领域法思维与国家治理的路径拓补

侯 卓

(中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073)

一、问题的提出

近年来，法学界提出“领域法学”的研究范式，强调因应法学学科系统分工精细化与法律现象复杂化之间的矛盾，以问题为中心开展整合性、多维度和一体化研究。①参见刘剑文:《论领域法学——一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，载《政法论丛》2016年第5期。“领域法学”首先表现为研究思路和研究方法的更新，是学科意义上“法学”的下位范畴，是“与部门法学相辅相成、交织融合、同构互补的法学门类”。②熊伟:《问题导向、规范集成与领域法学之精神》，载《政法论丛》2016年第6期。实践是检验真理的唯一标准，也是衡量学说观点有无价值的关键因素，作为一项新的理论主张，“领域法学”范式唯有能对社会实践起推动、促进作用，客观价值方得以彰显。因此，领域法思维改变了什么?便是不可回避的重要论题。

中共十八届三中全会“改革决定”将“国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。“国家治理体系”指一整套紧密相连、相互协调的国家制度，“国家治理能力”则是运用制度管理社会各方面事务的能力;法治是国家治理的基本方式，“国家治理现代化本体上和路径上就是推进国家治理法治化”，③张文显:《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期。善用法治思维和法治方式解决改革、发展中的重大问题，是国家治理现代化的重要表征。立法、执法和司法的状况如何，反映一国法治水平高低，故可通过考察领域法思维之于立法、执法、司法的促进功效，揭示其对国家治理的积极作用。尤应强调，提倡领域法思维，并非欲使之取代部门法范式，仅为对后者的一种有益补充;职是之故，本文无论拟题还是行文，皆强调领域法思维的“拓补”、而非“颠覆”功用。

二、领域法的综合性与立法的模块化

立法本无门类之别，不过是基于知识理性对法律规范作了人为的部门法界分。这有助于立法的精细化与体系化，但若推至极致，便可能窒碍所立之法对社会生活的调整实效，故需要适当引入领域立法以为补充。

(一)分析的时代、分工思维与部门立法

在社会关系简单的古代社会，诸法合体的立法形态足可适应客观需要，但在社会分工日益细化的近代，该种模式已不敷使用，为优化法体系内部的分工协调、进而追求整体功能最大化，体现自然科学精神向社会科学领域渗透的部门法理论应运而生。部门法思维本质上是在法律领域进行分工，彰显法律的知识理性，相关立法严格按照法律部门的分工进行，有助实现逻辑自洽和体系周延。①参见吕忠梅、陈虹:《经济法原论》(第二版)，法律出版社2008年版，第140页。部门法思维于立法思维的集大成者可谓是法典编纂，其既可是就一国法律分科编制、也可是将既有法令整理编辑，还可是将新设法令归类编成;虽然法律的实质较之形式更为重要，但“法律的外形一旦成为对民权的消长具有重大的事始，则其就不劣于法律实质”，②参见［日］穗积陈重:《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014年版，第6页。故而部门法思维十分推崇制定体系精良的法典，③比如民法学界认为完备的民法典有利于保障人的自由和尊严。王利明:《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。庶几可期。总体上，近代社会是一个分工不断细化的社会，社会分工带来生产效率巨大提升的同时，也给人们的思维方式打下深刻烙印;先是刑法、民法、诉讼法，后是行政法，立法者开始分门别类地制定法律，即便是未提炼出部门法理论的英美法系国家，立法时的条块分割也在一定程度上存在。

尤应强调，部门法思维指引立法工作，本质上是“以分求合”思路的体现，分门别类地制定法律，最终是为了面面俱到地对社会生活各侧面实现全方位法律规制，故而划分法律部门时特别将“使法律体系中的所有法律归属于某一法律部门”作为基本原则。立法时的部门法思维对于我国迅速建成社会主义法律体系意义重大。改革开放以来，短短三十年间，我国便建成了涵盖宪法及宪法相关法、民商法、刑法、行政法、经济法、社会法、诉讼与非诉讼程序法、蔚为大观的法律体系，诚为人类法治文明进程中的一大壮举。但十八届四中全会“法治决定”亦指出，有的法律法规“针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。究其根源，可谓“成也部门法思维、败也部门法思维”:首先，对形式理性关注过甚，易悠游于逻辑王国而忽略直接解决客观问题;其次，以调整的社会关系为主、以调整方法为辅划分部门法时，社会关系本身复杂多样，基于不同标准有多元的划分方法，通常所谓“刑事法律关系”、“民事法律关系”、“行政法律关系”严格来讲也属于理论上的提炼——当人们将一类社会关系提炼出来时，不可避免地已打上主观烙印，相互间的交叉重叠亦不可免;最后，当一部法律被划入特定部门法范畴，则其立法、修法便由相关部门法的理论和实务工作者主导进行，就此下面略作阐发。

