论民事诉讼中损害额认定制度之构建*

易晓东

（西南政法大学法学院，重庆401120）

【专题论坛 实务问题与学理化解：从实体到程序】

论民事诉讼中损害额认定制度之构建*

易晓东

（西南政法大学法学院，重庆401120）

根据证明责任法则，损害的发生以及损害大小的证明均应由主张损害赔偿请求权存在的原告承担。依此，如果损害事实的发生得以证明，而损害大小难以证明或不能证明，则原告的诉讼请求应当得不到支持。但这种判决显然不妥当，为此德国、日本等国家和地区的民事诉讼法确立了损害额认定制度，赋予法官裁量权以解决该难题。目前，我国《侵权责任法》等已经确立了法官酌定损害赔偿额制度，但仍缺乏程序法上的相应支撑。因此，有必要借鉴域外立法经验，在我国民事诉讼法中确立损害额认定制度，以实现实质公平。

民事诉讼；损害赔偿；损害额认定；证明度轻减；裁量评价

一、问题的提出：从一则案例谈起

张某在A村承包地修建“美蛙”养殖场进行养殖。2008年12月，甲建筑公司和乙爆破公司共同承包A村工业园区2、3号地块平场工程，两公司在取得公安机关许可的情况下进行爆破作业。但爆破作业后，张某“美蛙”养殖场蛙池开裂、蓄水渗漏，导致养殖的成品美蛙、种蛙和中蛙、蝌蚪死亡。张某遂起诉至法院要求甲乙两公司赔偿损失。一审中原告张某提供养蛙记录、营业执照、公证机关有关美蛙死亡的公证书以及摄取的照片、供蛙协议、收条、证人出庭证言、有关机构提供的原告养殖的美蛙无疾病解剖证明、鉴定机构就二被告爆破作业与其美蛙死亡之间存在因果关系的鉴定意见、美蛙死亡经济损失的鉴定结论等。最终一审法院对原告美蛙无疾病死亡事实与二被告爆破事实之间具有因果关系的事实予以确认，但依据《民事诉讼法》第64条第1款和《民事诉讼证据规定》第2条之规定，认定原告未能就其美蛙具体损失数额提供证据，应当承担举证不能的责任，遂驳回其诉讼请求。原告不服提起上诉。二审经过开庭审理后认为：“综合全案，张某穷尽举证手段，其损失客观存在，对损失大小的鉴定结论经修正后可作为参考依据。”遂撤销一审判决，判决二被告公司连带赔偿张某40万元①参见〔2010〕M中法民终字第733号民事判决书。。

上述案例中，一审、二审围绕的中心是，在损害事实的发生已经得以证明，但原告对损害额事实难以证明或无法证明的情况下，法官该如何裁判？这是一个现实而严肃的问题。针对此困难，损害额认定制度在德国、日本等国家以及我国台湾地区相继被提出，并经过长期的理论探讨和实践摸索，最终被确立于民事诉讼法之中。我国民事诉讼法并未确立该制度，但在近年来对《专利法》《商标法》《侵权责任法》等实体法的修正中均有所探索。不过，由于缺乏诉讼法理的引导和诉讼立法的规范，大多数实体法摸索很难实现原有的立法目的，常常会导致条文被随意适用或被弃之一旁。基于此，本文通过对损害额认定制度域外立法介绍和理论研究，抛砖引玉，希望能够引起学界对该问题的关注，以期在将来的民事诉讼法中确立损害额认定制度。

二、损害额认定制度及其法律性质

1．损害额认定的内涵

损害额认定又称酌定损害赔偿额［1］，是指在损害赔偿请求诉讼中损害事实得以证明、损失大小难以证明或无法证明时，法官可以在综合案情全面审查的基础上确定损害赔偿数额的制度。德国1877年民事诉讼法首先确立损害额认定制度①《德国民事诉讼法》第287条第1款规定：“当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争论时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点作出判断。应否依申请而调查证据、是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何程度，都由法院酌量决定。法官就损害和利益可以讯问举证人。”参见谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版2001年版，第70页。，日本于1996年修订民事诉讼法时引入该制度②《日本民事诉讼法》第248条规定：“在承认损害确已存在的情况下，由于损害的性质决定了证明其损害金额极其困难时，法院可以根据口头辩论的全部旨意和证据调查的结果，认定适当的损害金额。”参见白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第93页。。我国台湾地区在借鉴德国和日本立法经验的基础上，于2000年修订“民事诉讼法”时增加该制度③我国台湾地区“民事诉讼法”第222条第2款规定：“当事人已证明确实存在损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。”。此外，不少国家和地区实体法中也有类似的规定。

