当代中国亲属法的重叠共识

陈寿灿 朱赫夫

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018）

在《民法典》编纂工作中，相较于如火如荼的债、物法的编纂，人法中的亲属法缺乏关注。造成这种现象的原因之一，是当代中国亲属法安定性的缺失使得法典编纂者有所顾虑，而亲属法的低共识状态是其纷乱的主要原因。

一、当代中国亲属法现状：安定性缺失

亲属法，是指调整一定范围亲属间人身关系和财产关系的法律规范的总称。目前亲属法在我国只是法学上的概念。亲属法不单指《婚姻法》，还包括《收养法》《未成年人保护法》等法律与其他调整亲属关系的司法解释、规章、条例等规范。[1]

法的安定性是拉德布鲁赫提出的概念，他认为：“法律作为共同生活的规则，不能听任每个人的不同意见，它必须是凌驾于所有人之上的规则。”[2]法的安定性的缺失是我国亲属法面临的主要问题，其具体表现在自然主义倾向、规范波动和地位待定三个方面。

（一）亲属法的自然主义倾向

中国古代属于“伦理社会”，故其亲属法以礼法为经、以家法为纬，主要由社会伦理来调整。近代法律改革后，亲属法上仍有古代亲属法的孑遗，民国时史尚宽先生认为：“夫妻、亲子系相互之关系，伦理色彩特别浓厚，亲属法之规定，须以合于伦理的规范为适宜，而且有必要。”[3]亲属法上自然主义非常明显，历史上亲属法修改的动议都是由公众舆论引发的，如“出轨立法”、“未婚生子”、“常回家看看条款”等等。社会舆论认为应根据大众观念和生活传统进行规制，应对其进行严格控制甚至诉诸刑法，大有通过“伦理调整”亲属法之意味。

（二）亲属法的规范波动现象

亲属法的规范波动现象是指当代中国立法机关或司法机关在创制或解释婚姻法时，发生背反性的创制—撤销法律规范的现象。这种现象意味着亲属法的存续性的缺失，意味着法律在较短的时间内改动，或者改动前后的规范相去甚远。典型是《婚姻法司法解释二》《婚姻法司法解释三》中关于共同债务、共同财产的修改，经历了分立—共同—分立的一个反复的过程。早期婚姻法主张夫妻债务分立，但有人通过离婚恶意讨债造成市场不稳。随后《婚解二》第24条明确夫妻婚姻期间债务为无限连带，但又出现了因为恶习或串通导致的恶意债务。社会俗称“渣男法”，在公众的责问声中于2017年被废除，恢复原先的债务分立制度；54年婚姻法基于否认私产，改革开放后确立夫妻婚后财产自动混同。《婚姻法司法解释三》第7条将婚前房屋认定为个人所有，由于在当代中国房屋是最有价值的财产，相当于又恢复了夫妻财产分立制。

（三）亲属法的体系地位待定

自民法典草创之始，亲属法是否进入民法典就引起了学界广泛的争议。一些学者认为应该从速整修亲属法，使其能尽快“入典”；但另一些学者的观点则不以为然：“现代家庭法将其科学性诉求转向了形而下的经验主义，表现出对社会科学的高度依赖。这一伽利略传统的科学化进路与民法所秉持的希腊传统科学化进路存在明显的区分，形成了民法思辨实证主义和家庭法经验实证主义的分立。无论是在形而上还是形而下层面，家庭法都呈现出了明显的开放性特征，与外部知识体系存在高度的牵连。家庭法与民法知识谱系上的分立决定了民法典中财产法与家庭法 ‘法律构造艺术’上的分裂。”[4]其意是亲属法与传统民法有理论基础上的分野，亲属法对社会与经验的高度依赖性阻断了其回归民法典的可能性。其对于亲属法的研究范式的分析实是切中肯綮，但是不意味着亲属法就不受理论学说之影响；而且也并不必然导致民法体系的“分裂”，是可以通过理论构建实现修补的。

只有当法律本身是安定的，才能通过法律达成安定性。[5]而当亲属法处于安定性缺失的状态，而其调整亲属关系的功能受损，也影响了其向现代化民法化的修订进程。

二、亲属法完备性学说冲突

亲属法安定性缺失是因其“低共识”状态造成的。造成这种状态的宏观方面的原因是当代中国伦理的转型，微观方面是影响亲属法的多种完备性学说之间的相互冲突所致。而学说间的深刻冲突之根源，深植于它们的价值观与世界观的差异之上。

