CISG中卖方的知识产权担保义务

王翼峰

一、CISG中卖方知识产权担保制度概述

(一)卖方知识产权担保制度的本质

1．卖方知识产权担保制度的内涵。瑕疵担保责任源于罗马法，其雏形初见于十二铜表法和《查士丁尼学说汇纂》，瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。其中权利瑕疵担保责任源于罗马法上的追夺担保，若第三人基于物权或其他权利，将出卖物从买受人手中追夺后，出卖人即应当承担相应的责任，并因此取得对出卖人的担保诉权。知识产权是一种无形权利，因此与传统物权、债权等有着显著的区别，但是知识产权是一项以权利为标的物的物权，因此知识产权担保制度理应属于权利瑕疵担保责任制度的一部分。

2．关于权利瑕疵担保责任的几种理论。因为知识产权担保责任属于权利瑕疵担保责任制度的一部分，因此通过对权利瑕疵担保责任制度理论的研究，同样可以理清知识产权担保责任的性质究竟为何。(1)默示担保契约说。该说是英美法系国家学者所持的普遍学说，它认为在货物买卖中，买卖双方当事人之间存在一种默示担保的意思表示，该学说将卖方的知识产权担保责任认定为一种约定责任，因此与权利瑕疵担保的法定性存在冲突。(2)瑕疵告知义务之不履行说。该学说认为，出卖人出卖标的物时应当就标的物上存在的权利瑕疵告知买受人，若不履行该义务，就负有权利瑕疵担保责任。该学说的缺陷比较明显，它的含义是，如果出卖人告知了买受人出卖物上的权利瑕疵，即可获得免责，这是不符合权利瑕疵担保责任严格责任性质的。(3)维护有偿交易契约之安全说。该学说是日本的通说，它认为，在货物买卖合同中，卖方的经济利益在货物交付完成并取得货款之后便得以实现，而对于买方来说，其经济利益在于通过对货物的再行处分而实现，知识产权具有无形性和隐秘性，对于买方来说，在合同实现的过程中发现标的物上的知识产权的瑕疵十分困难，因此为了保护合同交易的安全，通过法律规定卖方承担一定的权利瑕疵担保责任，就显得十分必要了。

(二)卖方知识产权担保制度的立法情况

1．德国《民法典》的规定。德国《民法典》第四百三十三条确定了交付没有权利负担的标的物是出卖人的义务，第四百三十五条至四百四十五条集中规定了出卖人的知识产权担保责任问题。知识产权担保责任适用范围包括实物买卖和权利及其他标的的买卖，并且出卖人可以在买受人订立合同时知道瑕疵存在的情况下，以及出卖物为出质物被公开拍卖的情况下免除知识产权担保责任，此外双方当事人可以通过协议的方式免除出卖人的知识产权担保责任。

2．英国《1979年货物买卖法》的规定。英国法在知识产权担保责任制度上持着一种“如果一方当事人违反了合同的条款，该方就要向另一方当事人负责”的观念，因此在英国法上，合同的条款是重中之重。英国法将合同条款分为了两种，一种是condition(条件)，另一种是warranty(担保)，条件条款涉及合同本质，担保条款则构成合同的附随条款，后来英国法上又出现一种中间条款，一方违反中间条款，另一方可根据其违约程度来确定违反的后果。条件条款、担保条款和中间条款的规定，基本上囊括了商品买卖中所有可能发生的违约情形，因此在英国法中并不需要另行规定一个瑕疵担保责任制度来规范可能出现的瑕疵担保责任。

3．美国《统一商法典》的规定。美国法将知识产权担保责任分为明示担保和默示担保，并且知识产权担保责任可以通过约定排除。在违约责任方面，美国法根据违约的程度，分为轻微违约和重大违约，在重大违约时可以解除合同并请求损害赔偿，轻微违约时则只能请求损害赔偿。美国法的分类更重视的是违约的后果，相比而言，这种分类方法合理性不足。

二、CISG中卖方知识产权担保制度的内容

(一)卖方知识产权担保制度的范围

《公约》第四十二条规定，卖方交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或者其他知识产权。因此《公约》中权利担保的范围包括工业产权和其他知识产权。如今我们使用的“知识产权”一词是包括“工业产权”概念的，而CISG中“工业产权和其他知识产权”这一概念是基于当时诸多国家沿用了“工业产权”概念的考虑而使用的。而从如今来说，“知识产权”这一概念足以包含《公约》第四十二条主题之下的内容。关于《公约》所称的“知识产权”是否包括姓名权和肖像权，学界有一定的争议，有学者认为，第三人如果提出基于人身权利的请求权，也应当类推适用《公约》第四十二条的规定，因为涉及到人身权利的侵权往往也涉及大量的同类货物，并且符合知识产权的时间性和地域性等特点，人身权利在很多情况下也与智慧劳动成果息息相关。

