要限度。只有在故意超过必要限度造成损害的情况下，才应承担刑事责任。因过失超过必要限度造成损害的，不应承担刑事责任［4］。我国也有学者认为，职务行为过当的罪过形式既可以表现为故意，也可以表现为过失。行为人认识到职务行为的实施会发生过当的事实并且希望或者放任这种危害结果发生的，应成立故意犯罪。反之，行为人对职务行为所发生的过当事实缺乏认识但具有认识可能性或者已经认识到职务行为的实施会发生过当的事实却轻信能够避免的，应成立过失犯罪［3］。

对此，笔者认为，对职务行为过当主观罪过的探讨不能脱离职务行为过当的成立条件，即只有在首先肯定职务行为过当成立的基础上，才能进一步探讨其主观罪过。由于职务行为过当的成立要求行为人主观上必须具有依法履行职务的意图，因此，对职务行为过当主观罪过的探讨必须建立在首先肯定依法履行职务的意图的基础上。依法履行职务的意图是指行为人认识到自己依法履行职务的行为会对相对人造成一定必要限度范围内的损害并且决意实施职务行为对相对人造成必要的损害以实现保护合法利益的心理态度。从认识因素上看，行为人认识到职务行为对相对人的法益所造成的损害在必要限度范围内；从意志因素上看，行为人对职务行为所造成的这种必要限度范围内的损害持的是一种积极追求、希望的态度。

由此，明知职务行为会超过必要限度造成不应有的损害而希望这种损害结果发生的直接故意心理态度不能成为职务行为过当的罪过形式。

首先，在行为人认识到职务行为必然超过必要限度造成不应有的损害并且希望这种损害结果发生的情况下，不可能存在依法履行职务意图的认识因素与意志因素，因而也就不可能存在依法履行职务的意图。

其次，在行为人认识到职务行为可能超过必要限度造成不应有的损害并且希望这种损害结果发生的情况下，尽管行为人对职务行为可能造成必要限度范围内的损害也存在认识，即存在依法履行职务意图的认识因素，但却不可能存在依法履行职务意图的意志因素，因而也不可能存在依法履行职务的意图。

此外，明知职务行为会超过必要限度造成不应有的损害而放任这种损害结果发生的间接故意心理态度也不能成为职务行为过当的罪过形式。从认识因素上看，尽管行为人对职务行为可能造成必要限度范围内的损害也存在认识，即存在依法履行职务意图的认识因素，但从意志因素上看，行为人对损害结果是否在必要限度范围内持的是一种听之任之的放任态度，因而也就不可能对必要限度范围内的损害持积极追求、希望的态度，即不可能存在依法履行职务意图的意志因素，也就不可能存在依法履行职务的意图。由此可见，依法履行职务的意图与故意心理态度不可能并存。

相反，过失心理态度则有可能成为职务行为过当的罪过形式。在行为人对超过必要限度范围的损害缺乏认识但具有认识可能性或者已经认识到职务行为有可能超过必要限度造成不应有的损害却轻信能够避免的情况下，完全有可能存在依法履行职务意图的认识因素与意志因素。也就是说，依法履行职务的意图与过失心理态度是可以同时存在的。同时，在行为人对过当事实缺乏认识并且也不具有认识可能性的情况下，也能够存在依法履行职务的意图。因此，职务行为过当的实施只能出于过失或者无罪过情况，而不能出于故意①上述认为职务行为过当的罪过形式也包括故意的我国学者其实是立足于结果无价值论的立场来解释正当职务行为的，按照结果无价值论的立场，正当职务行为的成立并不需要具备主观的正当化要素，只需要具备客观的正当化条件即可。因此，职务行为过当的成立也不需要具备主观的正当意图，只需要在客观上发生过当的事实即可。这样，职务行为过当的罪过形式也就理所当然包括故意。从结果无价值论的角度来看，得出这种结论是合理的。参见张明楷：《论作为犯罪阻却事由的职务行为——以司法工作人员的职务行为为中心》，载《北方法学》2007年第1期，第54-64页。，第一种观点是妥当的。