2．损害额认定制度的法律性质

从上述国家和地区的立法条文来看，都是要求在损害事实存在前提下④只有德国立法规定较为特殊，其损害额酌定制度并没有以损害事实的发生得以证明为前提条件。，当损害额难以证明或不能证明时，法官综合全案依自由心证原则确定损害数额。不过，学界就该问题属于证明标准降低还是法官裁量评价产生了较大争议：

一是证明度轻减说。该说主张损害赔偿额的认定属于事实证明问题，因损害赔偿额是建立在损失大小的基础上，而损害发生与损失大小都属于证明对象。只是根据证明责任法则的一般要求，权利主张者负有使得法官达到内心确信这种较高的证明责任，这往往也会使得原告负担过重而带来诉讼上的不公。为解决该难题，立法上在一定范围内轻减必要的证明标准。在德国，该学说占据主导地位［2］。此外，不少学者也持该观点［3］。

二是裁量评价说。该说主张法官对损害赔偿额的确定属于法律评价问题，而非事实认定问题［4］。依照该学说，当事人对损害事实的证明责任与对损失大小的证明责任相分离，仅需对损害事实承担主张责任和证明责任，至于损害额的确定则交由法官在综合全部证据的基础上酌情裁量。支持该观点的学者主要是从精神损害赔偿金的算定等没有证据证明的特例出发，认为对损害赔偿额的确认属于法律评价问题。从实体法角度对损害额认定制度进行立法的，基本上持该观点［5］。

三是折衷说。该学说认为损害额认定制度同时包含损失大小证明标准的降低和法官内心的法律评价两方面的内容。该说主张法官在对损失大小事实降低心证标准的基础上，对赔偿数额作出合理裁量。

透过以上争论，可知问题的焦点在于损害额认定究竟是事实认定还是法官法律适用。对此，笔者支持证明度轻减说，认为损害额认定制度是法官内心确信的证明标准的降低。具体而言，在通常情况下，权利主张者应当就其向法院提出的诉讼请求所涉及到的事实进行证明，这其中也包括其主张赔偿数额所依赖的事实。在损害额事实难以证明或无法证明的情况下，法官借助降低证明标准的方式减轻当事人的证明责任，进而确定损害赔偿的数额。但是，法官并非完全依靠自己的经验进行判断，而是可以依职权决定进行鉴定、证据调查等以增加内心确信。

三、损害额认定制度的中国实践

从20世纪80年代末起，随着民事审判方式改革的不断深入，当事人主义的诉讼构造在我国基本确立，尤其是2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，使法官“坐堂问案”和当事人自我责任基本确定下来。“谁主张，谁举证”这一中国式表达的证明责任法则成为指导司法实践的基本准则。不过，由于实践中普遍存在追求客观真实的心理，实质上采取的是较高的证明标准。但是，伴随着社会经济的迅速发展，知识产权侵权、环境污染等现代型诉讼不断增多，大量损害事实确定、损失大小难以证明或不能证明的情形相继出现，如果依照以往接近真实的内心确信标准，可能会给权利主张者带来实质上的不公平。基于此，我国也开始对损害额认定制度进行探索。

1．特殊侵权法领域对损害额认定制度的探索

最初对损害额认定制度的探索体现在2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，该规定首先在专利领域确立了法定赔偿制度⑤该规定第21条第2款规定：“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5 000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”。随后，在《著作权法》《商标法》中也确立了该制度。2003年最高人民法院将此项探索由知识产权领域扩展到人身损害赔偿案件当中，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中就精神抚慰金问题赋予法官自由裁量权，减轻当事人的举证责任①该司法解释第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”。2009年颁布的《侵权责任法》将该制度引入侵权责任领域②《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”。该条款以“填平原则”为基本的赔偿原则，并规定了损害额计算的法定顺序。该条第三句是兜底性条款，将现实中可能产生的人身侵权情形全部归纳进来，赋予法官在被侵权人损失难以确定的情况下依职权裁量的权利。