在法律解释上有一个“特别法不得扩张解释”的原则，根据该原则，如果将姓名权和肖像权等人身权利的概念加入到“知识产权”中，就是一种扩张解释，是不可取的。因此，对于这些人身权利，可以将其列入《公约》四十一条的“权利或要求”中。

(二)卖方知识产权担保义务发生的时间

《公约》第四十二条的立法目的之一，是促使买卖双方在订立合同时都能对货物有关的知识产权进行调查，换言之，《公约》认为，双方均负有调查义务，知识产权具有不确定性，因此只有双方都对其有了调查，才能对自己根据合同的预期利益有所估量。如果货物转售地或者使用地在货物交付时才确定，双方再去根据这些地方的法律去调查货物有关的知识产权情况，会给合同带来许多不确定性，对于维护交易安全是不利的。如果对卖方的知识产权担保义务规定一个过宽的时间范围，可能造成买方的权利滥用，同时卖方要承担合同订立后货物上知识产权变化的风险，负担过重。因此，《公约》四十二条规定卖方承担知识产权担保义务的时间节点是“合同订立时”是合理的。

(三)“第三方”的权利介入问题

《公约》第四十二条规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权主张任何权利或要求的货物。那么可以这样理解，如果第三方不提出权利要求，似乎卖方就不必承担违反知识产权担保义务的责任。

1．“第三方”正当权利的权利介入。按照《公约》的规定，如果买方在收到货物后，第三方提出了权利主张或者要求，买方就可以向卖方追究责任。那么如果在一个国际货物买卖中，卖方交付的货物在买方预期转售地或者使用地存在第三方的知识产权，买方有证据证明卖方对此知情，但是买方对于货物的处置没有受到限制，第三方也没有主张自己的权利，那么根据之前对《公约》的理解，由于不存在第三方主张货物上的知识产权，卖方似乎并不用承担知识产权担保责任，那么买方便不能向卖方主张《公约》规定中的救济方式，买方的货物似乎便陷于一种不确定的状态中了，买方便需要担心未来第三方是否会主张自己的权利，而无法让卖方进行相应的补救工作，这无疑是与《公约》的立法目的相违背。

因此这样的理解是错误的，“确定一个正当要求的存在无需以一个实际发生的主张为必要条件”，因此为了买方能够和平享有和处置货物，应当理解为无论第三方是否提出权利主张，卖方都应当承担知识产权担保责任。

2．“第三方”非正当的权利介入。在现实生活中，第三方的“权利要求”并非总是以合法的方式提出的，第三方以正当的权利提出权力主张，其后果如上所述，如果第三方出于故意或者过失，向买方提出知识产权的主张，而实际上该第三方并没有相应的知识产权，那么此时买方可以向卖方主张知识产权担保责任吗?对此国际贸易法委员会秘书处也有过解释，《公约》第四十二条要求卖方所交付的货物是第三人不能提出任何权利或者要求的货物，只要第三人提出了权利要求，哪怕没有权利依据，也会给买方造成诉讼成本，因此买方应有权从卖方寻求救济。无论第三方的权力主张是否为善意，是否有法律依据，卖方均应当承担知识产权担保责任。

(四)主观状态的认定标准——关于“知道或不可能不知道”

《公约》在第四十二条两次提到了一个标准，即“知道或不可能不知道”。对于卖方的“不可能不知道”的确定标准，《公约》没有明确的规定，对此国际贸易法委员会秘书处给出的标准是:“如果此项权利要求是根据发生争议的国家已经公布的专利申请或专利权的授予提出来的，那么就是卖方不可能不知道的。”有学者认为，“不可能不知道”更接近于事实知道，它不同于内含一种询问义务的“应当知道”，因此卖方不存在调查询问的义务。但是根据秘书处的解释，如果权利一经公布，卖方便不可能不知道，那么卖方依然存在调查义务。因为权利一经公示，便容易调查，如果卖方不存在调查义务，那么卖方知识产权担保责任就失去了其存在的基础，卖方很容易通过不知道等理由免责;相反，如果权利未经公示，卖方很难进行调查，那么要求卖方承担知识产权担保责任就有失公平。

对于买方“不可能不知道”的标准，《公约》也未作规定。有学者认为对于“不可能不知道”的标准，卖方标准应当与买方标准一致;而另一些学者认为，如果第四十二条第二款的规定使得《公约》第四十二条变得自相矛盾，《公约》第四十二条第二款关于卖方的免责条款就是多余的。

笔者认为，买卖双方均应当承担适当的调查义务，这也符合《公约》的立法目的，在国际贸易中，双方基于对合同利益的实现均应当有义务对自己在交易中的相关信息进行调查，单纯地将调查义务加到任何一方的头上都是不公平的。因此，对于《公约》第四十二条中“不可能不知道”的理解，应当结合调查义务来进行，在国际贸易中合理地分配买卖双方的调查义务。如果对方没有尽到自己的调查义务，那么对方便可通过该条规定要求对方承担责任或者免责。

