中国IIA中国际投资仲裁庭的权力约束机制研究

李庆灵



中国IIA中国际投资仲裁庭的权力约束机制研究

李庆灵

摘要：中国的国际投资条约实践正处于转型期，其对国际投资仲裁机制的立场也从保守转向自由化，但其在仲裁庭权力约束方面缺乏体系化的应对措施，可能引发仲裁庭权力扩张的风险。因此，有必要重新审视中国IIAs现有实践，从管辖权及其派生权力两方面构建全面的、体系化的约束机制，以便在给予仲裁庭足够自由裁量空间的同时，也确保其权力在法治的框架内运行。

关键词：国际投资条约；国际投资仲裁庭；权力约束机制

为促进国际投资争端解决的法律化，国际投资条约(International Investment Agreement, 简称IIA)*本文论及之投资条约并不限于双边投资条约(简称BIT)，亦涵盖包含投资内容的自由贸易协定(简称FTA)。缔约国创设了国际投资仲裁，授权仲裁庭*若无特别说明，本文所论及之国际投资仲裁庭仅指投资者与国家之间仲裁庭。作为一个独立的第三方解决投资者与国家间的投资争端。由此带来一个两难问题：为了有效地解决投资争议，仲裁庭需要足够的自主性和灵活性；但若给予仲裁庭过于宽泛的裁量空间，又有可能出现仲裁庭的权力扩张而侵害东道国主权的情况。国际投资仲裁案件事关东道国之发展及其民众之利益，不能简单地交由一个或数个仲裁员专断，必须将之放置于法律的监督之下。因此，缔约国授权投资仲裁庭时，也会设置相应的约束机制。

然而，晚近国际投资争端案件的大量增加引发人们的思考：IIAs对仲裁庭所设置的权力约束机制是否以及如何发挥其安全阀的功能？对中国而言，其对外缔结的IIAs已经超过150个，其中绝大多数均已接受国际仲裁机制。2011年马来西亚伊佳兰公司诉中国案和2012年中国平安保险诉比利时投资仲裁案表明，无论是作为东道国还是投资者母国，中国都不可能再置身于国际投资仲裁之外。作为转型中的发展中大国，中国身兼多重角色，一旦涉入国际仲裁，其所面临的国际法收益和风险是并存的。在投资仲裁庭授权与控权的问题上，中国也因此面临着同样的两难问题。中国应如何作为？本文拟对中国缔结的154个IIAs文本进行全面梳理，*本文的数据如未特别说明则均为笔者以商务部条法司网站公布的《我国对外签订双边投资协定一览表》为基础结合联合国贸发会官方网站公布的条约文本统计而得。截至2015年8月1日，中国对外签署(包含修订和重新签署)的IIAs共有155个，包括146个BITs，9个包含投资章节的FTAs。因2005年中国-几内亚BIT的文本并未对外公布，故本文仅以能查阅到的154个IIAs的文本展开探讨。探讨其现有缔约实践之得失，以为未来的实践提出因应之策。

一、中国IIA中有关国际仲裁庭授权的规定

国际仲裁庭的权力来自于IIA缔约国的授权，其权限大小取决于其实际授权范围，IIA中有关仲裁庭授权的内容也因此成为其权力约束研究的逻辑起点。除了早期缔结的少数IIAs之外，中国绝大多数IIAs均纳入了国际投资仲裁机制。

(一)部分授权

所谓部分授权指的是指：IIA缔约国在条约中明确将部分争议而非所有争议的管辖权授予国际仲裁庭。就中国而言，其初始立场一直是通过国内法院解决争端，只有一类争端，即有关补偿(或征收补偿)数额的争议可以直接提交至国际仲裁。早期接受国际仲裁的IIAs均采用此种做法。最早采用这一做法的是1983年中国-德国BIT，其议定书的“关于第四条”规定，如对征收补偿金额有异议，争议双方自开始协商后6个月内意见未获一致，应投资者的请求，由采取征收措施一方有管辖权的法院或国际仲裁庭，对补偿金额予以审查。需要注意的是，部分IIAs的规定略有不同，例如，1985年中国-科威特BIT将可以提交国际仲裁的争议分为补偿额争议和缔约国可能同意的其他争议两类。然而，除了该约第4条第2款提到的损害或损失的补偿和第5条提到的国有化、征收或类似措施的补偿款额之外，条约当中并没有提及其他可能提交仲裁的争议。*参见1985年中国-科威特BIT第8条第3款及其议定书第6条。据此，前两种有关补偿额的争议可以直接提交国际仲裁，后者则需要缔约国双方另行授权。