（一）亲属法的低共识状态

亲属法安定性缺失的原因，在思想方面是由于亲属法的“低共识”的状态。所谓的“低共识”状态表现在这几个方面：第一、社会不同群体间缺乏对亲属法共同认识。如市民或者知识分子期望更加开放、自由的亲属法，而农民和小城市居民则期望更加严厉、保守的亲属法；第二、亲属法的性质与作用缺乏共同认识。一种观点认为亲属法是打破宗法制的武器，另一种观点则认为亲属法是捍卫家庭的大典；第三、亲属法的未来修订方向缺乏共同认识。传统的观点认为亲属法应回归民法的经典体系，而现代观点认为亲属法应作为新时代的《民权法案》。亲属法在主体人群、法律本质和未来走向上都存在深刻的分歧，那么亲属法的创制、修订、整理上都难以继续推进，即便是有所突破也会遭到强烈的反弹。

这个现象宏观上的原因是当代中国的伦理转型。在近代法律改革后，我国大多数法律是采取“法律移植”的方式进行的，但在亲属法领域难以适用。因为亲属法与所有人都息息相关，公众难以接受西式亲属法的移植，并尝试用自身的家庭伦理直觉去替代法律来阐述亲属法。进入现代社会后，国人的家庭伦理观念也发生了剧变。如家庭伦理观念由“简单化一”向“多元共存”转变，家庭伦理关系由“政治本位”向“经济本位”转变，家庭伦理责任由“严格责任”向“宽容责任”转变，家庭道德调控由“行政调控”向“德法兼控”转变等。[6]十九大指出现阶段我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，而我国现阶段的社会伦理也是不平衡、不充分的：不同地区、年龄、经济水平等等的人群的伦理观念不但不相同，甚至相互抵触。在这种情况下，公众不认同法律的全权调整，同时也缺乏对于家庭伦理的共同认识。唯一的共识便是“亲属法有缺陷”，但至于怎么修改则却莫衷一是，在这种情况下亲属法自然会陷入“纷乱”的局面。

（二）亲属法的完备性学说

亲属法的“低共识”状态的根源是，影响亲属法的多种完备性学说之间，有着难以融通的冲突。完备性学说是罗尔斯（John Rawls）提出的，指一种体系性的、投射和影响于亲属法的社会思想，近似于社会思潮或意识形态。它具有以下三个特点：首先，这种学说构成了一种理论性的实践，刻画了它的视角的宗教、哲学和道德方面，并将这些因素整合起来形成相对自洽的、可被理解与传播的世界观；其次，这种学说有区别于其他学说的特征，如特定的价值位阶。当各种价值相互冲突时，不同学说的选择决定了它们相互的分野；最后，学说并不是孤立不变的，事实上它会受到系统外其他因素的影响，也会自我进行变革和演化，但是还是能发现其一以贯之的理念内核。[7]

影响当代中国亲属法的完备性学说主要有四种：

1.传统保守主义。这种学说发端于中国的传统儒家文化，仍主导着中国人的潜意识。它认为家庭应是浑然一体和谐折中的。家庭内部的问题，应是个人缺乏道德认识与自制精神，法律不应对自私者提供保护，更不应破坏家庭的整体性。

2..革命浪漫主义。这种学说在1949年随着革命成功，成为官方唯一认可的合法学说。它认为夫妻间唯有爱情是实体，任何世俗性的家庭规定，都会教唆年轻人产生错误的家庭观，家庭内不可言利。家庭革命意义上的婚姻立法从一开始就采取了一种“宜粗不宜细”的模式，更多是纲领性的规定。[8]

3..现代世俗主义。这种学说随着市场经济进一步发展，已经成为调整市民生活的必要学说。它认为家庭应是彻底世俗化的，家人之间也可以适用理性人模型，婚姻法应主要是指婚姻财产法，市民社会应秉持理性化的精神，应持审慎的态度对各方的利益进行权衡。如《婚解三》被认为是吹响了中国家庭资本主义的号角。[9]

4.后现代解构主义。这种学说随着进一步现代化的深入而传播。它认为家庭是社会建构的枷锁，要采取反向规定对其进行解构。女性长期处于男权社会的压迫下，理应受到法律尽可能多的保护，不能以“平等”而实际歧视。

