知识产权临时禁令制度的困境与突破——以北京法院典型案例为视角

陈文文



知识产权临时禁令制度的困境与突破
——以北京法院典型案例为视角

陈文文

摘要：临时禁令是一种“时髦”的WTO临时性措施，在我国已有十几年的成长历程，该制度适用在知识产权纠纷中已取得大有裨益的实践效果。深刻反思知识产权临时禁令在司法实践中暴露出的冲突争议，全面厘清该制度适用时的实体问题和程序弊端，合理架构该制度的法律适用标准具有重大的理论与实践意义。本文以近十年北京法院知识产权临时禁令制度的典型案件为分析基点，梳理了目前司法实践中适用该制度的现实困境，提出应明晰临时禁令的审查标准，合理界定难以弥补的损害要件，完善临时禁令的程序规则。

关键词：临时禁令；审查标准；难以弥补的损害；程序弊端

禁令制度肇始于英美法系，英国衡平法院在15世纪为弥补普通法院救济的不足而发展了一种诉讼保全方式，即中间禁令，作为目的在于及时保护原告或申请人合法权益的一种临时性救济方式，它通过强制执行法律保护的权利而实现，能减少原告或申请人在权利遭到侵害未获得最终司法裁决前的救济风险。①沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第291页。我国法律上并未直接使用“禁令”一词，我国的禁令制度最早可以追溯到1986年颁行的《中华人民共和国民法通则》，该法第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”此后的《民法通则意见》和《民事诉讼法》均有相关规定。我国在知识产权领域全面适用临时禁令制度是从加入WTO以后，世界贸易组织要求各成员国采取临时措施。按照《TRIPS协定》的相关规定，我国在《专利法》、《商标法》和《著作权法》中正式确立了知识产权临时禁令制度。2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第100条、101条，2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条等均对禁令制度进行了相关规定。十余载的知识产权临时禁令司法实践暴露出若干亟需厘清的实体问题和程序弊端，构建标准明晰和程序完善的知识产权临时禁令制度迫在眉睫。

一、样本实证——从最高人民法院知识产权“白皮书”及北京法院部分典型案例看临时禁令制度的司法运行情况

表1　全国法院受理诉前禁令案件概况*表1数据来源于《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书(2009年-2013年)。另，2002-2009年的总数据来源于《人民法院报》，2010年4月21日第2版；2002年-2006年10月的总数据来源于2007年1月18日时任最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话：《全面加强知识产权审判工作，为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障》。

任何制度的发展都要遵守循序渐进的过程，没有一蹴而就的捷径，知识产权临时禁令制度在我国的践行亦是如此。表1中的数据体现了自加入WTO以来，我国适用临时禁令制度的大致情况：2002-2006年10月，近5年受理430件，平均每年约89件；2006年11月-2008年共受理319件，每年平均迅速增多至146件；2009-2010年趋于减少，平均每年不到60件；而至2011年又飙升至130件，自2012年以来的近2年，数目锐减至每年27件及11件。尽管法院每年的案件受理数量不同，但平均的裁定支持率均为80%左右，体现了在最高人民法院指导下国内法院积极、谨慎、稳妥适用该项制度的司法取向。

全国各地法院对临时禁令的适用情况不一。广东法院受理的案件数量较多，走在适用这项新制度的前沿。北京法院相对保守，受理的案件数量和最终裁定适用临时禁令的案件均不多。据相关司法统计，至2006年6月北京法院受理的26件案子中，只有2件裁定适用临时禁令。*北京市高级人民法院：《关于审理知识产权诉前临时措施案件的调研报告》,2006年。近几年北京法院涉及诉前禁令的案件逐渐增多，笔者选取了其中有代表性的案例作汇总分析。

表2　北京法院涉及诉前、诉中临时禁令的典型案件

(2014)海民初字第07660号,乐视网(天津)信息技术有限公司诉北京风行在线技术有限公司,侵害信息网络传播权纠纷分析主体资格、原告权属及被告的授权情况后,法院认为被告未对权利有效性提供充足证据。涉案节目时效性较强,若继续传播,可能对原告的合法权益造成难以弥补的损害。为避免损害扩大,禁止被告播放涉案节目。本案的临时禁令效力时间以终审文书生效或2015年12月31日(原告对涉案节目的权利期限截止日),二者中较早者为限。诉中支持(2014)海民初字第12458号上海聚力传媒技术有限公司诉北京风行在线技术有限公司,侵害信息网络传播权纠纷同(2014)海民初字第7660号案件文书裁判理由。同(2014)海民初字第07660号案件的情况说明。诉中支持