(二)全面授权

全面授权意味着除非IIAs另有规定，否则国际仲裁庭原则上享有所有投资争议案件的管辖权。中国这方面的实践始于1997年中国-南非BIT，其第9条明确地规定，缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在后者领域内的投资产生的争议，若在6个月内不能协商解决，争议任何一方均可直接将争议提交国际仲裁。从中国-南非BIT开始，其后缔结的大部分IIAs在规定可提交国际仲裁的投资争议时多采用“与投资有关的任何法律争议”、“投资产生的争议”及“任何争议”这类宽泛的措辞。籍此，仲裁庭可以获得在解决投资争议过程中全面审查东道国政府与外资相关的政策的权力。

二、中国IIA中有关国际仲裁庭权力约束的规定

纵观中国现有缔约实践，对仲裁庭权力约束措施可大致分为两类，一类措施是各国IIA中普遍规定并构成IIA基本内容的规定。此类规定并非针对国际仲裁庭的权力而设置，但会对仲裁庭的权力行使产生制约的效果。另一类则是专门针对国际仲裁庭所享有的各种权力实施约束的规定。

(一)一般性约束措施

1. 国家间争端解决机制。几乎所有的中国IIAs都规定了国家间争端解决条款的规定，以解决缔约双方因条约的解释或者适用所产生的争端。以1983年中国-德国BIT为例，其第10条规定，某缔约双方有关协定的解释或适用发生的争端在6个月内未获解决，则应缔约任何一方的要求提交仲裁。专设仲裁庭的裁决为终局决定，对缔约国双方具有约束力。据此，国家之间的仲裁庭对BIT条款做出的解释会对解释裁定做出之后的国际仲裁庭有约束力，但对于正在裁判投资者与国家间投资争端的仲裁庭之效力则是不确定的。

2. 条约实施的监督机制。为了确保条约的有效实施，IIAs通常会要求缔约国或相关机构定期做出审议。例如，中国-捷克斯洛伐克BIT议定书第4条要求，缔约双方应在条约生效后三年内对条约进行审议。此外，不少条约还对缔约国就有关条约实施、解释和适用方面进行会谈或磋商做出规定。如1989年中国-保加利亚BIT第12条规定，缔约国双方代表就审查条约的执行情况、解决因投资引起的争议等目的在必要时进行磋商。若缔约国任何一方提出就上述所列的任何事宜进行磋商，缔约国另一方应及时作出反应。不少IIAs还设置了专门的监督机构。2012年智利FTA就是如此。该约第27条规定，缔约国应建立投资委员会，由双方代表组成。委员会将应缔约任一方或特派委员会请求而就协定下的任何事项举行会谈。

3. 条约的修订。中国IIAs一般会在条约当中规定，经缔约双方同意，可以修改条约内容。1994年中国-印尼BIT第11条就规定，若认为有必要，并经双方同意，本协定可随时修改。据此，缔约国有权通过修改条约的方式变更或取消国际仲裁庭的授权。

4. 终止条约。几乎所有的中国IIAs都包含有条约终止条款，对IIA的生命周期作出明确的规定。到期之后，经过一些特定的程序，条约即可终止。相应的，对仲裁庭所做的授权也宣告终止。例如1983年中国-德国BIT第13条规定，条约的有效期为10年。这一有效期满后，缔约任何一方可随时通知终止条约。

(二)专门性约束措施

在授权国际仲裁庭解决投资争端的同时，IIA也会针对国际仲裁庭的权力行使规定各种约束措施。这些措施或是针对仲裁庭的管辖权，或是针对由其管辖权派生出的权力，包括条约解释和适用的权力。