（三）完备性学说冲突之原因

完备性学说之间的冲突是亲属法低共识的思想原因。完备性学说具有很强的说服力，因为它具有一整套的术语、前提、推论模式，构成了逻辑自洽的思想体系。这些学说通过教育、传媒等手段“植入”社会意识中去，人们理解并接受了学说的设定便能直觉性地得出相应的结论。但是学说内部的完满性使它们之间产生了巨大的张力，当各种学说都把视角集中到同一个亲属法问题上的时候，相互之间便产生了难以通约的冲突。如家庭本体论的角度：传统保守主义认为，家庭系社会之本源且保护它应作为最优先的社会工作；革命浪漫主义认为，家庭是私有制的产物而要将其废除；现代世俗主义认为，家庭应改组为经济秩序的基本单元；后现代解构主义认为，家庭的是建构的束缚应予以解构。又如夫妻共同债务问题上：传统保守主义认为，夫妻系一体同心，债务共担天经地义；革命浪漫主义认为，夫妻以个人情感为要件，公债不是充分条件；现代世俗主义认为，夫妻系合伙关系，当然应承担连带责任；后现代解构主义认为，婚姻不能以任何形式对一方构成束缚。

加剧这一现象的是四种学说的低兼容性，因为它们发育成熟于不同的历史、国度的背景下，导致其世界观和价值观缺乏共通之处。传统保守主义是数千年中国儒家文化的孑遗，革命浪漫主义发源于十九世纪末到二十世纪初的欧陆革命，现代世俗主义脱胎于十六世纪以来的新教伦理和资本主义，后现代主义发育于二十世纪到本世纪的新民权运动。学说之间价值观与世界观的差距导致各完备性学说之间难以协调，从而使得社会对于亲属法呈现出“低共识”的状态。这种低共识的状态使亲属法的安定性缺失，导致规范的证成总是可以被其他学说所推翻，法律体系也没有可预见的规律可循，亲属法在法秩序上的地位岌岌可危。

三、“重叠共识”理念与亲属法重构

“低共识”状态与完备性学说并非是亲属法的独有现象，事实上，早期的民法也处于“低共识”的状态，如债法与物法也受其他宗教性或伦理性学说的影响。从古罗马时期民法的肇始至十九世纪欧洲各国编纂民法典后，才串联成一个相对完整的理论体系。民法典的其他部分因为整合程度较高，自身便构成支撑的理论基础；而亲属法的整合程度较低，才需要引用完备性学说作为支撑。故亲属法不能采取“绝罚”的形式予以切割，而应通过重叠共识以重新建构亲属法的理论基础。

（一）政治建构主义与重叠共识

亲属法的问题便转化为：一部因为多种完备性学说冲突而导致低共识的法律，怎样才能使其维系安定性？这个问题与西方社会在二十世纪末遇到的问题具有亲缘性：一个因各种尽管互不相容却合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生深刻分化的自由平等之稳定而公正的社会如何可能长治久安？[7]导论罗尔斯在其著作《政治自由主义》给出的策略是：将正义论伦理学改铸为政治哲学。他称之为，将康德式的“道德建构主义”（moral constructivism）转向“政治建构主义”（political constructivism）[7]附录。现代社会不能通过某种完备性学说建构伦理性的共同基础，因为完备性学说自身就是造成社会分裂的最大原因。而唯一可行的方案是将这些相互冲突的完备性学说整合起来，形成政治性的理论基础。当前中国有如此众多的且各不相同的完备性学说供人们选择和持有，罗尔斯主张的多元论事实下的重叠共识和公共理性，与当前中国的情形十分相关。[10]故亲属法也应脱离道德建构主义的藩篱，而转向政治建构主义以达成重叠共识。

重叠共识（overlapping consensus）是指不同完备性学说的支持者可以就政治和社会制度上的基本问题达成共同认识。这是罗尔斯调和西方当代多元化社会，为了形成稳定性的共同体而提出的重要理念。重叠共识可以从三个层次理解：首先，持不同观点的人们能以合理的态度对待彼此的存在；其次，立场不同的人群努力寻求彼此理解的“视域融合”；最后， “重叠共识”生成于政治文化之中。[11]

“重叠共识”理念具有四个基本特征：

第一，重叠共识是指现代社会的“基本结构”的共识。所谓“基本结构”是指一个社会主要的政治、社会和经济之制度，以及构成一个世代相传的、统一的社会合作系统。[7]12

第二，重叠共识是理性多元化，而不是一般多元化。政治自由主义是容忍理性多元学说点的正常存在和发展，但这不能容忍非理性的学说，相反的，它要以压制反理性思想为条件才能真正达成。

