不作为的网络服务提供者著作权侵权承担补充责任的提出

王 晋

(中国传媒大学 媒体法规政策研究中心，北京 100024)



不作为的网络服务提供者著作权侵权承担补充责任的提出

王 晋

(中国传媒大学 媒体法规政策研究中心，北京 100024)

网络时代的易复制性使著作权备受侵犯，著作权人多在实践中寻求网络服务提供者承担责任。我国《侵权责任法》第36条对“不作为的网络服务提供者和网络用户直接侵权”规定承担连带责任。无论从现有立法规定、网络中立还是从激励理论角度探讨，网络服务提供者都不适宜承担连带责任。事实上，过重的责任负担容易阻碍网络产业的发展。网络服务提供者是网络空间的传播者和守护者，其在职责范围内对网络社会生活场域充当着类似安全保护角色。这为网络服务提供者承担相应的补充责任奠定了基础和提供了可行的路径。

网络服务提供者；著作权侵权；连带责任；补充责任

网络为人们高效、便捷地传输信息提供了帮助，然而这种快速的易复制性也使著作权备受侵犯。从创作的文字作品到图片，从搜索MP3音乐歌曲到播放，从在线浏览影片到下载等等，在网络著作权领域似乎样样唾手可得，网络侵权行为的特点决定了侵权人隐蔽且分散，因而著作权人多在实践中寻求网络服务提供者承担责任。那么网络服务提供者到底承担何种责任呢？本文在分析了网络服务提供者的含义和性质界定后，认为当不作为的网络服务提供者与网络用户直接侵权的情况下，本文对现有法律规定承担连带责任提出了质疑，认为此种情形下应当承担相应的补充责任。

一、网络服务提供者的含义和性质界定

(一)网络服务提供者的含义

网络服务提供者是网络传播的中枢，是网络空间重要的信息传播媒介。在计算机网络技术的作用下，网络服务提供者发挥着不可低估的作用。广义的网络服务提供者是指在网络空间里，通过网络传播，向公众提供信息等服务，可以区分为网络内容服务提供者(Internet Content Provider，简称ICP)和网络服务提供者(Internet Service Provider,简称ISP)。由于现实中网络经营种类混合项目繁多，所以随着网络技术普及推广，网络内容服务提供者和网络服务提供者多是相伴出现的，这就为日后发生侵权对于网络服务提供者性质的界定增加了难度。

从我国现有的法律文件可以看出，1997 年 12 月邮电部发布的《中国公众多媒体通信管理办法》第二条使用了“信息源提供者”和“通信业务经营者”两个名词。在 2000 年 9 月国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》里，使用了“经营性互联网信息服务提供者”“非经营性互联网信息服务提供者”和“互联网接入服务提供者”三个概念。2000 年 10 月信息产业部发布的《互联网电子公告服务管理规定》里使用了“电子公告服务提供者”的术语。2006年的 《信息网络传播权保护条例》中统一使用了“网络服务提供者”的概念，在2009年的《侵权责任法》第三十六条里也使用“网络服务提供者”词语。2012年《信息网络传播权司法解释》把信息网络传播行为区分为作品提供行为与网络服务提供行为，把原来的网络服务提供者区分为内容提供者和技术服务提供者。

从历史文件来看，我国现有法规对网络服务提供者尚无统一定义，没有统一称谓，而且理论上的分类同实践中政府管理的网络服务提供者的分类是不一样的。在政府发牌照的ISP是中国移动、中国网通的网络接入服务提供者，ICP是内容服务提供者，包括提供内容服务和提供空间服务。但是我们平常所说的或欧洲文献当中，ICP是指自己把内容发上去，ISP是指提供空间、链接等网络服务，让用户自己上传内容，这样才会有一系列责任等问题。

综合以上法律文件的规定和理论实践的分类，本文认为应当按照提供的服务行为和功能对网络服务提供者进行分类。我们通常所说的网络服务提供者ISP是一个总概念，根据性质划分，应当分为网络内容服务提供者ICP和处于中介地位的网络服务提供者ISP。前者是指在网络上自己从事编辑、发布信息提供给网络用户的主体。后者是指那些专门提供搜索链接、网络存储空间等服务以便信息交流的主体。