立法工作的部门化倾向表现有二:一是有些立法的参与者相对封闭、部门法划分是“筛选”参与人员时至为重要的标准，譬如全国人大常委会法制工作委员会下设民法室、国家法室、刑法室、行政法室，基本根据部门法划分设置，民法、刑法、行政法各部门法有相应的专职研究人员，使相关立法的排他性较突出;二是特定立法关涉某部门利益时，该部门常深度介入、甚而主导立法过程，如财税部门之于财税立法、环保部门之于环境立法、“一行三会”之于金融立法，这仍有部门法思维的烙印——将相关立法视作本部门分内之事、主导立法理所应当。

综上，“人民的福祉是最高的法律”，部门法思维在立法层面登峰造极，易因划分法律部门时的主观性和粗放性致其“以分求合”预期落空。其一，前已述及，任何法律部门的划分都是主观性的，故而当代中国法律体系的部门划分才有三分法、八分法、十分法等不同主张，且各具一定合理性成分，主观因素的存在意味着其同客观实际之间并不能完全契合。其二，概念的外延与其内涵成反比，保留概括性的机会成本便是其内涵时有模糊之虞，从而部门法之间的重叠在所难免，如商法与经济法的关系，若要进一步细化则易产生大量的“灰色地带”、无法精准回应社会需求;受限于认知水平和客观条件，部门法划分无法不断细化、只能保留一定概括性而驻足于某一层次，这便同时产生前述两方面问题。其三，虽然理论上将“以现行法律为主，兼顾即将制定的法律”作为划分法律部门时的原则之一，但世异则事异、事异则备变，划分部门法时殊难对日后发轫的新兴法律规制需求做到精确前瞻，现代社会出现的若干新兴法律规范常难归入特定部门法项下。其四，部门利益渗入过多亦会致使所立之法同“民之所欲”存在距离。凡此种种，皆呼唤着新的思维范式之导入。

(二)综合的时代、整合思维与领域立法

同近代社会作为“分析的时代”相对应，现代社会是一个“综合的时代”，强调“分析基础上的综合”。针对部门法思维指引下立法工作存在的弊端，适当引入领域法思维恰能发挥有益的补充功用。强调立法过程的领域思维，本质上是对时代精神嬗变的因应。前已述及，近代以降，分工思维大行其道，“专业人做专业事”的思路也深刻影响政治、法律等上层建筑。当代政治哲学认为少数精英的参与是为至要，普罗大众“理性的冷漠”则被视为社会稳定的主要屏障，①参见［美］卡罗尔·佩特曼:《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2006年版，第98页。立法工作同样也应由少数专业人士专门为之。民法、刑法、行政法等传统部门法在制定时参与群体的相对封闭，由此可见端倪。然而物极必反，现代社会的发展日新月异，社会分工扩到极致，根据多元主义话语体系，已不存在单一的精英集团、而由不同组织根据专业权威分享权力。②参见 Rod Hague，Martin Harrop，Shaun Breslin．Political Science:A comparative Introduction，St Martin’s Press，1992，p．13．当今的立法事项愈益复杂，远超法律人的“知识边疆”，相关领域专业人才的话语权大增，如医疗业者之于医事法规、环保人士之于环保法规的制定，皆具不可小觑之影响;但仅靠此类专业人士亦难求得法规范之精良与法体系之自洽，故而法律人才也须参与其中，而且由于这里的“领域”同传统沿袭之“部门”是循不同标准所为之异面剖分，所以用传统观点看来，相关立法需要的法律人才常横跨多个部门法。如此一来，新兴领域立法就特别强调多种知识谱系的融通、不同思维方式的整合。概言之，领域法思维对立法活动的荡涤更新体现在如下四方面。