但在司法实践中，对损害额计算基本上依然采取高度盖然性的证明标准。与立法有限性相比，司法实践复杂多样，在遇到损害事实得以证明、损失大小难以证明或无法证明的情况时，法官裁判结果不统一，且主要有以下三种处理方式：一是以调解方式结案。由于在前期的举证环节原被告双方已经就案件事实进行了充分辩证，所以法官也已经就案件损害事实形成了内心确信，并对损失大小有了模糊的认识，但却仍未达到较高的证明标准。此时，原告基于就损害大小举证不能而面临被驳回的危险，被告也同样基于类似的原因有承担败诉后果的可能，双方在心理上通常都更加愿意选择以适量的自我牺牲来换取剩余可得利益的保留。而且，此类案件多属疑难案件，即使在损害事实已经得以证明的前提下，法官也会由于审理期限、上诉指标等多重因素而遇到重重困难。因此，在案件事实已经基本确认而损失大小很难被量化的情况下，无论是法官还是原被告双方，都会对调解结案有所倾向，以避免最后走向“非黑即白”的极端。二是判决驳回原告诉讼请求。根据证明责任法则，在一般情况下原告所提供的证据须达到高度盖然性的证明标准，方可使得法官形成内心确信。而在损害赔偿诉讼中，由于损害额认定制度的程序法一般性规定的缺失，原告需就损害事实以及损害额确定两部分均达到较高的证明标准要求。如本文开篇案例的一审判决所示，由于原告对损害额多少难以证明，因此他将承担被驳回诉讼请求的不利后果。三是降低证明标准，确定合理赔偿数额。在这种情况下，如果根据前一种方式进行处理，因不能归咎于当事人的原因而令其承担不利的诉讼后果，有违诉讼公平的价值理念。并且一味追求较高证明标准的形式公平，只会拉长诉讼战线，浪费司法资源，不利于诉讼效率理念的实现。在此前提下，当损害事实得以证明而损失大小难以确定或者无法证明时，为实现诉讼公平并兼顾诉讼效率，法官应根据不同案件情况合理降低证明标准，并在必要时与当事人就损害赔偿数额的证明方法与确定标准展开讨论，以科学合理地确定赔偿数额［6］。其中，第三种方式是法官普遍持有的观点，也是对损害额认定制度的一种积极探索，是司法能动的表现。

2．我国损害额认定制度探索中存在的问题

尽管我国已经出现对损害额认定制度的探索，但是目前的实践仍存在一些问题：一是《专利法》《商标法》《侵权责任法》等都是特别法，其适用领域特定，因而损害额认定制度的适用范围有限。当在以上规定的范围之外出现损失难以计算的情况时，法官的裁判可谓“乱象丛生”，实践中出现了调解、驳回诉讼请求以及法官依职权确定一定赔偿数额三种情形［7］。二是实体法的摸索扩大了法官职权，但缺乏相应的程序监督。由于审理期限、证明难度以及年终考评等因素的限制，针对损害额难以计算的案件，法官在难以促成调解的情况下往往会忽视立法的最初目的，通过立法漏洞扩大损害额认定制度的适用范围。知识产权立法中的法定赔偿制度因此成为法官减轻责任的一种“合法手段”，由于缺少相应的程序规制，作为补充适用的法定赔偿竟成为法官的普遍选择［8］。三是立法较为原则化，致使法条因缺乏可操作性而被“束之高阁”。如《侵权责任法》第20条对损害赔偿额酌定制度进行了积极探索，但在实践中很少被适用，一个重要的原因是法官不知道该如何适用，不知道“根据实际情况确定赔偿数额”的“实际情况”具体包括哪些情形，因此只能根据自己的办案经验对案件进行处理。由此可见，虽然我国立法已经从实体法层面引入了损害额认定制度，但由于诉讼法层面一般性规定的缺乏，导致实体法的探索偏离原有轨迹，对此类型的案件处理显得较为混乱。

四、损害额认定制度在民事诉讼法中的构建

实体法中对损害额认定制度的探索条款，属于“实体性民事诉讼法律规范”［9］的范畴，但此类程序性规范具有指向性，在具体适用上缺乏可操作性，因而需要在民事诉讼法中对此一般性和补强性条款进行明确规定［10］。经过长期的理论探索和实务检验，德、日等国家的损害额认定制度已经趋于完善，我国民事诉讼法可以在充分借鉴其经验的基础上对损害额认定制度予以移植，如可在我国民事诉讼法有关证据部分引入如下规则：“在损害事实得以证明的前提下，损害赔偿额因当事人能力范围以外的事由难以证明或无法证明时，法院应综合言辞辩论和所有证据，依自由心证确定损害赔偿额。”