(二)网络服务提供者是网络空间的守护者

伴随着网络使用者的壮大，网络为人们提供了便捷的资料传送手段和较为广阔的交往平台，从而形成了特有的网络时代生活空间，网络正在逐渐变成了一个虚实相伴的社会生活场域。

为了确保网络空间有秩序、有活力地发展，网络空间需要一种潜在性的网络秩序，网络服务提供者是网络空间这一社会生活场域的守护者，网络服务提供者在其职责范围内充当着一定范围内的类似于安全保护的角色。*这一观点为后文网络服务提供者担负类似的安全保障义务，承担补充连带责任留下铺垫。

诚然，公众用户在网络空间活动的基本需求是安全。寻求安全始终是人与生俱来的本能，这已为心理学研究成果所证实。美国著名心理学家马斯洛(Maslow)的需求层次理论向我们展示了安全在人类需要层次中是作为主导层次出现的，人类追求安全的首要原因在于个体人的脆弱性。[1]在网络空间，社会成员追求安全也是由于互联网的不稳定性和易攻击性。在网络著作权领域，表现为文字、图片、MP3、视频等他人享有著作权的作品，被一人或多人任意下载、使用、浏览、篡改、破坏等等。那么，信息存储空间、搜索链接和提供软件的网络服务提供者作为网络空间的守护者，面对这种侵权现象，是为用户的行为承担部分责任，还是作为守护者可以免责，到底在多大范围内承担安全守护职责是值得深思探讨的问题。

从某种角度来讲，把网络服务提供者界定为网络空间守护者是网络这一社会交往空间发展的需要和必然要求。如同物理空间一样，既然是空间，就需要某种秩序规则约束。基于规则秩序的制定，使参与到网络空间的人们获得更加广阔的交流平台，网络空间获得强大的凝聚力和认同感，虚拟场域变为现实社会空间获得稳定发展。在网络著作权领域则表现为网络服务提供者、著作权人、网络用户在网络秩序规则的指引下，网络服务提供者在各自所管辖的职责范围内维护网络空间稳定、有序、和谐发展，加快网络产业发展，进而促进文化繁荣。所以说，在网络服务提供者的守护下，网络空间是需要潜在稳定的秩序规范的，这是调适各方面社会关系，保证可持续发展的需要。

本文观点也从国外文献中得到了印证。国外学者在论证美国立法模式使网络服务提供者从众多的著作权侵权压力中得到缓解时，借鉴传统的传播学词语，使用了“incur as gatekeepers to the internet.”可以理解为将网络服务提供者定位为网络的守门人。Gatekeeper，通常译为，看门人、守门人、警卫，详细表述为“A gatekeeper is a person who is in charge of a gate and who allows people through it.”[2]又如，“……因为在缺乏互联网管理规则的情况下，互联网服务提供商将成为‘看门人’(gatekeeper)”。[3]由此可见，在国外学术界看来，网络服务提供者与传统媒体在对内容具有一定程度的“看守责任”这一点上并无区别，只是在归责原则、责任形态等方面，要视其实际情况予以区分而已。

(三)网络服务提供者是网络空间的传播者

随着社会的发展和技术水平的提高，传播媒介的技术和形式都发生了很大的变化。事实上，正是每一次传播媒介技术的变化，使得信息传播领域有了更大幅的迈进。如今我们正感受着网络传播的浪潮。网络传播是在网络空间里，通过互联网路径，以多台终端计算机为主体，进行信息发布、编辑、搜索等多种方式的信息传播活动。而所有这些有序的运转都离不开网络服务提供者。网络服务提供者是信息网络传播的枢纽。在网络技术的作用机理中，网络服务提供者发挥重要作用，它不仅是网络得以正常运行的基本条件，也是网络上信息流通的基本通道。