第三，重叠共识来源于社会公共文化。完备性学说与社会公共文化有区别，完备性学说都是现代市民社会的“背景文化”或“日常生活”文化，而并非是社会公共文化。

第四，重叠共识是一种“独立观点”。这种理念不依赖任何完备性学说，但又可以为其所相容和的支持。[7]13

（二）重审当代中国亲属法的事实

在“重叠共识”的视域下，可以重新审视当代中国亲属法的事实，并纠正错误的认识；

1.多元完备性学说的现象会在亲属法中长期存在。

现代民主社会具有互不相容，然而却又有合乎理性的诸完备学说共存的多元化特征。而这些学说中的任何一种都无法得到公民的普遍认可，也别希望在可预见的将来它们中的某一种会得到全体公民的永久认可。[7]16因为思想分歧之根源是经济基础与利益之分歧，共识的文化宗教的背景还是多样性，完备性学说的投射是社会的既定事实。全球一体化使这问题特别明显，多元性向更加合理的方向发展，并且适应不同的文化和宗教。[12]

2..人们的观念差异是正常的社会现象。罗尔斯称之为“判断的负担”（the burdens of judgement），每个人对于社会目标、制度、行为标准等问题的判断和观点，必然相互异见甚至冲突。这一事实与其说是客观必然的，不如说是正常合理的。我国在认识论上存在的误区：认为只要通过理论重构和宣传，并压制不一致的意见与观点，就足以使全社会维持同一的思想。但在现代社会中，全社会的统一认识才是不正常的现象。由于人类语言与思想的局限性，理想化的同一认识是不可能的，应当对不同思想持有正视与宽容的态度。

3.寻求认同是解决分歧的唯一路径。对于某种完备性学说的压倒性优势，只能通过压迫性的国家权力才能维持，这是罗尔斯所谓的“压迫性事实（the fact of oppression）”。而在亲属关系之中，使用国家暴力是不可理解的，也与家庭和谐的理念相矛盾。更重要的是，使用暴力并不能达成亲属法上的共识，只能进一步激化矛盾。一个持久而安定的社会体制，且不希望分化成敌对阵营的危局，只能通过争取社会上持积极态度的多数公民的实质性认同。

综上所述，多元性的完备性学说是现代社会正常的现象，也是自由意志的必然结果。维系同一思想在亲属法上是不切实际的，更不能诉诸国家权力。因此，要维系亲属法的安定性，只能通过争取社会多数人的认同而获得支持。即在亲属法的解决路径上，最多只能做到追求“重叠共识”。

（三）完备性学说上的重叠共识的构建

重叠共识是各种完备性学说间就政治性的基本问题达成共识，而非其他价值性共识。[13]有两点对于该理念是关键性的： 其一，一切社会问题都应诉诸公共价值来解决；其二，公共价值压倒其他一切与之冲突的价值，不能被轻易僭越。如果形而上的价值压倒了公共价值，那么信奉各自宗教、哲学和道德学说的人们就会坚守自己的信念，从而无法达成重叠共识。[14]公共价值构建在亲属法的诸完备性学说之上是可行的：

1.传统保守主义。首先应将非理性的原教旨宗法主义排除出考虑范围，而采取理性的传统学说。在中国古代并非是单一制的思想，儒释道三教一体是中华文明的一大特色，这种对思想的高度容忍性令西方学者赞叹。故理性的传统保守主义并不是必然和公共价值相冲突，甚至是可以是支持的：如果亲属法能妥善安排好亲属关系，也是与传统保守主义的目标（人伦）重合的。

2.革命浪漫主义。首先应将所谓的“爱情唯一”和家庭灭亡论排除出去，因为这只能在生产力高度发达的共产主义阶段实现，在现阶段的这种改造诉求无疑是犯了教条主义的错误。正确的理解是，恩格斯认为家庭是基础性的社会关系，直接影响到个人与社会的发展。故社会主义阶段应是去除家庭的异化的因素，如果有当前物质条件下符合“作为公平之正义”的亲属法，也是马克思主义之鹄的。[15]

3.现代世俗主义。现代世俗主义的理论建立在边沁至西季威克的功利主义之上的，认为家庭的存在应对社会发展发挥出最大的效用。如果功利主义想将一切做到最大化的化的话，与政治正义的观念在内容上也许具有最好的相似性。[7]157主要基于两个理由：其一、人类的知识和社会管控力是有限的，很难真正做到完全的功利计算；其二、“作为公平的正义”是功利主义的近似物。在现阶段，现代世俗主义是很有可能支持这种重叠共识的达成。