领域法语境下，首先要求正视新兴、交叉领域的存在及对其进行法律规制的必要。传统部门法规范高度抽象，这种抽象使之得以广泛适用于不同情形，合同制度既能在自然人之间、也能在法人之间、还能在国家机关作为民事法律关系一方当事人之时适用;但也正因之抽象，其援用于具体情形时多少会发生规范与事实间的罅漏，只不过在相当一段时间内，这种罅漏程度可控而在制度设计和运作时被人为忽略。随着经济社会的高速发展，新事物、新现象层出不穷，传统部门法律的抽象规则在一体适用之际遇到的阻力愈来愈大，比如互联网时代的互联网金融与刑法上“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”两个罪名之间即存在一定张力，③参见高振翔:《互联网金融语境中的非法集资风险及其刑法规制》，载《交大法学》2016年第2期。严格适用相关法律可能窒碍互联网金融的发展活力。这要求针对新兴、交叉领域有必要制定专门的法律规范。

其次，因为新兴、交叉领域需要为法律所规制的问题是多元的，并不局限在单一部门法项下，故而所立之法并非民法、刑法、行政法等传统部门法的“特别法”，而常横跨多个法域，如2017年6月起施行的《网络安全法》便涉及民法、行政法和刑法等规范。反观传统部门法模式下，立法者视域中的社会生活是程式化和条块分割的，假设同一主体在某一情景中同时发生民事、行政等不同的法律关系，则其在这些法律关系中分别以“自然人”、“行政相对人”、“诉讼当事人”和“犯罪嫌疑人”的身份存在，不同身份之间的联系被人为割裂。两相比较，领域法思维指引的立法更方便相关主体明其权义、知所行止。当传统部门法律囿于其调整社会关系时的基础性地位、及一国法体系的逻辑严整而不得不保持相互间的距离时，领域立法的补偿作用异常突出。

再次，领域立法不宜如同传统部门法律那般高度抽象，而应在尊重特定领域复杂性基础上致力于直接提供行为指引和判别基准。传统部门法是法律体系的基础和主干，这决定了其必须就纷繁复杂之调整对象持续作抽丝拨茧式的提炼工作;针对新兴、交叉领域的立法则不然，其本就以解决具体问题为己任、不奢望能放之四海而皆准，“人们在为法治理想奋斗的同时又总是不能充分实现这一理想”④［美］R．M．昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版，第56页。本为常态。一方面，随着时间的推移，特定领域不断有待规制事项产生，需为制度更新预留空间;另一方面，新兴领域相关事项之间，在共享基石范畴同时，在具体属性上差异明显，强行“提炼”反生“概念空洞化”之虞，毕竟，概念的外延与内涵成反比，诚为不易之理。更遑论，既然新兴领域立法重在回应性，自应格外重视制度与现实间的双向互动，不能久居“庙堂”之高、亦要体察“江湖”之远，否则，制度设计便有南辕北辙之虞。

最后，领域法思维还要求避免“削足适履”式地将某一(类)法律归入单一部门法项下，而是把相关领域的立法分别作为具有相对独立性的自洽体系，让其贯彻问题定位之宗旨，充分、全面地设计制度。金融法在学科定位上属经济法之一部，然其兼具宏观调控与市场规制规范，通常认为中央银行法系属宏观调控法、金融(银行、保险、证券)监管法则属特殊市场规制法;①参见张守文:《经济法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第39页。饶是如此，即便剥离了主要金融监管业务之后，我国央行仍保留部分监管职责，②参见吴志攀:《金融法概论》(第五版)，北京大学出版社2011年版，第26－28页。《商业银行法》《保险法》《证券法》等法律则包含大量的商法规范。制定金融法律时，无须过多考虑规范性质，而应将“有效解决问题”作为最重要的标准，否则不啻于画地自限;基于该原则，有观点便尝试将金融法体系划分为金融主体法、金融工具法、金融交易法、金融监管与调控法、金融福利法，③参见冯果、袁康:《社会变迁视野下的金融法理论与实践》，北京大学出版社2013年版，第31页。循此进路妥为立法，可望更好实现金融安全、金融效率和金融消费者保护的三元目标。④参见邢会强:《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》，载《法学评论》2010年第5期。