互联网传播使人类传播行为发生了重大飞跃，在传统媒体里，内容与管道同一，发布者就是传播者。而网络传播环境中，内容和管道相分离，传播者事先不知道信息内容，无法事先对信息内容进行审查；发布者则相反，他事先知道信息内容并可以对信息内容审查、编辑和处理。如前所述，有些网络服务提供者自己发布的信息，因而承担发布者的角色。这时，发布者和传播者是同一的。而在大部分情况下，信息是由网络用户发布、上传的，网站仅仅承担信息传播者的角色。本文界定的网络服务提供者(ISP)只提供管道等网络服务，网络服务提供者是传播者。例如，提供信息存储空间服务的网络服务提供者，本身只提供信息存储空间行为，按照用户的指令接收、存储、传递信息。同时，对于上载的、停留在自己服务器上的信息，如果有人想要获取，该信息便会通过正确的指令传送到用户手中。从这个意义上讲，网站担负着信息传送的通道，可以看出，网络服务提供者无论提供传播平台，还是提供传播通道，都表明了其作为传播者的身份。

我们也可以分析网络服务提供者作为传播者的具体活动情形，比如BBS论坛传播，网络服务提供者提供了传播空间，搭建了传播平台，使得大家可以进行交流。再如，搜索引擎传播里，搜索引擎作为一种传播工具、传播功能，作为网络传播的向导，提供了传播功能。

必须重申，网络服务提供者作为传播者的身份不是一成不变的。当提供信息传输通道的网络服务提供者由于参与了内容的制作、编辑、发布、修改，则会变成网络内容服务提供者。区分网络服务提供者是传播者还是内容参与者意义重大，为后文研究侵权行为的界定奠定了理论基础。

二、对“不作为的网络服务提供者和网络用户直接侵权”承担连带责任的质疑

《侵权责任法》第36条第二、三款规定，“……网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

依该法对网络服务提供者的规定，其侵权责任的承担可以分为两个方面:一是网络服务提供者收到侵权通知后，没有采取措施，与侵权者承担连带责任。二是，提供者如果知道网络用户利用其服务侵害他人权益，而没有采取必要措施的，对损害扩大部分与侵权人承担连带责任。在网络用户直接侵权和网络服务提供者不作为的情况下，《侵权责任法》只是规定了网络服务提供者的连带责任，却没有展示何为连带责任的理论依据。对此，已有部分学者尝试从各自角度阐明：有的学者认为是基于共同侵权中的间接侵权，承担连带责任；[4](P78)有的学者认为是基于技术考量公共政策，承担连带责任；*值得一提的是，杨立新教授在2005年的《电子商务侵权法》中，“建议在进行电子商务的网络服务提供商侵权责任的立法时，可以考虑实行过错责任原则，同时在特殊情况下，规定电子商务网络服务提供商的补充责任。电子商务的网络服务提供商应当对其侵权行为承担过错责任。而当侵权行为的直接责任人是电子商务经营者并且侵权行为发生在电子商务的过程中时，由于网络服务提供商对于电子商务的经营者存在一定的控制力，可以考虑网络服务提供商的补充责任”。笔者以为，杨教授认为在电子商务领域，强调营利的网络服务提供者可以考虑适用补充责任,对于2009年《侵权责任法》连带责任的规定则寻求基于技术考量公共政策的支持。[5]有的学者认为承担不真正连带责任；[6]有的学者认为是基于安全保障义务，但讨论责任形态问题；[7]还有的学者认为承担按份责任。[8]那么，究竟“法律规定网络服务提供者承担连带责任”是基于上述理论之一还是另有他因？还是规定连带责任根本无从成立？这将是后文要研究的问题。本文对“法律规定网络服务提供者承担连带责任”产生怀疑，并从以下几方面加以证明。

(一)规定“网络服务提供者承担连带责任”无源可寻

根据我国现有法律规定，《侵权责任法》法中的以下四个条款明确规定了承担连带责任的情形：

“第八条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第九条，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

第十条，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，……不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第十一条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”

