论法益侵害精神化——以风险社会为视角

诸国忠，钟祥福

(华侨大学法学院，福建 泉州 362021)

一、风险理论之历史远景

“风险理论”是社会学家贝克为描述西方后工业时代的人们生活状况而提出的。他在《自由与资本主义》中指出，风险概念具有现代意义，它指明了自然和传统的终结。换言之，自然和传统失去效力，需要依靠人类决策的时候，才称作风险。同时它表明，人类在创造一种文明时，为了预见决策将引起的无法预见的结果，对无法控制的事情进行控制，采取的预防性的行动和制度化的措施克服发展带来的负面作用［1］(P34－36)。“风险理论”传入我国后，引发了一场争论。有学者提出，“风险社会理论不适用于我国”，“我国尚未有风险社会的基础”，其根据是，贝克的风险理论描述的是德国后工业时代的一种社会状况，我国的经济发展尚未达到像德国那样物质财富极度富有的程度。

笔者对此不敢苟同。第一，我国的经济已经得到了长足的发展，尤其是东部沿海地区的生活水平已经大大改善，所谓的“富德国”与“穷中国”的状况已经得到转变。虽然我国的经济发展仍存在许多不足，但不可否认，我国已经跃居为世界第二大经济体。相对而言，我们的物质丰富程度能够允许我们在温饱的基础上进行风险的防范。第二，风险社会并不当然以物质的丰盈作为后盾。难道在原始社会人们就没有风险防范意识么?事实是，即使在远古时代，人们也懂得如何去创造条件防范自然灾害以及野兽的侵袭。也就是说，只要有正常的大脑，那么他必然懂得对于可能存在的风险加以防范。其实，未雨绸缪向来是人们心中存在的一种正常心理意识。第三，贝克风险理论产生的基础虽然是发达的德国，但笔者认为，我们看一种理论能否适用于某地区，应当用发展的眼光来看，而不是固守此理论产生时作者所处的地域环境。对于转型中的中国而言，提高对于风险的认识程度显得尤其重要。时代不断变换，我们所处的环境也时时刻刻地改变着。我们没法要求故步自封的理论能够适应变化着的实际，发展着的理论才能适应现实的生活。

“风险理论”作为戴着社会学帽子出生的“娃娃”，被德国刑法学界纳入刑法学领域进行研究后，又传入我国。起初，社会学方面的讨论比较多，而后，我国学者也将其引入刑法学领域。但是，“风险理论”常被不同程度地错用。我国学者张明楷把“风险刑法理论”归纳成三点:伴随着风险社会的到来，应当扩大刑法处罚范围，如过失危险犯的增添等;结果无价值并非违法性的根据，而是行为无价值(反规范性);应当采取严格责任，而不是恪守责任主义［2］。笔者认为，张明楷对风险刑法的理论概括是比较客观的。然而，也出现了一些在风险理论指导下的异常激进的观点。有学者就认为，在规范方面，安全刑法体现在立法者向前推置刑法防卫线;在犯罪类型上，应该把以危险犯为主作为安全刑法的重中之重。刑法在遇到威胁共同体生活安全的风险时，必须在可能出现风险前做出适当的反应。也就是说，一旦行为人的行为本身具有某种风险，刑法就应当予以禁止［3］。笔者认为此种严格责任的心态值得商榷。按照其观点，在“安全刑法”框架下，应当增加大量的危险犯以遏制风险变成现实侵害，甚至那些无法益侵害危险的迷信犯似乎也应当进行处罚。笔者认为，此种无限扩大风险理论的观点会严重影响公民自由。因为一旦刑法的规制范围被无限拓展，那么，接踵而至的便是公民个人权利的萎缩，民众自由意志的限制。换言之，在风险理论的背景下，刑法理论应当保持理性和警惕，谨防风险理论破坏刑法的基本原则，谨防刑罚之手过分“伸入”民众的“私人堡垒”。

二、法益侵害精神化之特质素描

在笔者看来，法益侵害精神化是将法益视为某种精神或者内心价值的现象。不可否认，法益概念的确在风险社会的背景下产生了精神化的趋势。而法益侵害精神化趋势的一个重要原因，是“法益”概念本身难以准确阐释。

