我国意定监护的实施问题及法律保障

李西泠

随着社会人口结构日益老龄化，在人权高速发展背景下，对传统成年监护制度提出了更高的要求。我国2013年实施的《老年人权益保障法》第二十六条首次对意定监护制度发声，虽是新的突破，但是严重缺乏相关实施办法。2017年3月颁布的《民法总则》第三十三条对任意监护的适用对象进行了扩大，但仍未触及具体实施操作上的问题。可见我国意定监护制度虽有名但无实。由于缺失意定监护合同的生效要件及事前事后监督等必不可少的配套措施，使得该规定并不能于实际中起到应有的作用。

一、意定监护合同之路径选择

(一)成立要件

为维护交易秩序，对意定监护有所规定的各国均对其合同的形式或内容要件有着强行性规定。如英国《持续代理授权法》第六条第五款规定:“代理必须以书面形式，并在法庭上登记为条件”。日本《任意监护法》第三条:“任意监护合同都必须凭司法部出具的公证证书证明”。《瑞士民法典》第三百六十条:“照顾委任，应以亲笔书写或以公证书的方式，为之。”《魁北克民法典》第二千一百六十六条:“预期自己将丧失照管自己人身或管理自己的财产的能力的成年人所为的委任，应以保存于公证人处的公证书为准或在证人面前做成。”

首先，公证制度可让双方当事人明白意定监护的重要性，被监护人需知自己将重大权利交付于人，监护人则明了自己对他人福祉承担巨大责任。其次，登记制度在于使意定监护有据可查，在被监护人丧失行为能力后可提供原始证据，对保护被监护人具有重要意义。《民法典草案建议稿》第一千八百三十五条中曾明确委托照顾合同公证成立，起草人认为规定意定监护合同须经公证成立，目的在于利用公正机构和公证员的专业知识，确认本人具有签订该合同的意思能力，审查合同内容是否合法、公正，审查被监护人是否有不符合条件的情形，以保障本人的权益不致遭受损害及避免发生纠纷。因此，结合各国家立法例的基础，我国应规定意定监护合同须经公证成立。

(二)意定监护生效节点

《民法总则》第三十三条第二款规定:“协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”能否通过该规定认为我国已确立意定监护合同在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时生效?实则并未明确，该条只能通过解释论得出相应结论，且认定方式、申请主体等均需要细节的落实，相关配套措施的完善。

1．与行为能力欠缺宣告制度结合之缺憾。若将成年人丧失或者部分丧失民事行为能力确定为意定监护生效节点，则需要确定该成年人存在身心障碍，并提起民事诉讼的特别程序。但就成年意定监护而言，当事人的合意即可确定双方的权利义务，与行为能力制度之间欠缺联结，［1］因此两者结合将引发诸多问题。首先，我国认定无行为能力及限制行为能力通常无需司法程序，且无相关主体申请则无宣告，无论是启动主体还是公示程序均模糊不清，个人隐私和交易安全无法得到保障。其次，随着年龄的增长，人的大脑会不可避免的逐渐萎缩，从而导致心智衰退，进而需要他人的帮助以传达其意志。但这种状态不是一蹴而就的，刚开始可能只是记忆衰退，逐步发展成记忆错乱，最后可能心智退回婴幼儿阶段。这种循序渐进的状态难以判断何时满足行为能力欠缺宣告制度设定条件。

2．意定监护生效时间。大陆法系国家通常以行为能力欠缺宣告为成年监护的前置条件，随着观念的改变与立法的进步，德国现行照管制度一个重要的变化是“将照管与当事人的行为能力分离”;面对复杂、难以把握的社会现状，日本、韩国“剪断了监护与行为能力的关联”。［2］宣告行为能力欠缺的目的在于维护市场交易安全，与监护制度实则并无关联，且宣告制度一刀切的做法忽略当事人残存的意思能力，没有尊重自我决定权，与现代成年监护制度的理念尚有差距。通说认为，成年监护的前提条件是被监护人的状态必须为判断能力不充分且为常态。以日、韩为例，其法律规定意定监护合同生效条件有两个:一是由于年龄、精神或智力障碍产生监督的需要;二是根据本人或相关人员的申请由法院选定监护监督人。［3］因此如果双方当事人在意定监护合同中对于监护启动的条件或时间达成合意，则直接依据合同中的条件成就或时间到达时开启监护程序。若无此约定，而当事人又实际需要启动监护程序时，依本人、其配偶、近亲属、合同中约定的监护人及监护监督人申请，由法院做出审查，确保其能够妥善照顾被监护人时，程序启动。