1．适用范围

损害额认定制度的适用对象应限定于基于损害赔偿请求权所提起的诉讼，其具体适用范围应当包括一切损害赔偿请求权，包括财产上与非财产上的损害赔偿请求权、直接损害与间接损害赔偿请求权等。其具体适用要件包括：

（1）直接损害。直接损害是指因损害事实导致的既存财产的减少。由于直接损害是由加害行为直接引发的损害，所以对其进行合理量化相对直观，但也无法排除类似本文开篇提及的复杂情况，而这种情况正是损害额认定制度适用的重要对象。由于直接损害的类型多样，所以很难对其像间接损害那样进行类型化、定额化处理，因而直接损害的损害额认定也成为本文探讨的中心。

（2）间接损害。作为直接损害的对称，间接损害是指因损害事实而导致权利人可得利益的丧失。由于在当事人受到侵害时间接损害尚未发生，所以对将来损失的证明较为困难。不过，由于间接损害的类型相对固定，目前各国在结合自身国情以及立法发展状况的前提下，针对各种典型情况进行了固定的公式量化，以便在追求诉讼公平的同时兼顾诉讼效率，如因人身损害造成的死亡赔偿金［11］等。

（3）精神损害。由于精神损害具有非物质性和非财产性，对其进行事实确认以及金钱评价均极其困难，故我国立法降低其证明标准，由法官结合证据综合考量损害类型、严重程度、加害方式等，依据自由心证原则确立精神损害赔偿金。

2．适用要件

（1）损害事实的存在。在我国民事诉讼领域，当事人只有对证据的证明达到高度盖然性的标准，方可使法官形成内心确认。故对损害事实要求较高的证明标准，此为民事诉讼法在一般情况下的必然要求，否则当事人将承担举证不能的不利后果。从域外的立法经验来看，除德国的规定较为特殊之外，日本、奥地利以及我国台湾地区的损害额认定制度均以损害事实得以证明为前提［12］。的确，根据我国现有民事诉讼模式的运作机理，对于作为裁判基础的事实，可由当事人与法官协同发现［13］。一方面，当事人享有充分的处分权和辩论权，对于自身诉讼请求所依据的事实，应当由其自行收集证据并加以证实。另一方面，在当事人对于事实问题无法证明或者难以证明之时，法官应依职权在法律的框架内对当事人予以协助。因此，对于损害额认定制度在我国的建构，应充分平衡法院和当事人之间的责任分担：一方面，要求当事人必须对损害事实承担证明责任，否则将承担被驳回诉讼请求的不利后果；另一方面，应通过降低法官对损害大小的证明标准，达到降低当事人证明责任的目的。

（2）损害额大小难以证明或无法证明。现代社会复杂多样，在某些情形下，即使当事人的损害事实得以证明，也可能因争议事实的特殊性质导致其对损害额大小难以证明或者无法证明。当然，此处的“难以”或者“无法”是由于某些超出当事人能力范围的原因所致，如某人家族传承百年的奇石被损害，因奇石欠缺市场性，极难对其价值进行证明。当然，该原因必须非当事人的主观过错所致，因为损害额认定制度已经对当事人的证明责任予以减轻，若继续降低其适用标准，则无法平衡双方当事人的合法权益。

3．心证比例算定的适用

损害额认定制度不仅降低了事实认定的证明度，也在此基础上赋予法官依照心证比例予以算定的权利。损害额认定制度的适用前提是法官降低心证要求，进而使得损害额事实处于完全证明的状态。但是，这个确信是在法官对损害事实确信影响下的事实认定，此时法官的内心确信程度不高［14］。由于对损害额度缺乏证据证明，法官对权利主张者主张的损害额度存在一定的模糊认识，即原告受到了侵害，也的确存在损失，但损失大小仍不明朗。因而，让法官完全支持原告方的请求也有违其内心公平，应允许其以心证比例算定相当的损害额。法官可以根据自然科学关于事物发生概率的统计或经验法则对损害额形成比例心证，对原告裁判一定的损害赔偿额。

心证比例归根结底不过是对享有事实认定权限的法官的心证描述，以此反映请求权金额，其合理性缺乏客观的手段检证［15］。因此，加强法官在判决理由中公开心证成为检验法官公正与否的重要途径。法官在判决理由中应载明事实认定的基本过程及评价的主要依据，而不能抽象概括地以“根据当事人提供的证据以及庭审辩论的全部情况”为判决理由给出认定的损害赔偿数额。