第八条是关于共同侵权行为、第九条是关于教唆帮助侵权行为、第十条是关于共同危险行为、第十一条是关于无意思联络的分别侵权行为。

本文认为第36条规定的网络服务提供者承担连带责任都不属于以上四种情形。

1.网络服务提供者与网络用户不构成共同侵权

从《侵权责任法》第8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看，共同实施侵权行为中的共同是主观的共同，即通常所说的数个行为人事先的共同的意思表示。可见我国侵权法上的共同侵权，其实就是在主观意志共同支配下的数个行为人所共同实施的侵权行为。在网络服务提供者和网络用户著作权侵权领域中，很显然不具有共同的故意，网络服务提供者仅是未尽到善良管理人的注意义务，实施了辅助行为，没有对侵权信息采取合理措施，并非在“知道”时与网络用户一样实施直接侵权，不具有共谋的意思表示。因此不构成共同侵权。

《信息网络传播权司法解释》第4条中，该条规定：“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”对共同侵权行为方式的要求是“分工合作”，其显然坚持了以意思联络为要件的共同侵权的传统理论。

总之，基于传统侵权法理论和《侵权责任法》中数人侵权分类的逻辑体系，不存在意思联络的网络服务提供者与网络用户之间，它们的行为不构成共同侵权。

2.网络服务提供者与网络用户不构成帮助侵权或教唆侵权

从主观要件来讲，帮助侵权要求帮助者是直接故意，与被帮助者有共谋的意思联络，并极力促成侵权结果的发生。从客观行为看，帮助侵权者的行为是积极主动性的作为。从在产生结果上，帮助者实施的帮助行为是侵权损害发生的原因或条件，无帮助行为很难有损害的发生。对于网络服务提供者和网络用户侵犯著作权领域，无论是主观要件、客观行为或产生结果，都与帮助侵权存在本质不同。主观上，网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等共谋行为。客观上，在客观行为上，网络服务提供者在网络用户侵权之前是被动的被利用，之后是行为上的消极不作为；结果上也不符合一因一果，在网络著作权领域中，著作权作品一旦上传，即可能有其他用户下载使用。因此，本文认为，网络服务提供者与网络用户之间的侵权行为不构成帮助侵权。

另外，在网络著作权侵权中，如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为，则两者存在共谋的主观意思联络，有可能构成教唆侵权。但在实践中，网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见。

3.网络服务提供者与网络用户不构成共同危险行为

共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后，虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人，但如果无法确定谁是真正的侵害行为人，共同实施危险行为的数人承担连带责任。共同危险行为的出现是适应了现实生活中屡有发生的如高空坠物等危险情形。很显然，在网络服务提供者和网络用户的侵犯著作权的行为不构成共同危险行为。

4.网络服务提供者与网络用户不构成无意思联络的分别侵权行为

网络服务提供者在收到通知或是知道后，其就已经获悉了侵权事实的存在。而如果它没采取必要措施，就必然已经预见到自己的行为会和他人的侵权行为结合在一起，而且已经预见到这种结合会对权利人造成损害。按照传统理论解释，此时网络服务提供者已不属于无意思联络的侵权责任人了。而且网络服务提供者和网络用户的侵权行为不符合第十一条中所规定的“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”，所以，他们之间不能成立无意思联络的分别侵权行为。

综上所述，在《侵权责任法》中明确规定承担连带责任的四种条款中，网络服务提供者著作权侵权均不适用。责令网络服务提供者的连带责任，最主要的原因是网络服务提供者处于侵权的空间内，且侵权人隐蔽分散不易找到，为了使著作权人保护自己的合法权益，网络服务提供者往往成为被诉对象并承担责任。网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为承担连带责任，仅仅是因为自己没有采取必要措施而将其视为与网络用户的行为构成连带责任，这缺乏合理性的论证。网络服务提供者是未尽到善良管理人的注意义务，与网络用户之间不具有共同故意，从现有法律依据来看，不应当与侵权用户构成连带责任，应当承担自己的责任。