1. 针对管辖权实施的措施。

(1)限定管辖范围。仲裁庭只有获得案件的管辖权，才能进入案件的审理，仲裁庭一旦就其管辖权范围之外的争端作出裁断，其裁决会因此而面临被质疑的风险。因此，对仲裁庭的权力范围做出规定是缔约国常用的方式。中国也不例外。早期中国缔结的IIAs便是将仲裁庭的管辖范围限定于补偿数额等特定少数事项。即便在全面授权的模式下，条约也会采用例外条款的方式(即全面接受+例外条款)，尽可能地明确仲裁庭管辖范围。例如，2008年中国-哥伦比亚BIT第14条规定，除了征收条款之外，条约不适用于税收措施。2012年中国-加拿大BIT明确将文化产业的相关措施排除在条约的适用范围之外，同时还规定中国依据有关外资管理的法律法规作出的两类审查决定不适用国际仲裁。*2012年中国与中国-加拿大BIT第20条、第33条、第34条。

需要注意的是，尽管IIAs对仲裁庭管辖范围作了明确限定，但争端发生时，案件的管辖权仍将由仲裁庭决定。为避免仲裁庭在这个问题上滥用其权力，不少IIAs在前述基础上，引入了缔约国主管机构联合审查程序。仍以中国-哥伦比亚BIT的税收条款为例，该条第3款规定，外国投资者援引条约的征收条款启动投资者与东道国争端仲裁程序前，必须先将相关的该税收措施是否与征收有关提交东道国的税收主管机关。只有在自争议提交起6个月后，双方主管机关不能达成一致认定该措施与征收无关，或没能举行相互磋商的情况下，该投资者才可以提出国际仲裁请求。据此，缔约国双方的主管部门不仅享有争议的优先处理权，而且还享有争议的最终裁决权，一旦它们一致做出裁决，争议将不能提交国际仲裁。

(2)岔路口条款。为了防止投资者利用国际仲裁和当地救济两种途径获得双重收益，同时避免出现多重裁判结果相互矛盾的情况发生，大多数中国IIAs允许外国投资者通过当地救济或国际仲裁机制主张救济，但只能二选一。例如，1984年中国-法国BIT第8条第3款规定，争议自提出后1年内未得到有效解决，应提交国际仲裁，但投资者已求助于东道国法院的司法诉讼程序，且司法机关已作出最后判决的除外。换言之，对国内司法机关已做出裁判的案件，仲裁庭没有管辖授权。

(3)初步异议制度。一些IIAs规定，在仲裁程序启动之后，东道国可以通过管辖权异议的方式阻止仲裁庭继续行使管辖权。例如，2008年中国-新西兰FTA第154条规定，争端国家一方在仲裁庭组成后30日内，可因仲裁请求明显缺乏法律依据或超出仲裁庭管辖权或职能，提出反对意见。仲裁庭对此反对意见应当先于仲裁请求所涉具体问题进行裁决。争端方应当得到合理机会向仲裁庭陈述其观点及意见。如果仲裁庭认定仲裁请求明显缺乏法律依据或超出仲裁庭管辖权或职能，其应当按此做出裁决。

(4)上诉审查机制。对国际仲裁庭的裁决设置事后的审查机制，可在很大程度上防止裁决错误、保障当事人权益和维护社会公共利益，因此，在提升裁决的正当性的同时也会对仲裁庭的权力行使形成有效约束。晚近中国IIA开始引入了这一机制，如中澳FTA第9章第23条规定，要求双方应在条约生效之日起3年内启动建立上诉审查机制的谈判。

2. 针对条约解释权等其他派生权力实施的措施。

(1)规定仲裁庭适用的法律。法律适用问题贯穿于整个投资仲裁案件始终，因而IIA中有关仲裁庭所适用的法律规定至关重要，除了仲裁庭所依据的法律不同，其结论会各异之外，*See eg Goetz and others v Burundi (ICSID Case No. ARB/95/3).还在于准据法的适用错误“可能构成明显越权乃至撤销之理由”。*Wena Hotels Ltd. v Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/98/4), decision onAnnulment, 5 February 2002, para 22.不少中国IIAs对此做出要求，例如，1984年中国-法国BIT第8条规定，裁决应按照接受投资缔约一方的法律和该BIT的规定进行。特别需要注意的是，不少IIAs中的条款，如定义条款，*例如，中国-南非BIT第1条第1款。规定了对“符合东道国法律”要求，在IIA明确规定仲裁庭应适用东道国国内法的情况下，一旦外国投资违反东道国的法律，将会使其在IIA项下不适格，进而产生排除仲裁庭对争端的管辖权之效果。*See Fraport AG v.Philippines(ICSID Case No. ARB/03/25), Decision on Jurisdiction, August16, 2007．