二、实施细则之具体建构

(一)法定监护与意定监护的衔接

英国《持续代理授权法》第七条规定，当持续代理人(意定监护人)与财产管理人(法定监护人)冲突时，以前者优先。德国也确定了“预防性代理权”为基础的意定监护制度优于法定监护。美国传统代理法曾规定一旦委托人欠缺完全民事行为能力，代理关系则终止。由于不利于对完全丧失民事行为能力成年人的保护，各州陆续修改为除非有明确约定，否则代理权继续有效，不随委托人丧失行为能力而终止。由此可以看出，基于理念的进步和法制层面的考虑，域外法已经陆续认同了意定监护制度的适用应优先于法定监护制度。

从理念上看，意定监护制度旨于当事人自我意识的尊重，法定监护侧重当事人的保护并兼顾交易安全。法定监护在措施上伴随着“强权的父爱”，监护人的角色如“专制的父亲”般代替“子女”做决定，而意定监护制度中，“说一不二的严父”转变为“共同商量的慈母”，强调了女性主义关怀伦理对被监护人的尊重。［4］从正当性来看，意定监护符合国际社会监护制度的发展趋势，《民法总则》第五条规定的意思自治基本原则也要求以尊重被代理人意思自治为宗旨，当被代理人已指定意定监护人时，法院对于法定监护人的请求不予受理。

有学者虽赞成意定监护优先于法定监护，但认为应将适用范围限缩于未婚、丧偶及没有其他近亲属可以监护的老年人。对此笔者持反对意见，每个民事主体都是独一无二的，按照自己的想法来设计自己的生活，对自己的事务不受他人限制地管理是意思自治的真谛，因此只有当意定监护因无效、终止等情形而导致监护关系结束时，方能激活法定监护制度。

(二)尊重被监护人意愿理念之贯彻

首先，《民法总则》中随处可见的“监护职责”这一表述，带有浓烈的不平等色彩。“职责”的前提为“职位”，对应的为“职权”，从语言所蕴含的情绪上来看，监护人的地位明显比被监护人更高，这种隐含的落差使当事人双方难以处于平等地位。其次，《民法总则》第三十五条第一款规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，并强调保护其财产的重要性，对被监护人真实意愿的尊重则置于其后，可以看出《民法总则》在“维护被监护人最大利益”和“尊重被监护人意愿”二者的天平上偏重前者。因此若出现被监护人因某些原因希望将财产赠与他人的情况时，监护人极有可能以被监护人神志不清，该行为有损其利益而进行制止。

因每个人有着不同的生活经历和个人感受，有权作出任性的、常人无法理解的选择，而不是遵循社会的通常标准去分配个人财产。只要是被监护人遵循本人意愿做出的决定，即使旁人难以认同与理解，监护人也不能以其不符合“最有利于被监护人的原则”为由进行制止。

三、监护监督机制之反思与出路

(一)重要性及我国的缺位

1．维护被监护人的利益。意定监护合同生效即意味着被监护人已经部分、甚至完全丧失了民事行为能力，当监护人做出与自己意愿不符，甚至侵犯自己的人身、财产权益时也无法有效向外界表达自己的想法。此时的监护人处于一个为所欲为的真空地带，主要靠道德良知进行自我约束，极易怠于履行义务，不闻不顾甚至滥用权力，非打即骂。且成年监护往往涉及亲人赡养，财产继承等问题，在双方当事人利益存在冲突的情形下，难保监护人不会为了一己私利而枉顾被监护人的意愿，此时更适合由无利害关系的监督人做决定。

2．维护监护人的利益。在存在监护监督制度的情形下，由于全程都有第三方的参与，监护人的恪尽职守可得以证明，若出现与其无关但被监护人利益受损的情形，监督人也可作证为监护人排除嫌疑。