(二)从“网络技术中立”角度看不适宜规定连带责任

网络服务的原始初衷是促进信息的交流与传播，网络服务提供者作为网络平台的提供者，是网络信息的传递者，处于技术中立的地位。著作权是个人权益和公共利益的完美结合。网络服务提供者提供了交流的平台，为更好地促进知识作品的传播、文化的传承发挥了很好的作用。那么作为传播平台的网络服务提供者应当享受技术中立的豁免。

技术中立的思想源自美国专利法，1984年，美国联邦最高法院审理Sony Corp. of America v. Universal City Studios. Inc. 一案(以下简称索尼案)时在著作权领域中运用了这一思想。法院指出，出售复制设备与出售其他商品一样，如果该产品被广泛用于合法、无争议的目的，那么销售复制装置不构成辅助侵权(contributory infringement)[9]技术中立原则的运用巧妙地对网络服务提供者承担的著作权侵权责任进行了限制，从而在权利保护和公共利益之间取得了平衡。

为了保证互联网产业发展和经济的可持续增长，美国继续关注网络服务商的立法。并于2006年5月通过了《网络中立法案》。所谓网络中立是指，互联网用户享受互联网接入服务的指导性原则，它是指互联网服务提供者和政府不得限制用户访问互联网的内容、网址和网络平台，也不得限制用户访问网络使用的手段和方式。同时，面对网络更新快、信息多的特点，针对互联网的海量信息，网络服务提供者从人工上无力逐条审查，即使通过“过滤技术”软件进行控制，亦不能对达到对著作权领域的违法作品逐一准确的排除，这些足以说明网络服务提供者对著作权侵权行为的判断无法及时，甚至无法判断，不具有准确抓取侵权信息的能力。所以，对于不是主动具有犯罪故意承担传播功能的网络服务提供者，应当以技术中立原则保证其传播地位，使其更好地参与信息传输功能，以保证网络稳步运转。相反，对网络服务提供者承担过重的连带责任可能会影响到正常的网络传播，扼杀网络的自由和便利。

(三)从互联网长远发展看不适宜规定连带责任

从实践操作层面来讲，《侵权责任法》第36条规定连带责任使实践中的网站运营者被迫以下做法：当网络服务提供者收到权利人的通知后，网站通常是“宁可错删不可漏删”，网站收到通知后不管原因，无论网络用户上传的内容是否侵权，避免担责，于是能删就删，这样就可以免除连带责任的承担。从长远的互联网信息产业的运营和发展来看，一接到通知就删除的做法，妨碍了互联网产业的正常发展，影响了网络用户正常获取信息的权利，进而不利于网络时代著作权人、网络服务提供者和网络用户的利益平衡。那么为了互联网能够正常持久顺利的发展，不要用严苛的连带责任施压于此，让它们有发展的生存空间，这样有利于整个互联网经济和社会的整体发展。

另外，连带责任制度设计的立法初衷是监督义务人履行责任，具有保障受害人得到足够和及时救济的优点，特别是在共同危险行为的处理上显得尤为突出。但在实践中，连带责任制度有时会为了过度保护受害群体利益，而使公平公正受到质疑，进而以连带责任人利益受损而满足弱势群体的利益。在网络著作权领域，更容易陷入这一误区，因为网络环境的侵权特点决定了侵权人的隐蔽和不易寻找性，受害的著作权人只能将参与其中的网络服务提供者作为侵权诉讼的对象，这就加重了网络服务提供者的责任，显示了法律的不公正性，当网络服务提供者不堪重负之时，网络产业的发展也会受到影响。