从表2中可以看出北京法院适用临时禁令的案件经历从单一商标权向著作权、发明专利、外观设计专利、域名注册合同、侵害信息网络传播权等全面覆盖，尤其是新民事诉讼法颁布后，适用该项制度的案件逐渐增多，法院判决中的裁判说理部分也在逐渐充实，日趋透彻。很多案例对所涉领域纠纷适用临时禁令进行了有力探索，对相同类型案件起到有益指引与参考。

二、深度阐释——以司法实践暴露出的问题为剖析对象

(一)审查标准：谨慎探索中的模糊说理

从表2的统计可以看出，前期探索阶段的案例都没有在司法文书中的裁判说理部分对临时禁令申请是否符合法律规定进行详细说理分析。裁判文书中一般较为详细地阐述了申请人的申请事项、理由、为支持其请求提交的证据材料及证明目的，而对说理部分通常使用“本院认为，某某的申请符合法律规定”的表述。近几年法院逐渐加大了对裁判说理部分的阐述，对临时禁令案件的审查要件进行了有益探索，出现了很多精彩案例。但是，通过表2的统计，暴露出一个不争的事实：审查临时禁令的标准亟需厘清，其中尤以“难以弥补的损害”要件认定存在较大司法困境。

(二)程序弊端：审查期限48小时、复议、效力期限及听证引发的思考

民事诉讼程序个别公正的实现，必须在程序一般公正的引导下，从司法活动的程序机制出发，做出科学分析。*肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期。临时禁令的程序弊端体现在如下方面：

1.审查期限48小时：时间过于紧迫之下的形同虚设。根据《专利法》、《诉前停止侵犯专利权规定》和《诉前停止侵犯商标权解释》等知识产权相关法律、司法解释及2012年新《民事诉讼法》的相关规定，法院应当在接受当事人临时禁令的申请之时起，48小时内作出裁定。*具体规定详见：《中华人民共和国专利法》第66条第3款；《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第1款；《最高人民法院关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第9条第1款；《中华人民共和国民事诉讼法》第100条第2款、第101条第2款。首先，48小时内作出裁定的风险系数和难度指数不容忽视，因为该临时禁令的效力会一直持续至案件最终的裁判结果时止。有些案件情况比较复杂，不是分秒必争的时间内就一定能给出准确无误的判断，在过于紧迫的时间要求下，容易增加错误裁判率，若如此，想必也是与我们适用临时禁令的初衷相违背。其次，有的案件需要当事人到庭接受法院的进一步询问、以及需各方举证、质证等情形，48小时内做出裁定简直无异于天方夜谭，参考法律规定的开庭要提前3日通知当事人，若按48小时就是正好2天2夜，也就是今天通知当事人，明天就要到庭的节奏，这样的程序是不是违背了基本的公平正义原则？再次，还有的案件可能需要证据保全，以及合议庭评议、制作裁定书、校对裁定书等一系列问题，短短的48小时显得捉襟见肘。实践中，各地法院对于48小时的起算时间有争议，做法不一，主要有以下几种起算法：自收到申请时、自立案时和自申请复核规定时开始计算。关于这个问题，按照司法解释的相关规定，应是法院接受权利人或利害关系人的申请后即开始计算，但将48小时的起算从人民法院对当事人的申请进行审查并认为申请理由成立应裁定采取诉前停止侵权行为措施之时还是多数法院的选择，不过这也确实是无奈之举。没有经过认真裁量判断就颁布的禁令可能导致不公正的结果，单纯只注重程序处理速度的弊端无法保障权利人的合法权益受到司法机关的有效保护，因此司法机关既要灵活快捷、及时高效地处理权利人的禁令请求，又要防止当事人的合法权益可能遭受损害后果迅速蔓延的风险。*杨涛：《我国知识产权临时禁令制度的现实困境与立法完善》，载《知识产权》2012年第1期。

2.临时禁令的效力期限及复议问题。美国的禁令制度经过数百年的发展相对比较完善，其临时限制令和初步禁令分别类似于我国的诉前和诉中禁令，临时限制令相较于初步禁令来说，应在更紧急的情形下的适用，二者在程序上的进行时间和禁令的效力期间不同。临时限制令的发出可以不通知对方，效力期间不超过10日，不过期满之后可以申请延续，而初步禁令的发出必须通知对方，禁令效力可以直至诉讼终结。我国诉前禁令的法律效力持续至终审裁判发生法律效力时止，因此根据我国的法律规定，我国的诉前禁令的法律效力与美国的初步禁令的法律效力基本相同。美国对临时禁令规定了上诉权利，保障被申请人的申辩权。我国没有上诉权，但有复议权，且对复议审查的内容作了规定，但对复议的作出机关及时间均没有详细规定。考虑到与美国临时限制令适用条件相同的我国诉前禁令可以不经通知对方而作出、不是必须进行听审、仅规定复议而没有上诉程序却可以在整个诉讼程序中继续有效的规定显然在程序设计上有所失衡。*董晓敏：《论知识产权诉讼中的临时禁令》，载《法律适用》2008年第7期。