五、结 语

以往，对“谁主张，谁举证”所带来的实质上的不公，实体规则和程序规则通过举证责任倒置予以适当“纠偏”。损害额认定制度是在“谁主张，谁举证”的范畴内，对我国民事诉讼中要求法官达到内心确信这一高度的证明标准予以适当“降低”，减轻原告的举证负担以及扩大法官的裁量评价权，以此在更细微层面上实现对权利受侵害者的保护和对实质正义的追求。我国在知识产权以及民事侵权领域的探索，推动损害额认定制度本土化建构向前迈出了重要一步，但只有同时在民事诉讼领域也对此一般性条款作出规定，方可达到诉讼与实体交相辉映的目标，共同实现对诉讼公平的价值追求。

［1］邱联恭．程序利益保护论 ［M］．北京：三民书局出版社，2005：34．

［2］罗森贝克，施瓦布．德国民事诉讼法（下）［M］．李大雪，译．北京：中国法制出版社，2007：844．

［3］段文波．事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经验 ［J］．法学家，2012（6）：165－173．

［4］高桥宏志．重点讲义民事诉讼法 ［M］．张卫平，许可，译．北京：法律出版社，2007：52．

［5］毋爱斌．损害额认定制度研究 ［J］．清华法学，2012（2）：115－125．

［6］黄毅．损害赔偿额之酌定：基于诉讼公平的考量 ［J］．法学论坛，2012（4）：146－153．

［7］齐茜．我国知识产权侵权裁量性赔偿计算方法初探：以日本的损害额认定制度为参照［J］．电子知识产权，2015（9）：66－74．

［8］上海市高级人民法院民三庭．上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的司法实践 ［J］．人民司法，2006（1）：15－16．

［9］苏永钦．民事立法与公私法的接轨［M］．北京：北京大学出版社，2005：34．

［10］张家勇，李霞．论侵权损害赔偿额的酌定：基于不正当竞争侵权案例的考察 ［J］．华东政法大学学报，2013（3）：20－31．

［11］宋艳艳，张宁萍．我国惩罚性赔偿制度的合理性及完善路径［J］．沈阳工业大学学报（社会科学版），2017（4）：366－370．

［12］潮见佳男，姜荣吉．作为法官裁量问题的“相当损害额”：以日本《民事诉讼法》第248条的适用为中心［J］．北方法学，2014（5）：5－13．

［13］田平安，刘春梅．试论协同型民事诉讼模式的建立［J］．现代法学，2003（1）：83－88．

［14］王磊．论损害额酌定制度 ［J］．法学杂志，2017（6）：110－117．

［15］伊藤真．損害額の認定：民事訴訟法二四八条の意义［C］／／原井龍一郎先生古稀祝賀·改革期の民事手続法．东京：法律文化社，2000：68．

Construction of ascertaining institution of amount of damage in civil procedure

YIXiao-dong
（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

According to the rule of burden of proof，the occurrence of damage and the proof of the size of damage should be borne by the plaintiff who claims the right of compensation for damages．Accordingly，if the occurrence of damage fact can be proved，while the size of the damage is difficult to prove or cannot be proved，the claim for litigation of plaintiff should not be supported．But the verdict is clearly not appropriate．Ascertaining institution of amount of damage is established in the civil procedure law of Germany，Japan and other countries，in which discretionary power is given to the judge so as to solve the problem．At present，the ascertaining institution of amount of damage by the judge has been established in PRC Tort Liability Law，but it is still lack of corresponding support of procedural law．Hence，it is necessary to draw lessons from the legislation experiences of foreign countries and establish the ascertaining institution of amount of damage in Chinese civil procedure law，in order to realize substantive fairness．

civil action；compensation for damages；determination of damage amount；reduction of proof degree；discretion evaluation

D 915．2

A

1674－0823（2017）06－0481－05

10．7688／j．issn．1674－0823．2017．06．01

2017－09－08

国家社会科学基金项目（13XFX015）；中国法学会重点委托项目（CLS（2015）FLSS-ZDWT03）。

易晓东（1971－），男，四川泸州人，高级法官，博士生，主要从事民事诉讼法学、证据法学、司法制度等方面的研究。

* 本文已于2017－11－20 11∶23在中国知网优先数字出版。网络出版地址：http：∥www．cnki．net／kcms／detail／21．1558．C．20171120．1123．022．htm l

（责任编辑：郭晓亮）