总之，规定网络服务提供者承担连带责任违背了网络传播的本质特征，妨碍信息传播和网络产业发展，因而是不适宜的。

(四)从激励理论看，网络服务提供者侵权的承担责任在著作权领域应与其他领域有所不同

著作权只是网络侵权中所保护权利中的一种，相比较而言，其侵权的证明和处理与确定侵害人格权等有所不同。本文认为网络服务提供者侵权的承担责任在著作权领域应与其他领域有所不同。原因如下：以在侵犯名誉权的场合为例，网络服务提供者还可以通过事先的“敏感词语过滤软件”等技术，对违法侵权行为加以判断。而在侵犯著作权的情况下，网络服务提供者也使用技术性过滤防护软件，但很难判定网络用户上传的内容是他人享有著作权的作品。因而在不同的领域，对不同性质的网络服务提供者的评判标准也应不尽一致。应给予不同的注意义务，此点尚需在法律和司法解释等层面进行借鉴和整合。且在网络实践中，网络名誉权侵权、网络隐私权侵权和网络肖像权三大人格权侵权时有发生，从舆论生成的民意方面，似乎过于重视对受害人的保护，传统立法例和司法实践从充分保护受害人角度出发，较多采用连带责任。但在侵犯著作权领域应有所不同。

若对信息网络传播权视野下，网络服务提供者承担的间接责任规定得过分苛刻，将妨碍技术发展，也不利于文化资源共享。因此互联网虚拟空间中应重视网络服务提供者、著作权人、网络用户和社会公众权利义务的划分，并通过制度设计保持各方利益动态平衡。

(五)从网络立法政策和指导原则来看，不宜采用连带责任

因为网络侵权和犯罪形式多样，从网络立法政策来看，目前国内网络立法有着重管制的倾向，但不能为了应对发展中出现的问题，就急于对网络管理采取严厉的立法。应该在充分分析网络传播特点以及网络运营流程的前提下，充分考虑到网络服务提供者、著作权人和网络用户的各种利益平衡，而不能只重视某一方面的保障而忽视其他方面的发展。在网络著作权环节里，一方面国家要从政策法规指导层面，继续针对网络侵权现象加以管理，一方面要考虑现实中网络服务提供者所处的地位及承担的作用，平衡好著作权人与网络服务提供者的利益，调整好个人利益与公共利益的进程，在保障著作权人权利的基础上，保障网络用户能够正常接触网络作品，保障网络服务提供者的便捷的传播途径，充分促进网络产业发展和文化的繁荣。

事实上，在全国人大常委会法制工作委员会就《侵权责任法》的立法问题召开的数次座谈会上，不仅网络产业界、学界、司法界也都普遍认为：给网络服务提供者施加连带责任，对网络行业不公平，会严重打击网络产业。[10](P602，610，622)还有学者认为，规定连带责任制度的原因，与我国“可能是有史以来的各个国家中，连带责任实施的范围最广、时间最长、最严厉、对这一工具的依懒性最强的国家。”[11]

然而，美国已有一些州废除了连带责任，转而根据被告过错份额确定被告的责任，一些立法用“单独责任”(several liability)的术语来描绘这种责任。许多立法在财产损失问题上保留了连带责任，但是对于无形损害却没有。一些立法规定连带责任的适用取决于原告的过错份额与被告过错份额的比例——只对那些过错份额超过了原告的被告适用连带责任。[12]可见，对连带责任进行不同程度的限制已成为发展趋势，连带责任适用于过错较小的被告；限制连带责任适用于非经济性损害，[13]英美法系国家的网络服务提供者著作权侵权显然符合这种限制，因而不承担连带责任。

综上，从著作权网络立法指导原则来看，在网络环境下，著作权更好地体现了高度的公益性与高度的私益性的完美结合，公益性是私益性的基础，而私益性是实现公益性的手段。要在强调充分保护著作权的同时，更重视社会公众的利益，力求在两者之间达到合理的平衡。因为著作权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障著作权人权益的同时，必须考虑促进知识传承、促进文化繁荣和推动社会文明进步的公益目标。因而不宜对网络服务提供者施加过重的责任。

三、对不作为的网络服务提供者著作权侵权承担补充责任的提出

在网络著作权侵权领域，判断网络服务提供者承担何种责任，应当以网络服务提供者所处的地位和作用为依据和出发点，同时还应考虑到网络服务提供者服务对象、服务空间的特殊性和复杂性等客观因素。在具体界定网络服务提供者著作权侵权责任时，既不能附加网络服务提供者过重的义务，以免妨碍网络产业的发展，也不利于信息的传播与发展。又不能对其规范过松，进而损害著作权人的利益，从而危及网络空间安全与网络公共秩序。