3.听证：到底应否适用，何时适用。听证程序是现代法治社会的基本原则。作为法律术语，听证最早源于英国法下的自然公正原则。目前，听证制度在我国的价格决策、地方立法、行政处罚、国家赔偿等诸多领域被广泛采用。《TRIPS协定》第3节第50条第4款对这项权利进行了阐述：“……在被告提出请求时，应当进行复议，包括举行听证，以在采取措施的通知之后的合理期限内，决定这些措施是否应当修改、撤销或者维持不变。”美国在禁令制度中特别重视听证制度，除了效力只有10天的临时限制令外，初步禁令和永久禁令都规定必须采用听证，美国人认为只有如此才能保障程序公正。我国《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款规定：“人民法院在前述期限(48小时)内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定……”，但著作权法和商标法的相关法律及司法解释中没有类似规定。

那么，听证程序到底是否应该举行？我国相关法律规定中的“询问”，是否是听证的另一种表达？《TRIPS协定》第50条第2款规定司法机关有权采取不作事先通知(被申请人或被告)的临时措施，因此听证在发布临时禁令前不是必须程序，《TRIPS协定》第50条第4款的规定只是在禁令作出且通知被告后，在被告请求的情况下才启动。诉前停止侵犯专利权的司法解释中的“询问”规定，不是指听证，该“询问”发生的时间是在临时禁令作出之前，法院根据需要进行的，但是我们就此不能得出询问就一定达不到查清事实，给予被告合理申辩的目的，应给予法院一定的自由裁量权。

国内的学者们一直都呼吁建立、完善我国临时禁令听证制度。但是，听证不是必须程序，我国法下规定的“询问”，可以起到查明事实的关键作用，在通知被告再作出裁定的情形，通过询问程序，被告的答辩权和申辩权依然可以得到保障。对于未经通知被告的情形，应严格谨慎对待临时禁令的发布适用。只要解决了时间上48小时过于紧张的问题，“询问”可以充分彻底，再加上充分的担保规定，被申请人权益可以被有效保障。

(三)其他问题

过度向诉前禁令倾向，体现出诉前、诉中禁令发展的不均衡。最高人民法院公布的数据也是只有诉前禁令而没有诉中禁令的统计。广东法院的数据显示(详见表3)：2002年至2010年上半年诉中禁令申请的案件为23件，占禁令申请总量的13.5%，诉前禁令的申请数量为148件，占禁令申请总量的86.5%，诉前禁令的申请量是诉中禁令的6.4倍多。诉前禁令比诉中禁令数量多的原因与新民诉法施行前我国相关知识产权法律中对诉前禁令有明确规定有关，目前我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等几部主要的知识产权法都仅规定了诉前禁令，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第16条规定：“对商标侵权诉讼时和诉讼中提出先行停止侵犯注册商标专用权的，人民法院可以作出裁定，相关的申请等事项的规定参照诉前停止侵犯商标专用权的规定”，而在专利司法解释中则仅提到了“起诉时同时提出”。还有一部分原因可能是诉中禁令一般都是案件已经立案之后有了明确的案号，因此之后的禁令裁定书都是与最终判决相同的“民”字号的，没有单分出来，因统计不便无法计入。北京法院系统中没有“禁”字号案件选项，诉前禁令的案件都用“保”字号体现，诉中禁令用“民”字号。

表3　广东法院知识产权诉前禁令情况*广东省高级人民法院民三庭调研课题组：《广东法院知识产权诉讼禁令制度执行情况分析》，载《法治论坛》第21辑。

三、明晰要件与夯实程序双管齐下——完善我国临时禁令制度

(一)明确统一的审查要件，合理界定“难以弥补的损害”

