医疗侵权因果关系研究

江 毅

《侵权责任法》将医疗损害侵权分为医疗技术损害侵权、医疗伦理损害侵权和医疗产品损害侵权三种情形，本文仅对医疗技术侵权因果关系进行论述。

在侵权法领域，加害行为与过错之间的因果关系是侵权责任构成的必备要件之一，但关于侵权因果关系的学说很多，司法实践中判断因果关系的理论也不少，其中有不少矛盾之处，再加上在存在多种原因力时，如何判断原因力的大小，从而对责任进行分配，以及责任形态上是承担连带责任，还是按份责任，抑或补充责任，都会涉及到因果关系问题，因此对其进行系统深入的研究分析无论在理论上还是实践上都具有重大的意义。

一、医疗侵权事实上的因果关系

事实上因果关系的认定，采用要么则无(butfor)方式，即原因如果是结果发生的必要条件，则该原因和该结果之间构成事实上因果关系。在无法以必要条件认定事实上因果关系存在的场合，则在原因是结果发生的充分条件的情况下，亦可认定事实上因果关系的存在。

but－for标准是对事实上因果关系认定的一个普遍标准，如果不管被告如何行为，损害无论如何都会发生，那么被告的过失就不是原告损害发生的原因。例如在被告进行了错误的诊断，但正确的诊断不会产生任何与此不同的治疗结果时，错误的诊断与损害之间不存在因果关系。

事实因果关系的认定会涉及到证明责任问题。在普通法上，在无法确定某种过失行为是否是致损的原因时，运用优势证据原则，如果有50%以上的可能，则断定其为致损原因。一旦断定该过失行为为致损原因，则行为人要对该过失行为所导致范围内的损失负责，反之则不承担任何责任。在大陆法系，并不实行证据优势原则，一般要求证据的证明力要达到排除合理怀疑的程度，在90%甚至95%以上。虽然从数字上看，这一区别很大，但实践中通过举证责任倒置、转移等手段效果相似。不同于其他损害赔偿的是，在医疗侵权中，由于人体的复杂以及现代医学知识的有限性，事实因果关系的判定往往很困难。这在医疗损害中由于无法知道疾病发生的原因或对此存在激烈的学术争论时常会发生。在面对这种事实上的因果关系不确定的情况下，当举证责任在原告方时，原告很难证明因果关系的存在。

在医疗损害诉讼中，原告抱怨的常常并不是医生施加了“增添的损害”(additional injury)，而是由于被告的过失导致其身体状况未能得以提高或者进一步恶化，因而原告被剥夺了康复的机会，而这正是他最初进行治疗的目的。然而，在英美法系由于采取证据优势原则，如果不引入机会丧失理论，如果患者治愈的可能性低于50%时，患者就将无法满足but－for标准，因为这意味着即使得到正确的治疗，损害仍可能(即可能性大于不可能性)发生。这种要么则有要么则无的损害评估，如果通过引入机会丧失原则，情况将得到改观。机会丧失原则是将机会丧失本身作为一种损害结果，因此使得过失行为与损害之间因果关系的证明变为过失行为与机会丧失之间因果关系的证明，这显然有利于保护患者权益。我国医疗损害司法鉴定中是采纳了这一原则的。

二、医疗侵权法律上的因果关系

法律上的因果关系又被称为近因。“近”自然有时间上靠近的含义，在无限的因果链条中，只有时间上靠近事件之间的因果关系在侵权损害赔偿责任中才存在考虑的必要。但时间上的“近”仍然不是确定法律因果关系存在的决定性因素。在存在必要条件或充分条件的情况下，法律上因果关系的存在还须原因导致损害结果风险的增加。一般而言，法律上因果关系的判定常常涉及存在第三种因素的情况。关于医疗损害近因的确定，主要有以下几种情形:

(一)相继充分原因

在英国法中，当存在两个独立事件，它们都足以导致了原告的损害时，因果关系的确定依赖于事件的性质和发生的时间顺序。当两个事件都是侵权事件时，最先发生的侵权行为者将承担责任。后一侵权者仅须对其增加的损失负责。日本的学说和判例也持相似的观点。另一方面，如果后来发生的事件不是侵权事件，前一侵权者对损害的责任终止于后一事件发生之时。在医疗侵权损害中，前一种情形常常会在没有关联的先后相继的若干医疗侵权中出现;后一种情形常存在于医疗侵权损害和与之没有关联的患者自身疾病导致的损害中。