(2)允许非争端一方缔约国提交解释性的书面意见。此种措施旨在为缔约国双方提供一个就条约解释达成共识的平台。例如，2012年中国-加拿大BIT的第27条规定，非争端当事方缔约国不仅有权获取案件审理的相关信息，而且有权参与所有庭审，还可在书面通知争端各方之后，向仲裁庭提交有关条约解释问题的陈述意见。

(3)构建缔约国共同决策的机制。缔约国作为仲裁庭的委托人，其对仲裁庭实施的制约是最为直接和有效的，为此，不少仲裁庭着手促进提升缔约国做出共同决策的机制。此类规定以中国-新西兰FTA第155条为典型。该条规定，应争端国家一方要求，仲裁庭应当要求缔约双方就争端问题涉及的协定条款进行共同解释。缔约双方应当在该要求提出后60日内将表明双方解释的联合决定提交仲裁庭，该联合决定应对仲裁庭具有约束力，裁决应当与该联合决定相一致。

(4)仲裁程序相关信息和文件的公布。及时、有效地公开与仲裁相关的裁判文书，可以消除各方质疑，提升仲裁的公信力，同时也是将国际仲裁庭置于国际社会监督的重要途径。鉴此，晚近缔结的中国IIAs在条约当中规定了公开仲裁裁决等仲裁庭文件的要求。例如，中国-新西兰FTA第157条规定：在除专门指定的保密信息的情况下，争端国家一方可在其认为适当的情况下，确保公众可获得所有仲裁庭文件。

(5)说明其裁决理由。公开国际仲裁庭的论证过程，可以减少其解释和适用条约的任意性。此外，此类要求在提升仲裁庭裁决透明度的同时，又可在其拒绝提供理由的情况下给予缔约国主张撤销裁决的法律依据，所以为不少中国IIAs采用。例如，1983年中国-德国BIT第4条规定，仲裁庭作出裁决时，应陈述依据，并应任何一方的要求说明理由。

三、中国IIA现有实践的评述

(一)总体分析

在国际仲裁庭的授权方面，自1983年首次接受国际仲裁开始至今，中国154个IIAs的内容已历经数次更新。早期的IIAs虽然接受国际仲裁，但都多将其管辖范围限定于有关补偿数额的争议方面，即便允许投资者把其他争议提交国际仲裁，也设置了“争议双方同意”的限制性条件。直至1997年中国-南非BIT，中国才开始普遍接受国际仲裁，可以说，全面授权已成为中国IIAs当前的主要模式(参见表1)。

表1　中国IIA的分布

〔10〕此处的缔约相对方包含两种类型以上的国家。

在IIA缔约相对方的类型方面，中国已与34个发达国家(覆盖全球94.44%的发达国家)、16个经济转型国家(占全球的94.11%)和77个发展中国家(占全球的73.33%)缔结了IIAs。*此处以国家为计算单位，部分国家重新缔结或者新签署了议定书，所以数据与表1有所差异。在全面接受国际仲裁的60个IIAs中，有16个是与发达国家签订的，3个为转型经济国家，40个为发展中国家，还有1个是与日本和韩国签署的BIT(参见表1)。可以说，中国IIAs的缔约相对方涵盖发达国家、经济转型国家和发展中国家等所有国家类型。*有关国家类型的划分是沿用联合国发展和政策分析部的分类标准, 详见DPAD. World Economic Situation and Prospects 2015, http://www.un.org/en/development/desa/policy/wesp/wesp_archive/2015wesp_full_en.pdf.此种背景下，中国身兼资本输出国和资本输入国的双重身份，涉入国际仲裁的可能性在提升，也加大了其缔约实践的复杂性和困难程度。