1.统一临时禁令的审查要件。根据相关司法解释，临时禁令的标准分为受理申请的条件和复议审查的标准两个方面。受理申请的条件包括：申请人的主体资格、向有管辖权的法院提出申请和申请人向法院提交书面材料，书面材料包括：书面申请书、证明权利有效性及证明被申请人正在实施或者即将实施侵权的证据等。复议审查的标准包括：侵权可能性、难以弥补的损害、担保情况及社会公共利益。关于司法解释对临时禁令申请的审查和复议时审查的内容所作的不同规定，实际适用时基本掌握为复议时审查的内容在最初决定是否做出临时禁令时也应予以考虑。*同前引〔7〕。比如在《专利法》中，全面理解该法规定及相关司法解释可以看出，判断是否发布临时禁令的条件和复议审查临时禁令的程序基本相同，考察的要件都包括被停止的行为应当是侵犯专利权的行为和可能给申请人造成难以弥补的损害等。

法院审查应否作出临时禁令的主要条件有：申请人的主体资格、被申请人的侵权可能性、难以弥补的损害、社会公共利益、申请人的担保情况和双方利益平衡。其中，主体资格是指审查申请人是否是权利人或利害关系人。审核被申请人行为构成侵权可能性包括:对申请人权利的有效性进行判断，对被申请人正在实施或即将实施的行为的侵权紧迫性进行权衡。难以弥补的损害要件是指不采取相关措施，会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。社会公共利益要件是指被申请人不停止有关行为是否损害社会公共利益。担保情况主要是指申请人是否提供相应的担保。双方利益平衡要件是指对申请人与被申请人的利益得失进行衡量比较，比如在北京三中法院的雅培案中，法院通过对不责令被申请人停止有关行为对申请人造成的损害是否大于责令被申请人停止有关行为对被申请人造成的损害进行利益权衡，将此作为审查要件之一。以上各要件不能割裂来看，应综合全案全面判断，但其中最重要的还是被申请人的侵权可能性和难以弥补的损害的认定。

2.合理界定“难以弥补的损害”要件。对于前述六个要件，本文重点探讨难以弥补的损害要件。在美国，2006年以前若法院认为侵权成立则推定难以弥补的损害成立，后来在eBay案中前述推定规则被联邦最高法院修改，该案中法院没有在专利侵权成立的情形下就立即颁布禁令，法院认为权利的创立不等于权利的救济，自此，该规则在版权、专利等其他知识产权领域中被广泛运用，但是在商标类案件中，美国法院仍然坚持推定规则，理由是一旦侵权成立，商品与商品来源之间的联系即很难加以恢复，商誉损害也难以计算。如果不下达临时禁令，商标所代表的商誉持续受到损害，就可以认定原告或申请人有可能遭受不可弥补的损失。在著作权中，一般只要销售侵权物品的行为构成了与版权所有人的竞争，美国法院就可以判定版权所有人遭受了难以弥补的损害，在这里，难以弥补的损害不是指实际上已经遭受的损失，而是指存在难以弥补损害的可能性。*李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第400-401页、第609页。证明若不发布禁令，己方将遭受难以弥补的损害，是申请人向法院请求发布禁令的必须要件。

合理界定“难以弥补的损害”应考虑以下因素：

第一，情势紧迫是前提。任何对难以弥补损害的探讨都离不开情势紧迫的前提，即他人正在实施或即将实施侵犯权利人知识产权的情形。比如，时间临近马上要开始的展会、演唱会等，可能侵犯商标权的商品即将展出和出售、侵犯音乐人著作权的歌曲将要被演唱等。这种寻求保护的需求是紧迫的，此时，在也符合其他审查要件的前提下，临时禁令的发布就显得及其迫切与必要。

第二，损害难以用金钱衡量。(1)知识产权的无形性决定了其损害后果中可能包含无形财产的减损，比如商誉被诋毁、优秀员工流失等。前述“宝岛”眼镜商标行为保全案考虑了商誉的因素。(2)损害后果中有人格损害及精神损害，比如著作权中的人身权等,北京二中法院的钱钟书书信行为保全案，法院经审查认为被申请人涉及侵犯的权利有著作权中重要的人身权发表权，因此支持了申请人杨季康要求中贸圣佳国际拍卖有限公司在拍卖、预展及宣传活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱钟书、杨季康、钱瑗写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。

第二，虽然损失可用金钱计量，但被申请人有物质偿付风险，申请人日后的赔偿无法保障。比如被申请人经济实力有限，无力赔偿；信誉度差；是小作坊无固定经营场所，执行无保障等。新民诉法第100条中也明确了“使判决难以执行”一项，被申请人无偿付能力是判决难以执行的一种。