(二)第三因素的介入

当非被告的因素即第三因素介入到被告的行为与损害之间，此时被告侵权行为引致了第三因素的发生，且若无该第三因素损害将不会发生，被告是否要对损害承担责任取决于第三因素的出现在当时的情境中是否是合理的?一般而言如果第三因素不是侵权行为，那么即使发生不幸的后果，最初的侵权者仍须对所有损害负责。但如果第三因素是侵权行为，情况就变得复杂起来，这时候如何分配两个侵权者的责任，各国的法律有所不同，即便是同一个国家在不同领域也有差异。在交通事故后又发生医疗过失的情况下，由于医疗过失是可预见的，现在各国的立法趋势是——除非医疗过失非常严重，交通事故的肇事者要承担全部损害的责任。不过英国和日本并非如此，这与各国交通事故赔偿机制的完善有关。一方面医疗过失属于可预见的，一般医疗过失也是难以完全避免的，另一方面交通事故强制责任保险可在社会范围内分散风险，其整体效益高，同时其处理事故的成本低。在交通事故强制责任保险范围外，则宜根据原因力的大小和过错的大小分配各侵权责任者之间的责任，由于医院一般具有偿还能力，由交通事故责任者承担连带责任的意义并不很大，但在医方赔偿能力不足的情况下，交通事故责任者承担连带责任仍具有意义。因此，在医疗行为属于介入行为的情况下，在先的侵权行为者承担连带责任仍是必要的。在医疗行为属于严重过失的情况下，情况则有所不同。即便在交通事故强制责任保险范围内，医疗损害侵权责任者也应当根据原因力大小和过错程度承担责任，在先的侵权行为者如果是极轻微的过错，并且原因力也很小的情况下，就不应承担连带责任，但如果过错和原因力的份额都不低的情况下，仍应承担连带责任。

在两者皆为医疗侵权者的情况下，情形就不同了。美国很多州采用比较过失原则，视各方过错与损害之间的因果联系分配责任，一般采按份责任而非连带责任。

三、医疗侵权损伤参与度

在事实因果关系和法律因果关系都已确定的情况下，在存在多种原因力时，原因力比例的确定关系到赔偿责任大小的确定。我国《医疗事故处理条例》第四十九条规定医疗事故赔偿应当考虑医疗过失行为在医疗事故后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病之间的关系确定具体赔偿数额。这里涉及的问题实质上是多种原因致同一损害的问题。“损伤参与度”是从日本引入我国的一个概念，是指在不法行为造成的损失与受害人自身疾病共同存在的情况下的人身损害事件中，不法行为的介入程度即原因力的大小。［1］

可见，损伤参与度的问题实质上是原因力的比例问题，它会涉及到假设因果关系问题，证明力问题，风险增加的大小问题，还有前述的机会丧失问题。下面分述前三个问题:

(一)假设因果关系问题

假设因果关系又称假定因果关系，或修补因果关系。笔者引用曾世雄先生关于修补因果关系的定义:损害事故因可归责于赔偿义务人之事由已发生，赔偿权利人因该事故之发生而受有损害，然该损害纵不因可归责于赔偿义务人之事由而发生，亦将因其他原因而酿成。亦即损害事故有二，而第一与第二事故均导致同一损害，然第一事故已引发损害，致使第二事故无法发生损害之作用。曾先生所说的修补因果关系也就是很多学者所说的假设因果关系。［2］假设因果关系不同于必要条件检测中的替代法，这点常易被混淆，车浩先生曾对两者进行比较研究，归纳出了两者的几大不同点，极有见地，两者主要的区别在于，在假设因果关系中，未发生将导致的损害后果与已发生的损害后果虽可抽象相同，但具体不同，同时，虽然因第一事故的发生，第二事故未能发生，但将导致第二事故发生的事实已经发生。典型的案例如本要赶一后来机毁人亡的航班的受害人因交通事故受伤住院受有损害，这里抽象的相同是人身损害，而具体的不同表现为损害结果、损害发生的方式等，机毁人亡的事实也已经发生;在判定必要条件的替代法中的替代事实从未发生，且该替代事实将导致的损害与已经发生的损害不仅抽象相同，且具体相同，即损害结果和损害发生方式都相同。［3］

如果原有疾病的死亡概率为50%，医疗过失实质性地造成了死亡的发生，在这种情况下，医疗过失与患者的死亡之间存在因果关系，但赔偿时要不要扣除50%的赔偿额，或者按照患者可能存活的寿命予以调整?在英国判例中，对这一问题的回答是肯定的。这里的因果关系是假设因果关系问题，即使不发生医疗事故，患者仍然有死亡的可能，或者患者的预期寿命将大为缩短。英国法院在人身损害和财产损害上对假设因果关系处理不同。在人身损害赔偿上会考虑假设因果关系，而在财产损害赔偿上则一般不考虑假设因果关系，原因在于人身权利不可转让，而财产权利是资本财产，可以转让。