4..后现代解构主义。这种学说发展得益于西方多元论，故其没有理由反对自身存在的基础。解构主义反对同质化和本质主义，而亲属法重叠共识也是反同质化的，支持多元完备性学说的合法存在。在理性后现代主义看来，在系统不破裂的前提下，选择亲属法的重叠共识是最优解。

以上论证了亲属法完备性接受和支持重叠共识理念的可行性。即便还有其他的完备性学说存在，依然断定它们也会支持亲属法重叠共识。因为只要是理性的完备性学说，就会认同现代的法治理念与社会正义，在这前提中就隐含了支持亲属法重叠共识的允诺。所以，对亲属法重叠共识的建构，并不需要强迫人们接受，而是与他们认可的完备性学说相融通的。

四、实践维度中的亲属法重叠共识

重叠共识仅在理论上具有的启示意义是不够的，还需要对实践进行回应。首先，亲属法重叠共识的实现有其自身规律，要经历权宜之计——宪法共识——重叠共识三个步骤；其次，应构建重叠共识下的实质性框架，对基础规范性的内容进行阐述；最后，通过重叠共识视角回应亲属法现状，为现实困境破局提供建议。

（一）亲属法重叠共识的实现步骤

“重叠共识”理念并不是立竿见影的举措或者制度，而是一种长期的政治性的理念。这种理念是建立在人类社会的普遍规律之上的，要经历一个有步骤的、历时性的过程才能实现。主要分为三步：

第一步，达成“权宜之计”（modus vivendi）。人们在原初状态并不存在任何关于亲属法的共识，为了避免进一步的内耗导致共同利益受损，则必要制定亲属法协定。近代中国亲属法经历了漫长的衰落、解构的过程，但并不存在一个彻底无共识的节点，而是一直处于“权宜之计”——低共识的状态。近百年来的亲属法多受主权者合法性来源的完备性学说之主导，政治性意义大于实质性意义。这种亲属法自然不能代表多数公众的利益，当然会受到各方的诟病与反抗。

第二步，从“权宜之计”发展为“宪法共识”（constitutional consensus）。“权宜之计”虽然不够理想，但它也能为民众提供一些基本的保护。如果能对这些规则进行长期的校正，而逐渐契合社会的需求，即成为“宪法共识”。这个阶段有两点基础性的要求：其一、确立民众在亲属法中应享有的基本权利和自由；其二、确立广受认可的亲属法原则与价值位阶。而“宪法共识”只是初步的，它“既不深刻，也不广泛”，这个阶段还不足以产生重叠共识的，只是实现了简单多元向理性多元的转化。

第三步，从“宪法共识”发展到“重叠共识”。民众对亲属法因为其道德上合理和利益上的符合而接受，在一定时间之后便转化为亲属法的社会文化基础，重叠共识就具备了形成的条件。重叠共识有深度与广度两个方面的要求：深度是指亲属法正义应建立在社会与个人之基本正义观念之上；广度是指亲属法的规范应涵盖亲属关系的整体内容。亲属法赋予和保障了公民的权利，人们从中获取了充分的正义感，那么他们便会倾向于支持亲属法，并围绕着亲属法形成一个“文化圈”。然后各完备性学说就会自我进行修正，一方面主张亲属法系本学说的推论所致，主动证明亲缘性；另一方面认为亲属法也支持了自己的学说，将其纳入本学说的理论背景之中。在这种情况下，亲属法——公众——完备性学说实现了相互融通，重叠共识便真正形成了。

（二）亲属法重叠共识的实质性框架

亲属法重叠共识在规范上而言，是一个实质性的框架。这个框架需要明确两个方面的内容：亲属法上的基本理念与价值位阶。

1.亲属法的基本理念。对内确立“正当优先于善”。正当是一个社会基本性的是非标准，是抽象层面的伦理；善是个人生活的价值观念，是具体层面的道德。具体道德价值不能违背抽象的伦理原则，但可以在不违背重叠共识的前提下容忍、尊重具体的善观念。[16]正当性权利即公民享有正常之亲属关系必须的权利，如家庭财产权、婚姻自由权、亲权、反抗权等等，其他权利皆不能优先之；对外保证亲属权的优位。当财产法和婚姻法对同个问题作了规定，是法律本身的冲突。[17]在这种情况下，根据人本原则和家庭本体论，财产法不能比亲属法享有更高的效力，甚至在必要的情况下要优先保护亲属关系。