由此，职务行为过当包括以下几种情况：

其一，行为人对超过必要限度范围的损害缺乏认识并具有认识可能性从而导致损害结果的发生。其中又分为两种情况。一种情况是行为人对损害事实本身发生认识错误从而导致损害结果的发生，如开枪射击犯罪人所驾车的轮胎以防止其逃跑却误将犯罪人打成重伤；另一种情况是行为人对损害事实本身并没有发生认识错误，但却对损害超过了必要限度范围发生了认识错误，从而导致损害结果的发生。如在只需造成犯罪人轻伤就可实现对合法利益的保护的情况下，行为人却误认为只有杀死犯罪人才能保护合法利益，从而导致犯罪人死亡。大陆法系国家刑法理论将前一种情况视为事实认识错误，将后一种情况视为正当化事由的认识错误，在法律有规定处罚过失犯的情况下，都应以过失犯罪论处。而我国刑法理论将前一种情况视为对危害结果的认识错误，将后一种情况视为对行为性质的认识错误（即社会危害性的认识错误），在刑法有处罚过失犯罪规定的情况下，都应认定为过失犯罪。

其二，行为人认识到职务行为有可能会超过必要限度造成不应有的损害却轻信能够避免，从而导致损害结果的发生。如认识到只需造成犯罪人轻伤就足以保护合法利益却未能控制损害力度从而造成犯罪人重伤。

其三，行为人对超过必要限度范围的损害缺乏认识并且也不具有认识的可能性，从而导致损害结果的发生。如瞄准犯罪人的非致命部位射击，但却由于犯罪人突然移动，从而造成犯罪人死亡。

以上三种情况，第一种情况在刑法有处罚过失犯罪规定的前提下，应认定为疏忽大意的过失犯罪；若刑法不存在处罚过失犯罪的规定，则不能认定为犯罪。第二种情况在刑法有处罚过失犯罪规定的前提下，应认定为过于自信的过失犯罪；若刑法不存在处罚过失犯罪的规定，则不能认定为犯罪。第三种情况应认定为无罪过行为，不成立犯罪。

四、职务行为过当的处理

从上述的分析来看，无罪过的职务行为过当以及不成立犯罪的过失的职务行为过当都不应承担刑事责任，其造成的损害由相关部门依照国家赔偿法的规定予以赔偿。对于构成犯罪的过失的职务行为过当，其除了应由相关部门代表国家依法承担赔偿责任外，还应承担相应的刑事责任。由于我国刑法并没有关于职务行为过当以及正当化原因过当的一般规定，因此，对于职务行为过当只能依照刑法分则的相关规定予以处罚。

但值得探讨的一个问题是，对于职务行为过当可否适用防卫过当、避险过当的规定减轻、免除处罚。有学者认为，职务行为就是一种特殊的正当防卫、紧急避险，职务行为过当当然应当适用刑法关于防卫过当、避险过当的规定减轻、免除处罚［6］。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1983年8月10日联合颁布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》也明确将人民警察等依法履行职务的人员在履行职务的过程中制止不法侵害的行为视为正当防卫，将上述人员在履行职务的过程中超过必要限度造成不法侵害人不应有的损害的行为视为防卫过当，并应予以减轻、免除处罚。

即使是将职务行为与正当防卫、紧急避险视为两种不同性质的正当化事由并进而将职务行为过当与防卫过当、避险过当视为不同性质的过当行为的学者也面临着对于职务行为过当能否类推适用防卫过当、避险过当的规定减轻、免除处罚的问题。在德国刑法中，由于仅仅只对防卫过当不受处罚作了规定，而对其他过当行为应当如何处理并没有作出规定，因此理论界对于其他过当行为能否类推适用防卫过当不受处罚的规定存在着很大的争议。有学者认为，其他所有的过当行为都可以类推适用防卫过当不受处罚的规定；有学者认为，只有部分过当行为可以类推适用防卫过当不受处罚的规定；有学者认为，只有在相对人对自己的行为存在罪责时，才能对行为人类推适用防卫过当不受处罚的规定；还有学者认为，对于其他所有的过当行为都不应当类推适用防卫过当不受处罚的规定［3］。