回顾“法益”的核心阐释，我们知道，法益概念的发展经历了由“财”到“利益”的发展过程。虽然如今通说认为“法益”指的是刑法所保护的利益，我们还需要对这个“利益”的外延进行阐释。是否一切“利益”都是刑法保护的对象?答案是否定的。这实际上是用一个概念去解释另外一个概念。当另外一个概念的外延仍然模糊时，这个解释就没有意义。正如罗克辛本人所论述的那样，到目前为止，依旧没有成功且明确的说明法益的定义，所以不能提供法律上作为基础和内容令人满意的区分界限［4］(P56－58)。当一个概念外延模糊时，人们对于这个概念理解的多样化是正常的。笔者认为，概念内涵的多样化是导致法益侵害精神化的一个重要原因。换言之，如果人们对作为刑法重要基石的“法益”存在较稳定理解，那么，法益侵害精神化现象将有所改观。法益侵害精神化趋势表现多种多样，集中体现在三个方面。

(一)非“人”性之凸显

世界各国制定刑法的落脚点一般都在“人”身上，换言之，大部分国家都承认刑法制定的目的是为了保护关于“人”的事物，如人的财产、身体健康等。例如，我国刑法第一条规定，此条规定刑法的目的是保护具体的“人”。很多学者因此认为这是刑法的伦理性的重要体现，其他和人无关的东西不应该成为刑法的保护对象。

但是，在近几年我们发现，德、日很多刑法学者主张将环境、生态等作为刑法法益加以保护。从日本学者的解释来看，他们避免法益精神后的努力并不成功。法益侵害说把法益保护作为刑法的任务，如果严格贯彻该学说，那么只能对形成法益侵害的结果或者危险的行为进行处罚。然而在现今社会，特别是某些“风险社会”，污染环境、破坏生态的行为造成了重大的损害，但损害并不是一个人的行为直接造成的，出现的危害结果常常是多人行为叠加的后果。［5］。德国学者冈特·施特拉腾韦特对生态环境作为独立法益保护对象的倡导，在刑法学界引起了相当的重视和讨论，也逐渐得到了学者们的认同。例如，德国学者艾瑟尔指出，环境保护是以人类为中心的短浅、自私的想法，它把服务人类或保障自然资源作为唯一目的。从德、日的刑法法益观来看，非人“性”的法益加入到了刑法的保护范围中。也就是，说德、日的刑法学者们认为，环境、生态、同性恋等虽然为非“人”性法益，但出于新局势的考量，应将其纳入到刑法保护的范围内。

(二)侵害法益模糊性

新的法益观对传统刑法提出了挑战，许多新增的犯罪让本身不明确的法益概念越发地模糊。例如，在日本，许多新增的刑法条文都出现此种情况，如《有关器官移植的法律》《有关规制克隆人技术的法律》等。这些法律在制定出来的同时也带来了争论，比如对于器官移植这种行为是否适合用刑法进行规制?对其规制是为了保护何种法益?如果说对其进行刑法规制的目的是为了保护“人体的不可转让性或者无价性”，那么刑法所保护的法益就发生了巨大变化。因为此等法益是没有具体受害人的，相对于故意杀人、故意伤害来说，其所指的法益变得模糊不清。换言之，我们无法在客观性上对其界定。

(三)破坏刑法谦抑性

刑法的谦抑性原则即必要性原则，要求只有在除了刑法以外的其他手段无法达到规制效果的时候才可以采用刑罚手段进行规制。这是刑法谦抑性的精髓所在。在风险社会，人们想要排除各种潜在的风险，想要防止“风险”被现实化，于是常有人想过早介入危险行为，防患未然。

一方面，我们承认多个环境破坏行为叠加将会造成难以挽回的损害后果，但压倒骆驼的最后一根稻草是谁却无从得知。能否把这一严重后果归结于所有实施此行为的人?笔者认为，以法益理论为指导，我们不能简单地将所有人的危害行为相加，而后将其责任归咎于这个整体，因为他们每个人的行为没有达到侵犯法益的程度，不是犯罪行为。对于个别破坏环境的行为，可以通过行政处罚来规制，而无须动用严厉的刑罚手段。倘若一个行政违法行为甚至只是违反道德的行为都被认定为犯罪，那么，刑法规制的边界又何在呢?