在约束措施方面，中国的实践日趋多元化，目前统计到的措施已达13种，涵盖管辖权及其派生权力的约束。从纵向层面观察，中国一直处于摸索状态，相关约束措施随着实践的深入在不断增加。在1997年之前，中国采用的措施主要针对仲裁庭的管辖权，将其限定在有关补偿额特别是征收方面的补偿额之上，采用的约束措施也较为有限。从1997年中国-南非BIT开始，中国转向普遍接受国际仲裁，可直接提交仲裁的事项全面放开，“管辖范围限定”这一约束措施的有效性因此而受限，约束机制的重心也不得不从管辖权转向其派生权力的约束，约束措施日趋多样化，既包含一般性措施，也包括专门性措施。从横向层面来看，在同一时期所缔结的IIAs当中，中国并未因缔约相对方的国家类型而区别对待。除了个别IIAs之外，在仲裁庭权力约束方面，中国与发达国家、经济转型国家和发展中国家缔结的IIAs所采取的措施并无太大差异(参见表2)。

表2　中国IIA采纳约束措施的情况分析

(二)不足之处

中国的IIA缔约实践起步较晚，短短34年间，中国对外缔结155个IIAs，对国际仲裁机制的立场历经数次转变。如此快速的发展以及面对数量众多的缔约相对国，中国难免应对不周。

第一，在约束模式选择方面，中国存在严重的路径依赖问题。从数量上看，中国IIA采取的措施呈多样化，但大多数的专门性约束措施在2008年之后才开始出现。导致这一情况的主要原因在于，早期中国一直坚持谨慎原则，接受国际仲裁的87个IIAs依靠“管辖事项限定”这一安全阀，把绝大多数投资争议的管辖权保留在东道国手上，IIA条款的解释权同样交由缔约国保留。因而，即便IIAs采用的措辞宽泛，没有采取其他专门性的约束，对中国的影响也有限。普遍接受国际仲裁的管辖之后，这一安全阀被撤除，基于原有制度保护的惯性思维，大多数IIAs仍旧沿用之前的约束模式。以首个普遍接受国际仲裁的中国-南非BIT为例，它所采用的约束措施仅有4种，即“岔路口条款”、“国家间争端解决机制”、“条约的修订”、“条约的终止”，且大半是一般性约束措施。

第二，在具体措施的选择上，仍主要停留在管辖权的制约之上。从表2来看，除去一般性措施，在专门性措施上，中国IIA常用的约束措施是“限定管辖范围”、 “岔路口条款”两种针对仲裁庭管辖权的措施，其余措施采纳比例均未超过30%。仲裁庭是以争端裁判者的角色出现的，缔约国在IIAs中授予国际仲裁庭的正是投资争议案件的管辖权，制约必然从管辖权开始，无可厚非。但实践却表明，通过条约的解释和适用，仲裁庭可以绕开“限定管辖范围”和“岔路口条款”的限制，扩张其权力。*有关这方面的内容，已有学者作出详细的论述，参见陈辉萍：《ICSID仲裁庭扩大管辖权之实践剖析——兼评“谢业深案》，载《国际经济法学刊》2010年第3期；徐崇利：《国际投资条约中的“岔路口条款”：选择“当地救济”与“国际仲裁”权利之限度》，载《国际经济法学刊》2007年第3期。

第三，从内容的一致性来看，中国IIA不仅在相关措施的措辞上存在不同程度的差异，而且还出现立场截然相反的情况。以“仲裁程序相关信息和文件的公布”这一措施为例，中国IIAs分化为三大类，多数IIAs不作规定，仅有的5个做出规定的IIAs，如果仅在具体措辞上存在差异也就罢了，在立场上竟然分化为截然对立的两派。一类是2007年中国-古巴BIT的修订，它明确规定除非争议双方有相反的约定，仲裁裁决不应公开。剩余的4个IIAs虽然措辞有所差异，但均明确规定在符合条约规定的条件下，应公布仲裁程序相关信息和文件。例如，中国与墨西哥、加拿大分别签订的BITs就是如此。这种措辞的差异，在IIAs普遍规定有最惠国待遇条款的情况下，很可能给予投资者规避条约已有约束机制的机会。*Wenhua Shan & Norah Gallagher, Chinese Investment Treaties: Policy and Practice, Oxford University Press.2009.