3．公权力通过监护监督对意定监护制度进行适当干预是必要的。老龄化社会的到来，身心障碍者的福利保障等都属于突出的社会、人权问题，社会问题的解决不能仅仅依靠个人和家庭的力量，人权的保障更是国家义务的一部分。意定监护本应是意思自治的结果，不该受到限制，但由于监护制度对本人的保护是以限制被监护人的某些权利和自由为前提、干预其日常事务为手段的，在某种程度上需要公权力担负起相应的管控职能。法定监护制度中，公权力的介入对监护人的范围、顺序和职责均产生影响，未给当事人的自主决定权留有余地。在意定监护制度下，公权力介入的目的是为维护监护人的意志得以实现，防止监护人滥用职权兼维护交易秩序，是保障意定监护制度顺利进行的坚实后盾。

我国《民法总则》中有关监护监督的规定基本是对《民法通则》的沿袭，未形成系统化的机制。有学者指出，立法机关在《民法总则》中忽视监护监督制度的理由是可将意定监护监督人涵盖于第三十六条规定的“有关个人和组织”的概念内，［5］但是该规定本质上只是在监护人的行为对被监护人造成严重损害后的补救措施，而非真正意义上的监护监督制度。在我国重人伦、轻法律的社会传统背景下，成年监护监督还处于大范围缺位状态。实践中，由于监护事务本身的私密性与隐蔽性，在缺失第三方监督的情形下以监护之名侵害被监护人合法权益的现象屡见不鲜，［6］防患于未然的事前监督远远强于事后的补救。

(二)具体建构

1．监护监督的主体。目前学界对由谁担任监护监督人众说纷纭，不同观点层出叠见。梁慧星教授建议将被监护人在意定监护合同所指定的人、除监护人以外的与被监护人血缘关系最近并有监督能力的人、被监护人住所地的民政部门或社会保障机构作为监护监督的主体。还有学者认为鉴于我国司法资源有限，不宜再增加法院的负担，可以由现有机构和个人自我推荐，并支持被监护人的好友或其他无利害关系的亲属担任。在进行选择时，笔者认为梁慧星版建议稿的相关规定较为合理且贴近现实。首先，优先由被监护人指定的人进行监督，既尊重了本人的自我意志又避免了繁琐的司法程序;其次，血缘关系最近的亲属通常具有获得被监护人遗产的权利，作为利益相关人必然会尽职尽责地对监护过程进行监督，因此对监护人的配偶、亲人不能担任监护监督人［7］的看法，笔者无法苟同，在无更好人选的情况下才可考虑由民政部门承担起这一责任。

2．监护监督的职责。对于监护事务的监督主要表现在:(1)在意定监护合同中缺失监护监督人，且被监护人已无法补充合同条款时，选任出最合适的监护监督人，使得意定监护得以生效;(2)在意定监护开始之前，确认监护人是否具备监护能力。

在讨论监护监督人的具体职责时，首先应尊重当事人在意定监护合同中所约定的具体事项或范围。若无相应规定，监护监督人的职责通常为:(1)在监护过程中随时对必要事务检查，存在异常情况时有要求监护人解释原委并提交相关证明的权利;(2)在监护人缺位或者出现《民法总则》第三十六条所涉及的情形时向法院申请撤销监护人;(3)在监护人与被监护人利益存在冲突时代替监护人，为被监护人做出意思表示。

［1］郑晓剑．中国民法典中成年监护立法若干问题综论［J］．天府新论，2011(4)．

［2］李 霞．成年监护制度的现代转向［J］．中国法学，2015(2)．

［3］冈 孝．东亚成年监护制度的比较［J］．李国强，译．吉林大学社会科学学报，2013(2)．

［4］孙 遥．女性主义转向:成年监护制度改革应有之义——兼评《民法总则(草案)》相关规定［J］．北京社会科学，2016(11)．

［5］杨立新．《民法总则(草案)》自然人制度规定的进展与改进［J］．法治研究，2016(5)．

［6］林建军．我国成年监护法律之缺失与完善——以民事审判实践为依据［J］．中华女子学院学报，2014(5)．

［7］焦富民．民法总则编纂视野中的成年监护制度［J］．政法论丛，2015(6)．