(五)关于合同目的国的确定

《公约》第四十二条中对地域限制的表述为:“如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或者做其他使用，则根据货物将在其境内转售或者做其他使用国家的法律。”《公约》第四十二条第一款规定，如果第三方根据合同订立时预期货物将转售的国家或者作其他使用的国家的法律提出权利要求，卖方应当承担知识产权担保责任。关于“预期”的时间节点，大部分学者认为应当于合同订立时，这一点的论证与知识产权担保义务的时间节点相同，即于合同订立时买卖双方的预期。关于“预期”是否应当以书面的形式确定于合同中，如果不以书面的形式证明，发生时候很难判断双方对使用地和转售地在合同订立时是否一致，因此“预期”应当以书面的形式确定于合同之中。

三、CISG中卖方知识产权担保制度对我国的启示

(一)我国卖方知识产权担保制度现状

1．我国卖方知识产权担保制度的立法现状。我国企业在国际贸易中，发生知识产权担保责任相关问题时，优先适用当事人的约定，其次是国际《公约》以及国内法。国际《公约》主要是CISG，国内法中仅有《合同法》规定了权利瑕疵担保制度，并且除了对技术转让合同的相关规定中对卖方知识产权担保制度有所涉及，便再无其他法律对该制度有所规定。我国作为出口贸易大国，在卖方知识产权担保制度上立法欠缺，不利于我国在对外贸易中自身利益的保护，也不利于国内贸易中对知识产权的保护，更不利于我国对外贸易企业知识产权观念的建立。

2．关于我国卖方知识产权担保制度的实践现实。我国企业之间的货物交易，或者我国企业与非《公约》缔约国企业的货物交易，发生知识产权担保纠纷时，法院一般会类推适用权利瑕疵担保责任的相关规定。但由于我国法律对知识产权瑕疵和一般的权利瑕疵并没有明确的区分，并且我国合同法中关于权利瑕疵的担保制度没有地域限制，我国企业往往会受到不利的影响。

我国企业在对外贸易中，经常面临知识产权担保责任的问题，主要类型有三种:产品出口中的知识产权担保问题，我国外贸企业往往知识产权意识较为淡薄，对货物转售国或者使用国的知识产权情况了解较少;产品进口中的知识产权担保问题，发生知识产权纠纷时，外国公司往往援引《公约》第四十二条的规定，称中国企业作为买方比卖方更加了解买方所在国知识产权情况，要求买方承担法律责任;贴牌生产中知识产权担保问题，贴牌生产在我国东南沿海普遍存在，我国企业通常是作为承接加工任务的制造商，根据买方外国企业提供的图案、程序或者技术图样进行加工生产，根据《公约》第四十二条的规定，如果卖方是根据买方提供的技术图样、图案或者程序进行生产，卖方不承担知识产权担保责任。但值得注意的是这一规定仅在买卖双方之间生效，第三人若是提出知识产权权利要求，卖方同样需要承担责任。

在这些问题中，我国企业由于知识产权观念淡薄，对外国的知识产权立法以及情况了解不多，往往在知识产权方面损失巨大。

(二)我国卖方知识产权担保制度的建议

根据我国卖方知识产权担保制度的立法现状与实践现实，宜对我国《合同法》进行以下修改。

1．将知识产权担保责任专门规定成文化。我国《合同法》尚未对卖方的知识产权担保责任作出专门的规定，导致法院在审判时类推适用一般权利瑕疵担保责任的相关规定，这种做法无疑忽视了知识产权的地域性以及无形性。发生纠纷时，《公约》缔约国可援引《公约》第四十二条保障自己的利益，非《公约》缔约国只能寻求权利瑕疵担保制度的保护，这是极为不公平的。解决之法仅有一个，即依照《公约》第四十二条的规定，在《合同法》中将知识产权担保制度从一般权利瑕疵担保制度中分离出来，作出明确的规定。

2．完善《合同法》中的地域限制和实践限制的相关规定。《公约》第四十二条规定，卖方的知识产权担保责任有地域限制，而我国《合同法》并没有相同的规定，这将导致卖方的知识产权担保责任无限扩大。地域性是知识产权的重要特性之一，知识产权的内容以及救济方式在不同国家有着不同的规定，因此必须考虑其地域性。宜在《合同法》中加入地域限制的有关规定，将卖方的知识产权担保责任进行限制，从而保证卖方在交易中的权益。

3．为了保证双方利益的平衡，应当为卖方提供适当的免责事项。《合同法》第一百五十二条规定，买方发现货物可能存在权利瑕疵时，卖方如若不及时提供担保，买方有权中止付款。这一项规定是《公约》所没有的，《公约》之所以没有做出类似规定，笔者认为，这样的规定过分强调了对买方的保护，可能导致买方权利的滥用。针对这一点，我国《合同法》可以借鉴《公约》第四十二条的做法，规定一些卖方的免责事由，例如当买方已经知道或者不可能不知道知识产权瑕疵存在的情况下，或者是卖方是依照买方的要求进行制作而导致的侵权，卖方可以免责。

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