社会主义法律体系的建成不意味着立法任务全部完成。法律体系是由各部门法构成的“骨架”，一来尚须对既成之法规范加以整合、融通，二来还要因应客观情势发展订定新规;此二者俱要融入领域法思维，拾遗补缺、强化融通。比如，将财政收入、支出、监管统一视为财税领域，能明晰财税立法应涵盖收、支、管多维度，便不难发现当下财税立法在税收维效力位阶低，在非税收入、财政支出与财政监管环节更显制度粗疏;申言之，若体察财税法之“公共财产法”属性，⑤参见刘剑文、王桦宇:《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014年第8期。认识到其与合同法、物权法一道构筑私人财产的双重保障，则极大地拓展了“财产法”的视域范围，可更好实现广义财产法体系内部的调谐。中共十八届四中全会“法治决定”就此提供了很好的范本，其于“加强重点领域立法”部分，提及市场经济、民主政治、文化、社会建设、生态环境几大领域，各自项下分别枚举下位领域，如市场经济领域细分为产权、契约、市场、交换、竞争和监管等次级领域，其后可再为细分;由此实现立法时的统筹兼顾、综合施治。可见，领域法思维导入立法过程，与传统的部门法思维相互补充，可为立法者提供更加开阔的视角，增强立法的民主性供给、提高立法质量。

表1 两大范式在立法过程的差异与互补

三、领域法的异质性与执法的精细化

较之传统部门法的高度抽象性和均质性，领域法基于实质正义、多元价值及立法技术等因素保留浓郁的异质性特质;与之相应，为更好实现规制目标，新兴领域尤为强调执法的差异化、精细化，这与行政法等传统部门法更加强调“一体适用”的执法思路显著不同。“执法”范畴有广狭二义，狭义上仅指行政执法，广义上类似“法的实施”之概念。本文取其狭义，但对传统认知中的“行政执法”作宽泛解读——根据“角色理论”，财税、金融、环保等行政部门扮演特定角色时，不仅是行政法主体，也是特定领域法主体，进而依循“主体——行为”逻辑脉络，前述主体的执法活动便是这些领域法层面的执法行为。

(一)对象维:因人施策

传统部门法强调形式正义，执法过程一视同仁，忽略主体差异。新兴领域的法律调整则特别注重规制对象的差异，在执行法律时体现区别对待的思路，这同新兴领域事项的复杂性、新兴领域立法的异质性一脉相承。以税法为例略作阐明，税收过程作为一个“领域”，与经济活动有千丝万缕的联系，变动不居的经济环境与层出不穷的经济创新，使税法中“任何一条原则之下都会有多种可能性和例外的情况”，从而即便如英美等国那般有着卷帙浩繁的税法规则体系，也“没有试图罗列出所有可能发生的情况，而是给执法部门大量的自由裁量空间”。①参见［美］B·盖伊·彼得斯:《税收政治学:一种比较的视角》，郭为桂、黄宁莺译，江苏人民出版社2008年版，第246页。故此，税收立法的差别对待与执法的精细区分可谓相得益彰。

税收立法已对纳税人作了多种区分，如增值税法有小规模纳税人与一般纳税人之分，企业所得税法有居民企业与非居民企业之别，居民企业又有小型微利企业、高新技术企业等特殊类型，涉及不同的税收待遇。在此基础上，税收征管过程的精细化至少有三种表现形式:一是直接遵行税收立法就不同类型纳税人的差异化规定，如不允许小规模纳税人使用增值税专用发票、抵扣进项税额，对小型微利企业、高新技术企业适用低档企业所得税率;二是税法的统一规定本就要求执行时具体分析不同纳税人的具体情形;三是针对不同类型纳税人进行税收征管时在重心上有所不同。就后两者简要分述如下。

税法的若干规定是面向税务机关的“授权条款”，允其在征管实践中择善为之。如税收征管法第35条枚举税务机关有权核定应纳税额的情形，其中“纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由”一项赋予税务机关较大的裁量空间;税务机关进行税收核定时，根据税收征管法实施细则，可采用税负比较法、成本加成法、效率法等方法中的一种或多种进行推定，在这一过程中，不能片面强调纳税人中心或国库中心主义，惟应尽量接近真实地加以核定，达致纳税人之间的税负均衡。②陈清秀:《现代财税法原理》，元照出版公司2015年版，第18页。同理，特别纳税调整亦充分彰显执行税法时“具体问题具体分析”的思路:关联企业转让定价规则将“不符合独立交易原则”作为税务机关介入调整的核心要素，判断是否符合独立交易原则就要根据客观交易情事作具体分析;当税务机关决定介入调整时，其所依据的合理方法包括可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法等多种，③参见刘剑文、熊伟:《财政税收法》(第六版)，法律出版社2015年版，第335页。选择何种方法同样须具体分析。至于一般反避税条款，系以“不具有合理商业目的”作为启动关键，④参见王文婷:《税法规范生成的解释》，法律出版社2016年版，第46－50页。何为“合理商业目的”显非立法当时可一言蔽之，必待税务机关于实践中详加斟酌。此类判定规则的制度安排亦已引起纳税人主体的关注。⑤参见 M．David Gelfand，Joel A，Mintz，Peter W．Salsich，JR．State and Local Taxation and Finance，Thomson West Press，2007，p．8．