2.亲属法的价值位阶。可以借助“无知之幕”来建立亲属法的价值位阶，假设各方对一些特殊事实是未知的：如不知道他们的自然情形、善的观念和社会背景，而他们必须选择这样一些原则使他们世代都在这种原则所导致的结果下生活。[18]在这个模型下，我们可以有此推论：

首先，家庭的稳定性是首要的。我们可能处于不同的社会关系中，但一定处于亲属关系中。所有人都需要家庭的支持，都厌恶家庭的危险与动摇。而且家庭在抚育后代、使个人完成基本的社会化等方面的功能是其他社会机构所替代不了的。故在目前的历史阶段中，婚姻和家庭还没有完全失去规范力量，没有完全失去其在实际上别无选择的地位。[19]应注意的是，这种家庭稳定指的是基本结构和共识意义上的，而不是无条件、压迫性的那种稳定。其次，要尽可能保留多的自由。在当前社会条件下，要把社会成员所享有的最大程度的自由以规范的形式规定下来。如将亲属行为重新认定为自然行为，我国法律没有必要回避亲属法律行为的事实性。应承认亲属法律行为，把亲属法律行为作为发生、变更和消灭亲属法律关系的基本原因，适用关于民事法律行为的一般规则。[8]最后，要考虑到“最大最小原则”，家庭内部处于最不利经济地位的成员应享有最大利益。如果分配完全公平是不可能的，那么就可以使处于最不利经济地位之人获得最大的经济利益。故应完善妇女和儿童的保障、保护体系。

（三）亲属法重叠共识的实践回应

站在重叠共识的维度，可以回应上文提及的亲属法安定性缺失的现象。

1.法律优先主义。首先，我们并不否认法律的存在有其伦理基础，但并不是亲属法伦理调整优先于法律，伦理是主观性建构，不具备支配法律的合法性；其次，亲属法应进行严格的自我审视。防备完备性学说将自己“伪装”成重叠共识，故法律优先而应跳出意识形态，从文本入手进行分析；最后，应建立对话性的公共平台。如设立“亲属法意见信箱”，扩大意见的来源渠道，避免人群、地域的学说同质性。又如成立“亲属法修订委员会”，将收集到的杂多的信息加以归类、分析，并进行实证性的调研掌握相关数据。还如设立“亲属法论坛”，将各种完备性学说引导到规范讨论的轨道。

2.家庭优先主义。家庭的安定性具有优先顺位，在市场稳定和家庭安定之间应当毫不犹豫地选择支持家庭安定，不能将夫妻关系异化成相互猜忌提防的关系。应尽量采取技术性和缓的手段缓解两者之间的矛盾，即便是要在两者之间择一，也应当是牺牲市场稳定。因为对于无视风险而有过错的债权人以及非法之债或恶意之债的债权人，不值得以牺牲债务人无辜配偶利益的方式进行保护。[20]如建立家事代理权制度，即配偶一方只有在与第三人就家庭日常事务的范围内，才享有代理对方行使权利的权利。超越范围或滥用该代理权，另一方可以因违背其意思表示而予以撤销；又如加入限制债权人追债范围，设定额外的证明标准，如债权人应证明债务具有客观性、善意性，且债权人有理由相信债务系夫妻双方合理代理范围之内。非举债方承担债务的责任财产范围应该限缩于共同财产以及离婚时从共同财产中分得部分。[21]

3.亲属法法典化。中国的法制现代化是在过度地解构“家”的意义上进行的，淡化甚至排斥亲属的立法风格与社会现实构成了强烈的反动，由此导致了法律文本与现实世界之间呈现出巨大的张力。[22]司法解释垄断了亲属法修改权，而它的实践性和利益性的向度使其很容易为现代世俗主义所控制。故重新确立法典化的传统是有必要的，一方面可以使亲属法脱离完备性学说的掌控；另一方面法典化是“宪法共识”的关键步骤，通过法典化整合使亲属法成为公民社会生活的一部分。亲属法法典化有以下几个要点：首先，亲属法法典化应“先缓后急”。现阶段亲属法与社会的契合度较低，难以形成合格的文本；其次，民法典应给亲属法留下空间。亲属法最终还是要进入民法典的，故法典应给予亲属法逻辑上和体例上的空间，便于将来嵌入。如确立人——物——债的体例，在民法通则民事主体中给予亲属法衔接、指引规范，确保物的价值不会凌驾于人之上；最后，亲属法应进行整编。除了上文所述的实质性的措施外，应在体例上设亲属关系通则，既是在法律形式上实现体系化的必然选择，也是达成内部逻辑完整性的基本要求。[23]