本文认为，在网络用户的直接侵权行为和网络服务提供者的不作为的情形下，是由于两个侵权行为的偶然竞合而产生，网络服务提供者应当承担补充侵权责任。原因如下：

(一)直接的侵权人与不作为的网络服务提供者之间应当有轻重责任之分

在涉及网络用户和网络服务提供者侵犯著作权的案件中，属于第三方介入侵权案件，网络服务提供者与实施侵犯著作权的网络用户之间没有构成共同侵权行为，因为二者并无共同的故意或者过失，网络用户的积极侵权行为与网络服务提供者的消极不作为之间不具有关联性。网络服务提供者在无明显恶意的情况下，与侵权损害结果之间的因果关系和原因力比例，相比直接侵权的网络用户来说有本质不同。不作为的网络服务提供者通常不具有故意，虽然有一定的过错或可归责性，但让其与积极侵犯著作权的网络用户承担同等的连带责任，则过于严苛。补充责任可以减缓该严苛性，适用补充责任正吻合这种情形，做到实施侵权行为的数个行为人的责任有轻有重，符合法律的立法精神。另外这种有主次之分的补充责任，可以很好地避免实践中按份责任的分配问题，使操作性上更具合理性。

(二)从利益平衡角度明确被侵权的著作权人与不作为的网络服务提供者之间的责任

在网络著作权侵权领，侵权网络用户分散隐蔽，通常无法找到，但受到侵害的著作权人的权益又必须得到保护，使用连带责任可以使著作权人的救济后顾无忧，但这是以牺牲网络服务提供者的部分利益为代价的。补充责任可以从一定承担上弥补这一问题，无论侵权能够还是不能够认定时，著作权人通过行使下一顺位的请求权，权益都能从某种程度上得到救济。

通过以上分析，从利益平衡角度寻求被侵权的著作权人与不作为的网络服务提供者权责的明晰，适用补充责任原则是妥当的。正如张新宝教授所述，补充责任制度的创设既使受害人的损害得到了填补，又通过求偿顺位的设置合理限制了受害人的求偿选择权，同时赋予补充责任人对直接责任人的追偿权。较之连带责任和按份责任，补充责任制度较好地平衡了受害人利益的保护和侵权责任的最终承担问题，体现了民法的公平原则。[14]

(三)从国内外法律政策和趋势来看，网络服务提供者可以作为承担补充责任的主体

目前，我国法律中比较明确规定的补充责任有公共场所管理人、教育机构的管理责任和监护人的责任等，负有安全保障义务的主体范围就不再限于“公共场所的管理人”“教育机构”等。目前在我国最高人民法院的相关司法解释中出现了会计、金融等专业服务领域的“事实上的补充责任”即属于这一范畴。*有关会计师事务所的补充责任可参见《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》。国内曾有学者进一步主张，对于实践中在公证、律师见证、合同鉴证和中介活动中发生的类似损害，对有过失的相关机构也可适用相应的补充赔偿责任。[15]

另外美国法上的“主次责任学说”(the doctrine of primary and secondary liability)与我们发生在安全保障义务领域的补充责任最为相近。根据该学说，在不同等级的多数人责任案件中存在着所谓的“主责任人(the primary party or the principal)”与“次责任人(the secondary party)”的区分：过错程度较大的直接致害人是主责任人，而无过错或者仅仅疏于安全保障义务的责任人则是次责任人。此类案件在美国侵权法上主要发生于传统的替代责任(vicarious liability)和助成(侵权)责任(contributory liability)领域。[16]在当代美国，该学说在新兴的知识产权侵权诉讼领域被广泛采用，成为法院扩张该领域的责任人范围的理论工具；其中，为侵犯知识产权提供了便利的间接责任人(比如网络服务商、软件经销商)亦可归入上述疏于安全保障义务的次责任人范畴。[17]可以看出，无论国外还是国外均有规定网络服务提供者可以作为补充责任的主体，这符合现实发展的需要。