可以说，在约束机制的构建方面，中国目前尚未明确的、体系化的应对方案。中国现有实践各有差异，且对仲裁庭权力约束问题关注不够，即便2008年之后的实践已有所改观，但尚未有足够的证据说明中国在投资仲裁庭权力的约束方面已形成明确的、体系化的制度安排。毕竟，从缔约相对方来看，采用专门性约束机制的IIAs通常是与对国际仲裁持谨慎立场的国家缔结的。这些国家多是有过被指控经历，明白国际投资仲裁可能对国家主权造成的危害，对其认识日趋理性，如澳大利亚、加拿大及秘鲁等。因此，这不排除相应的调整是对缔约相对国谈判要求的回应。

四、中国未来缔约实践之建议

前述探讨已表明，中国的IIA缔约实践起步较晚，司法实践更是处于初步涉入的状态，对国际投资仲裁这一个新生事物认识不足，有关仲裁庭的权力约束机制方面，授予仲裁庭的权力过大，故在本文所论及范围内，应做出以下调整：

(一)总体定位

考虑到中国在国际投资中的地位已经发生转变，为了保护与促进海外投资，中国IIAs开始普遍接受国际仲裁的管辖。可以说，这样的立场转变是中国政府在权衡利弊之后作出的一个理性选择。由此带来的问题是，中国缔约相对方在构成方面远比其他国家复杂，包含发达国家、经济转型国家与发展中国家，且三者的比重基本均衡，这些国家在国际投资格局中所处的地位各异，协调这三类国家的关系谈何容易！因而，在约束国际仲裁庭权力的问题上，简单地采用限定仲裁管辖事项或终止授权此类一刀切的做法与中国的现实需求不符。换言之，中国不可能回退到早期采用的不予授权和有限授权模式，普遍接受国际仲裁的管辖将是其未来的授权模式。鉴此，中国需要从仲裁管辖权这一基础权力与其派生权力两方面着手，特别是后者，构建体系性、多元化的约束机制，以便在为自己预留足够的施政空间的同时最大限度地保护与促进跨国私人投资特别是本国海外投资。

(二)具体约束措施的选择

从中国的已有实践可看出，约束仲裁庭的途径大致可归纳为两种：一则限制和缩小其权力范围，二则对必要授权的行使实施监督。因此，未来缔约或修改IIA时，中国需要特别注意以下三个方面的内容：

1. 尽可能地明确授权范围。第一，尽快明确排除在国际仲裁管辖之外的事项清单。鉴于中国未来仍将采用全面授权的情况，全面授权+例外条款的模式将是其明确仲裁庭授权范围的主要方式，故缔约时，中国首先需要考虑的是哪些重要事项需要列入例外清单当中。有关这一问题，中国目前已有实践，其范围主要涉及：税收；投资准入审批；惩罚性损失赔偿；有关政府采购法律、法规、政策或普遍适用的程序；政府补贴或补助方面的政策或措施；缔约国相关机构或主管机关行使政府职权时提供的服务；影响服务贸易的措施；文化产业的相关措施；金融服务；在条约生效之前产生的任何行为或事实，或任何停止存在的情形；一方采取的非歧视的和出于合法公共礼仪目标的措施等方面。鉴于中国在税收、投资准入审批、公共利益等方面的实践比较一致，加之其均与东道国的外资监管主权密切相关，未来应该是清单中的首选事项。在上述基础上，中国可结合本国的具体情况酌情增加其他例外事项。

第二，就特定重要事项引入缔约国主管机构联合审查程序，在程序上排除仲裁庭享有此类事项的管辖权。前述已经提到，由于在案件的管辖权认定这一问题上，国际仲裁庭享有裁决权，所以即便IIAs明确列出了例外事项，仲裁庭仍然可能通过解释的方式扩张其管辖权，未来有必要坚持类似中国-哥伦比亚BIT的税收条款的做法，明确缔约国各方的主管机构才是与条约列明之特定例外事项的首要裁判者，仲裁庭仅在缔约国各方主管机构无法就相关争议作出裁决的情况下，才能对争议行使裁判的权力。