另一方面，对于类似于克隆这种牵涉伦理道德的行为是否适合运用刑罚规制也值得思考。克隆技术在培养优种、保护濒危动物、治疗等方面发挥了巨大的作用。但是，克隆技术也被认为可能威胁纲常伦理，它在治疗时也有导致流产、出现畸形儿等危险。但是无论如何，对其运用刑法规制都会让人觉得似乎有些越界。

三、关系辨析

法益侵害精神化是以风险社会为背景的。在风险社会中，法益侵害精神化的现象越来越明显，新情况的出现也越来越多。那么，法益侵害精神化这种现象与风险社会这一背景之间是何种关系?

(一)风险社会之发酵

法益侵害精神化现象的发生不是偶然的，它是在风险社会这一背景下所做出的合理的反应。我国学者劳东燕认为，“风险刑法理论”是风险社会下公共政策侵入传统刑法领域，通过对传统刑法的制度技术性改造的结果，并做了七个方面归纳:法定量刑情节的设置;行为范畴的拓展;责任形式的多样化;犯罪构成要素的增减;因果关系准则的创新;定罪标准的前移;拟制和推定的扩张;责任范围的扩张［6］。应该承认，法益侵害精神化仅仅是风险刑法的一部分。可以肯定，如果没有风险社会的产生，那么，法益侵害精神化现象也就不会出现。因为法益侵害精神化现象需要人们以风险意识为思维路径，需要人们未雨绸缪。而风险社会的诞生在很大程度上归根于科学技术的进步。

我们在德、日对风险社会理论大讨论之后，将此理论引入我国的刑法领域，从而促成了我们对法益侵害精神化的认知，这对我们的刑法理论的发展是大有裨益的。

(二)精神化现象之回应

事物之间总是相互影响、相互作用的。当风险社会作为背景在发酵法益侵害精神化的同时，法益侵害精神化也在促进着风险社会的发展。20世纪70年代以来，欧洲的法益概念极速膨胀。人们将刑法作为解决克隆、同性恋等问题的良方。而法益精神化现象所表现的法益概念膨胀也确实比较妥当地处理了因为科技所产生的一些问题。换言之，法益侵害精神化虽然让法益概念变得模糊，但是它促进了风险社会的发展，使风险社会得以应对新科技所带来的一些困扰，即使它对传统刑法带来了一些挑战。

就像陈兴良教授认为的，刑法把规制人的行为作为其内容。只有建立在科学的人性假设基础上的刑法规范，其存在和适用才体现出本质上的合理性［7］(P61－62)。我们在关注精神化现象所带来的一些好处的同时，也应当看到刑法的内在良性发展。风险理论是在对人性思考的基础上诞生的，而法益侵害精神化则发展了风险社会理论，促进了风险社会问题的解决。

四、结语

笔者认为，对于法益侵害的精神化现象宜持包容的态度。它是我们社会化的产物，此种法益侵害的精神化又表现于科学技术密切的结合(与以往风险社会对法益影响相区别)。我们既要看到法益侵害精神化规制某些问题的作用，又要理性考量法益精神化所存在的问题。

日本学者甲斐克则认为，近年来的刑事立法强调保护法益原则，但过度强调法益保护，有瓦解罪刑法定原则、罪责原则、行为原则的危险，因而不能忽视法益保护原则与其他原则之间的协调。法益论和法益概念解决不了所有问题，它不是万能的。在刑法值得保护的存在之中，重塑法益论和防止法益概念的精神化或者扩大解释的途径和使命是寻求实体存在的法益，赋予其刑法法益的地位［8］。法益侵害精神化现象的确对传统刑法提出了较大挑战，我们在用发展的眼光看待这一问题时，也应当确保此种现象不违背刑法的基本原则。在慎重考量后将其引入核能、克隆等领域不失为一种良方，但是我们应避免刑罚手段严厉的刑法以预防之名肆意入侵这些领域，否则将会阻碍社会的发展。

［1］［德］乌尔里希·贝克．自由与资本主义［M］．杭州:浙江人民出版社，2001．

［2］张明楷．“风险社会”若干刑法问题的反思［J］．法商研究，2011(5).

［3］赵书鸿．风险社会的刑法保护［J］．人民检察，2008(1)．

［4］［德］克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造［M］．王世洲，译．北京:法律出版社，2005．

［5］陈家林．论我国刑法学中的几对基础性概念［J］．中南大学学报，2008(2)．

［6］劳东燕．公共政策与风险社会的刑法［J］．中国社会科学，2007(3)．

［7］陈兴良．刑法的人性基础［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．

［8］［日］甲斐克则．刑事立法和法益概念的机能［J］．法律时报，2003(75)．