第三，考虑权利人的维权成本和维权难度，及损害后果的扩张程度。损害后果有可能进一步扩大的，会增加权利人的维权成本和维权难度，比如案件涉及的分销商较多或销售链条很长时，侵权主体会不断增加，每一销售环节都可能构成侵权，一旦侵权继续，会造成无法挽回的灾难性后果，导致权利人市场占有率的缩减、新产品价格被迫下降、企业经营规模变小、市场竞争地位变化等后果，随之而来的就是权利人维权成本与维权难度的不断增加。

第四，被申请人的行为是否对申请人构成持续性的侵害，比如被申请人虽然因为之前的侵权行为被制裁过，但换个形式继续侵权，屡禁不止。在“宝岛”眼镜商标行为保全案中，涉案被申请人福州宝岛眼镜有限公司仅是将其特许品牌由“宝岛眼镜(连锁)”和“宝岛眼镜连锁”变为“福州宝岛眼镜”，“宝岛”是最具识别性的部分，与之前使用“宝岛眼镜(连锁)”和“宝岛眼镜连锁”侵害涉案注册商标的侵权行为相比，“福州宝岛眼镜”的使用并未改变品牌标识实质性的识别性特点，因此法院认定若被申请人不立即停止使用涉案标识，将会继续对申请人的商誉造成扩大影响。

第五，考虑知识产权保护的期间性。比如外观设计专利、实用新型专利的保护期只有10年，产品更新换代快，如果按照普通程序6个月的审限，法院下达最终的判决后，若被告不主动停止侵权，原告还需要申请执行，又是几个月的时间，这样下来至少要1年，甚至更长的时间，原告的权益才能得到维护，这对于保护期很短的实用新型和外观设计来说，维权期间过长，申请专利的价值丧失殆尽。

第六，重视人身健康威胁、环境资源破坏等因素。对于环境资源破坏，也会涉及公共利益因素的考量。

3.需要慎重发布临时禁令的情形。被申请人已经停止或者即将停止被控侵权行为，并尽到合理注意义务不扩大申请人损失，发布临时禁令将失去意义；专利侵权中，专利权人的专利在他人的产品及服务中占比较少，或其获利是通过许可而非实施专利权；专利权人舍弃排他权，与被申请人着手协商专利许可协议，则专利权人可以预先估计己方的收益或损害，就表明可以用金钱赔偿来实现；申请人故意延缓提起申请禁令的时间。另外，在某些情形下，一开始通过判定权利人的权利有很大的被侵权可能性，但之后将双方的利益受损和获益情况经过权衡比较后，发现申请人的利益受损情形相对较低，且被申请人也不存在偿付风险，仍应考虑以最终诉讼判决金钱赔偿方式来弥补申请人损失，而不是临时禁令。

(二)从程序上对临时禁令制度进行完善

首先，统一48小时起算点为：人民法院对当事人的申请进行审查并认为该申请理由成立应裁定采取诉前停止侵权行为措施之时。将特殊情况下做出裁定的时间延长至最长7日，特殊情况包括：传唤当事人进行询问，或举行听证；以及特别难以确定侵权等其他需要作进一步判断的情况等。

其次，将诉前禁令的效力限于起诉前。诉中的效力由法院根据案件实际情况作出判定，一般以终审法律文书发布时止。北京海淀法院的两件风行公司诉中行为保全案考虑了申请人的权利期限，以终审文书生效或涉案节目的权利期限截止日二者中较早者为限。

最后，规定复议机关为禁令作出的机关，但必须更换合议庭审理，复议作出的时间为10日内。

(三)其他问题

裁判文书的说理部分应有适当充实的表述，对发布或不发布禁令的理由给予充分的阐述。对诉中禁令予以重视，而非仅局限于诉前禁令。专利权司法解释的制定早于商标权的司法解释，可以理解为商标权司法解释对专利权司法解释中的用词有某种程度的完善，即在侵犯专利权的案件中，同样是允许诉中禁令的请求的。在著作权案件中，关于诉中禁令的适用，参照商标权的司法解释，同样应允许禁令请求。*同前引〔7〕。

四、结语

临时禁令制度，系司法实务中为保障申请人(或原告)利益，在权利人面对紧迫且可能造成不可弥补的损害时采用的一种重要的司法救济手段。正确适用该制度，不仅有利于保障权利人及时便捷地将正在发生或即将发生的侵害行为扼杀在萌芽状态，防微杜渐；也为被申请人免受肆意禁令的侵害提供了程序上的救济途径，具有重要的理论意义和实践价值。相信在循序渐进地坚定探索中，我国的临时禁令制度终将完善。

作者简介：陈文文，华东政法大学知识产权学院博士研究生，北京市第三中级人民法院法官。