(四)网络服务提供者扮演着“类似于安全保障义务”的角色承担“相应的补充责任”

网络服务提供者是网络空间一定范围的守护者，拥有相应的管理权限，比如核实网络用户身份，保证网络用户在网络空间内活动等权限，当网络服务提供者疏于管理，未尽到善良管理人的义务时，而导致网络著作权侵权发生时，应当承担相应的补充责任。网络服务提供者在承担补充责任之后获得对侵权网络用户的追偿权。

国外学者指出，Napster案中有一项政策储备(“a policy reserving”)是关于无论何时任何理由都阻止用户进入的权利(“the right to block access”)，缺少这种政策,其他案例表明仅仅有能力阻止进入不足以证明有权利和能力监视网络用户侵权。DMCA中的“control”不是简单地意味着网络服务提供者移除或阻止接近材料的能力(“remove or block access to materials”)。[18]

可见，作者表明了作为网络服务提供者需要事先的一种网络政策，这与前文论证的网络空间是需要潜在秩序的，网络服务提供者作为网络空间的守护者等相吻合。

那么本文所说的“类似于安全保障义务”的责任与安全保障义务有何异同呢？

两者都属于不作为侵权，都是怠于行使社会空间或网络空间的某些职责，但二者有最大的不同——是否被告知。社会空间的安全保障义务人没有收到受害人的通知，也需要承担相应的补充责任，比如宾馆内发生的侵权行为，无论事后是否被告知，按照现有法律规定，宾馆的安保义务决定了它均需承担责任。而作为网络空间守护者的网络服务提供者多数接到受害的著作权人的通知，才有日后义务的承担，也就是没有主动审查的义务。笔者理解为社会空间安全保障义务的防护可以是一种“主动”的防护，而网络空间网络服务提供者的防护是一种“被动”的防护，正是这种被动的防护使得网络服务提供者不需要事先审查等行为。

本文认为，网络空间是需要一种潜在性的网络秩序的，网络服务提供者是网络空间这一社会生活场域的守护者，网络服务提供者在其职责范围内充当着一定意义的网络秩序安全保障的角色。网络服务提供者扮演着“类似于安全保障义务”的角色，但又与现有法律规定的安全保障义务有所不同，当不作为的网络服务提供者与侵权网络用户存在侵权行为时，网络服务提供者应当承担相应的补充责任。这种“经通知被动防护”而带来的补充责任，既兼顾了著作权人利益和网络用户自由，也可以使负有不同程度注意义务的网络服务提供者承担相应的责任，符合引入激励理论的利益平衡原则。

面对复杂的网络技术发展，清晰地认定网络服务提供者地位，将侵权责任形态更细地划分，正是适应社会发展需要的表现。

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〔责任编辑：黎 玫〕

The Inactive ISP to Assume Supplementary Liability for the Copyright Infringement

WANG Jin

(Media Regulatory Policy Research Center, Communication University of China, Beijing，100024, China)

The ease of duplication in the Internet age makes copyright infringement possible. Copyright owners tend to ask the Internet service providers (ISP) to assume responsibility. Under Article 36 of Tort Liability Law in China, ISP should also bear joint responsibility with the network users’ direct infringement. However, it is not suitable to request them to take liability, whether from the existing legislative provisions, network neutrality or from the perspective of incentive theory. In fact, too heavy responsibility burden is likely to hinder the development of the network industry. ISP, the communicator and guardian of the network space, can act as the similar role as security guard in the network social life field. This lays the foundation for the Internet service provider to take the corresponding supplementary liability.

Internet service provider; copyright infringement; liability; supplementary liability

企事业单位横向委托课题(HW5181)

王 晋(1980— )，女，黑龙江哈尔滨人，中国传媒大学媒体法规政策研究中心助理研究员，博士，主要从事知识产权法、新闻传播法研究。

D923.41

A

1006-723X(2016)12-0070-08