在假设因果关系上，学术上的分歧表现为对假设因果关系在确定赔偿范围时予以扣除的肯定和否定两种对立观点，有学者主张根据不同情况予以考虑。笔者认为这里的关键问题是前后两种行为的关系问题，如果假设因果关系原因行为直接导致了侵权行为的发生或增加了侵权行为发生的风险，假设因果关系可能造成的损害就应考虑予以扣除。如果没有，则不予以扣除。例如，在Dillion v．Twin State Gas＆Electric．Co．一案中，被告由于过失而在一座桥上面架上了带电的电线。死者在桥上玩耍，失去身体平衡，从桥上落下，本能地抓住了其中一根电线以图逃生，结果触电而死。法院认为可以认定被告对死者死亡承担责任，但赔偿数额应当根据这样的基础来评估，即假定死者没有触电，那么他或者肯定要被摔死，或者至少也被严重摔伤。在这里，从桥上落下是原告之所以抓住电线的原因。医疗损害中大量存在这种情况，如患者因为自身的疾病就医，医生的过失行为导致了患者的损害，虽然患者的损害是医生的行为而非疾病造成的，但即使医生没有过失，病人也会死亡或残疾，就属于这种情形，因为医生医疗行为是患者疾病直接引致的。

(二)证明力问题

当损害结果到底是由什么原因造成的不能明确，是采共同危险侵权原则呢，还是根据证据优势原则确定全部责任承担与否，或者根据可能性大小确定原因力大小，并依此确定赔偿比例?这种情形可分为两种情形。当原因力都是侵权行为时，根据我国《侵权责任法》的规定，适用共同危险理论，加害人承担连带责任;但当其中的某些原因力是自然力时，则一般采用优势证据原则确定原因力的有无，其结果是要么全有要么全无。但《欧洲侵权行为法基本原则》采用依可能性大小判定原因力大小，其第三章因果关系第一百零三条“可选择的原因”规定，存在多个行为，其中每一行为单独地都足以引起损害，但不能清楚确定事实上是哪一个引起了损害时，可根据每个行为引起受害人损害的相应范围的可能性认定其为受害人损害的原因。我国损伤参与度理论实质上也是采用这一方法的，其结果不再是全有或全无，而是一定比例的原因力，但这与优势证据原则是矛盾的。

(三)风险增加的大小问题

风险增加是判断因果关系存在与否的一个极为关键的客观因素，因果关系中的风险增加不同于过错判断中的风险增加，前者是客观的，后者是主观的，在前者，即便加害人或理性第三人(reasonable person)无法预计，它也存在;在后者，即便风险增加客观存在，但如果加害人或理性第三人无法预见，过错仍不存在。风险增加的大小是判定原因力大小的一个关键客观因素，在多种原因力都是导致损害发生的因素时，风险增加的大小是决定原因力比例的决定性因素。

四、我国医疗侵权因果关系法律完善的建议

首先，在医疗侵权事实因果关系的确定上，可考虑引入机会丧失原则，这样会使侵权赔偿责任的承担更加公平合理。

其次，在医疗侵权法律因果关系的确定上，在有多个原因导致损害的发生时，可分别相继充分原因和第三因素介入两种情形予以考虑。当存在两个独立事件都足以导致了原告的损害时，因果关系的确定依赖于事件的性质和发生的时间顺序。在第三因素介入的情形下，一般而言如果第三因素不是侵权行为，那么即使发生不幸的后果，最初的侵权者仍须对所有损害负责。但如果第三因素是侵权行为，可分别不同情形予以考虑。

第三，在医疗损害侵权因果关系原因力比例的确定上，我们可从假设因果关系、证明力及风险增加的程度几方面考虑。在假设因果关系上，我国现有法律包括《侵权责任法》都没有规定，但从法理出发，应对之予以考虑。假设因果关系是否影响赔偿，应分别具体情况对待。这首先应根据人身侵权和财产侵权予以区别，前者在一定的情况下可予以扣除，后者则不予扣除。在人身侵权中，要区分前后两种行为的关系予以考虑，如果假设因果关系原因行为直接导致了侵权行为的发生或增加了侵权行为发生的风险，假设因果关系可能造成的损害就应考虑予以扣除，如果不是，则不予以扣除。

［1］唐德华．《医疗事故处理条例》的理解与适用［M］．北京:中国社会科学出版社，2002．

［2］王泽鉴．侵权行为［M］．北京:北京大学出版社，2009．

［3］车 浩．假定因果关系、结果避免可能性与客观归责［J］．法学研究，2009(5)．