对此，笔者认为，对于职务行为过当不能类推适用防卫过当、避险过当减轻、免除处罚的规定。应当说，对职务行为过当类推适用防卫过当、避险过当的规定减轻、免除处罚并不违反罪刑法定原则，因为罪刑法定原则并不禁止对被告人有利的类推解释。正如我国学者指出，罪刑法定原则的根本宗旨是保障自由，因此应禁止对被告人不利的类推解释，但对被告人有利的类推解释则应当是允许的，即允许阻却犯罪事由、减轻、免除刑罚事由等的类推解释［7］。日本学者内藤谦也认为，罪刑法定原则的重要内容之一就是禁止对被告人不利的类推解释［8］。但尽管如此，并不意味着对被告人有利的类推解释在任何情况下都是合理的［3］。

防卫过当、避险过当之所以减轻、免除处罚，有其法律上、政策上的根据。从法律根据上看，大陆法系国家刑法理论一般认为，防卫行为或者避险行为尽管在客观上超过了必要限度造成了不应有的法益损害，但同时又保护了合法利益，因而结果无价值减少；同时，行为人主观上具有保护合法利益的正当意图，因而行为无价值减少。由此，违法性减少。另外，行为人在紧急情况下实施防卫行为、避险行为时，往往会产生惊愕、恐慌等心理，从而导致其应受非难的程度减少，因而责任减少。防卫过当、避险过当减免处罚的根据就是违法与责任同时减少。

而我国刑法理论一般认为，从客观上看，防卫过当、避险过当尽管超过必要限度造成了不应有的损害，但同时又实现了对合法利益的保护，因而社会危害性相对较小；从主观上看，行为人主观上虽然具有一定的罪过，但同时又具有防卫意图、避险意图，因而主观恶性相对较小。因此，对于防卫过当、避险过当应当予以减轻、免除处罚。从政策根据上看，对防卫过当、避险过当予以减轻、免除处罚是为了保障公民正当防卫、紧急避险权利的行使，鼓励广大公民积极行使正当防卫、紧急避险的权利，以充分实现对合法利益的保护。而职务行为过当的处罚根据与防卫过当、避险过当的处罚根据却有着明显的不同。

从法律根据上看，职务行为过当在实现对合法利益保护的同时又超过必要限度造成了不应有的损害，并且这种损害结果往往非常严重。如警察使用武器制止不法侵害时，往往会造成不法侵害人重伤、死亡的结果。同时，实施职务行为的公务人员都是经过职业培训和专门训练的人员，其在实施职务行为时一般也不会产生恐慌、惊愕等心理，因而主观恶性相对较大。

从政策根据上看，职务行为过当是国家权力行使过度的体现，若对其减轻、免除处罚，将不利于防止国家权力的滥用，实现对相对人合法权利的保障。基于此，对职务行为过当类推适用防卫过当、避险过当减轻、免除处罚的规定将会有失罪刑均衡，不利于防止国家权力的滥用，从而实现对相对人权利的保障。但由于职务行为过当在客观上实现了对合法利益的保护，主观上又具有依法履行职务的正当意图，因而无论是客观危害还是主观恶性都比一般犯罪要小，因此，对职务行为过当可以考虑酌定从轻处罚。

［1］陈忠林.意大利刑法纲要［M］.北京：中国人民大学出版社，1999：194.

［2］［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法教程（总论）（上卷·犯罪论）［M］.黄道秀，译.北京：中国法制出版社，2002：459-460.

［3］张明楷.论作为犯罪阻却事由的职务行为——以司法工作人员的职务行为为中心［J］.北方法学，2007，（1）.

［4］［俄］俄罗斯联邦总检察院.俄罗斯联邦刑法典释义（上册）［M］.黄道秀，译.北京：中国政法大学出版社，2000：100.

［5］［意］杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理（注评版）［M］.陈忠林，评译.北京：中国人民大学出版社，2004：161.

［6］杨忠民.执行特别职务的国家工作人员的正当防卫探讨［J］.法学研究，1994，（3）.

［7］马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论［M］.武汉：武汉大学出版社，2002：71-72.

［8］［日］内藤谦.刑法讲义总论（上）［M］.东京：有斐阁，1983：31-32.

［责任编辑：李洪杰］

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A

1008-7966（2015）02-0036-04

2015-01-12

合肥工业大学校博士专项科研资助基金项目“风险社会中容许的危险理论研究”的阶段性成果（J2014HGBZ0118）

马骏（1979-），男，湖北江陵人，法学系讲师，法学博士，从事刑法学研究。