2. 增加缔约国单方约束仲裁庭管辖权的措施。鉴于中国当前仍是主要的资本输入国，普遍接受国际仲裁这一做法将会增加其在国际投资仲裁中成为被申请方的可能性，因而有必要就这一情况设置单方约束的措施。为此，在将来缔约时，除了一直坚持的明确规定仲裁庭适用的法律这一措施之外，还应考虑采纳中国-新西兰FTA的做法，允许争端国家一方在仲裁庭组成后的一定时间内，可因仲裁请求明显缺乏法律依据或超出仲裁庭管辖权或职能提出反对意见。这一程序在案件审理初期即对仲裁庭的管辖权进行初步审查，是保障争端国家一方权益的重要途径，中国有必要坚持这一做法。

3. 强化对仲裁庭的派生权力实施的专门性约束。在仲裁庭权力约束方面，尽管2009年之后缔结IIAs作了一些尝试，但这些实践尚未成体系。而且，在此之前的IIAs所关注的多是管辖权，极少涉及其派生权力，而现有仲裁实践已表明通过条约解释或适用的方式，仲裁庭可以扩张其管辖权，因而，对这些派生权力实施专门的约束就成为了未来中国IIA仲裁庭权力约束机制的重点。鉴此，中国未来的缔约实践应注意提高缔约国全体对仲裁庭实施约束的意愿。

仲裁庭的权力来自于缔约国的授权，其最有效的约束亦来自于缔约国。然而，在争议发生当时，缔约国通常会分化成为被申请方的东道国和投资者母国这两个对立的角色，很难就仲裁庭的约束达成一致。为此，需要在缔约时设置一些必要的安排，以便提升缔约国间达成共识的可能性。其中的一个方案，可参考中国-智利FTA第27条的做法，构建专门的解释机构，负责条约的解释和执行等事宜，并明确其对条约所出解释的决定对国际仲裁庭有约束力。作为一个常设性的机构，它可对条约的运行展开持续性的监督，并依据情势的发展对条约做出进一步解释，这比在发生争议时再联络缔约国临时做出解释更具连续性、可行性和可预见性。另一个方案则是，提高国家之间的争端解决机制的有效性。即便构建专门的解释机构，在争端发生时，缔约国仍可能会因为立场不同而无法达成一致，需要借助其他机制以促成缔约国全体达成约束共识。未来缔约时，可在条约当中明确规定，在审理案件过程当中，若出现条约解释与适用的问题，应争端国家一方的要求，仲裁庭应将有关解释方面的争议提交缔约国双方解决，若缔约国双方无法达成一致，这一争议将提交国家之间争端解决机构解决。缔约国全体或者国家之间争端解决机构的裁决对仲裁庭有约束力，仲裁庭只有接到前两者中的其中一个做出的裁决才能继续下一步的审理。案件审理应依照这一裁决作出。两个方案各有长短，未来缔约时可同时采用。

(三)阻断机制的构建。

前述已提及，在过去的缔约实践当中，中国在IIA的规定方面存在措辞不一，甚至立场截然相反的情况。在条约包含最惠国待遇条款的情况下，如果对其适用范围不做限制，那么，外国投资者很有可能会藉此绕开缔约国原来设置的程序要求启动国际仲裁，从而令IIA所有限制投资仲裁庭权力的规定形同虚设。鉴此，必须构建相关的阻断机制，切断最惠国待遇条款的“自动传递”功能。值得庆幸的是，中国晚近缔结的部分IIAs已明确地规定最惠国待遇条款不适用争端解决程序。例如，2011年中国-乌兹别克斯坦BIT的第4条规定，其他协定中规定的争端解决程序不得被援引最惠国待遇条款来处理条约框架下的争端。但仍需要注意的是，在这个问题上，中国多数IIAs不作规定，中国-突尼斯BIT更是明确规定最惠国待遇条款可适用于争端解决程序。是以，中国除了坚持中国-乌兹别克斯坦BIT的做法之外，还应尽早通过条约的修改程序或者重新缔约的方式补充成修正前述多数IIAs的疏漏和相反规定。

基金项目：本文系国家社会科学基金项目“国际投资条约解释体制的重构及其中国话语权的实现路径研究”(项目编号为15BFX196)的阶段性成果。

作者简介：李庆灵，广西师范大学法学院讲师，法学博士。