不同类型的纳税人，从事之遵从行为或博弈行为的特质有异，差别化的征管更能实现税收征纳和谐。整体上，税务机关内部机构设置有税种模式、功能模式和纳税人类型模式三种方法，其中根据纳税人类型针对性设置内部机构较为先进。比如美国联邦税务局即在其税务稽查和征收机构内部设置了(针对个人纳税人的)薪金与投资所得组、大中型企业组、小型企业与自雇企业组、免税组织与政府机构组;⑥参见熊伟:《美国联邦税收程序》，北京大学出版社2006年版，第3－9页。我国目前大体还是按照税种和功能因素设置税务机关的内部机构，体现纳税人类型因素的主要是大企业司(处)，存有改善空间。

(二)空间维:因地制宜

传统部门法以一定社会关系为调整对象，新兴领域法以特定事务关系为调整对象。社会关系具有基础性和根本性，不同区域之间差别不大;事务关系层面的区域性经验和地方性知识相对更丰满，故相关领域的立法多预设一定空间，允许不同区域进行差异化的实践。

房地产法是重要的领域法，房地产市场的法律调整涉及多种法律手段的综合运用，如民法(特别是物权法)、⑦参见崔建远:《房地产法与权益冲突及协调》，载《中国法学》1994年第3期，第58－63页。行政法、经济法等。当前我国房地产市场的法律调控其实面临着“双重任务”:总体思路是一二线城市防过热和三四线城市去库存，不同城市的具体情况还不尽相同。从近些年的房地产调控看，在探索建立房地产市场稳健发展的长效机制之同时，也正视不同区域间的差异、因城施策。比如2016年2月发布的《关于调整房地产交易环节契税、营业税优惠政策的通知》(财税［2016］23号)就对北上广深四地和其它城市执行了差异化的契税政策;①此处的财税规范性文件不属于“立法”范畴，而是抽象行政行为之一种，故可于执法项下讨论之。又如2016年下半年始，因应不同城市房地产市场走势不一，各地分别执行了手段、宽严不一的调控措施，涉及限贷、限购乃至限售等多种手段的选用。这是基于房地产调控领域的复杂性和区域差异、于执法层面区别对待的典型表现。领域法的因地制宜特色亦体现在了环境法调整机制的“因城施策”上，如经历三十年的发展与积淀，在水污染治理领域，法律实践已经证明对城市污水全部进行二级处理是没有必要的，因为有些城市和区域环境资源本底(尤其是水环境)较差，的确需要，而在另一些地方，比如水质条件较好的，其实一级处理就可以，这种以“适应性管理”为价值取向的务实思想自20世纪90年代中期以后，为欧美环境保护界和环境法学界普遍接受，我国环境法律从业人员也逐步开始了这种认识上的转变。②参见李启家:《“环境法学的发展与改革”研讨会纪要》，载高鸿钧、王明远主编:《清华法治论衡(第22辑)》，清华大学出版社2012年版，第16页。

(三)时间维:因势利导

传统部门法的调整对象是一定社会关系，其在较长时间内不易发生根本改变，故传统部门法在立法维较为稳定、在执法维连续性好。新兴领域法则不然，因其嵌入之“领域”较为开放、特定事务关系深受外部环境影响而常处在变动不居状态，所以执法的向度和力度亦须不断调适。概言之，部门法的执行追求静态平衡，领域法的执行则讲究动态平衡。

最典型者如运用财税和金融手段进行宏观调控时:当经济过热，宜减少财政支出、适当增加税负、清理税收优惠，实施稳健的货币政策、适当收紧信贷规模;当经济不景气，宜增加财政支出、实施结构性减税，实施积极的货币政策、适当放宽信贷规模，而此时清理税收优惠常会遇到较大阻力。前述“逆周期”调控具有鲜明的周期变易气质，不能也不应一成不变。当然也应注意甄别，并非所有的因势利导都是合理正当的，如经济下行时征过头税、滥设税收优惠、放松金融监管之类的“执法”行为，便有害于社会公益、应予禁止。

四、领域法的开放性与司法的专门化

同知识结构相对单一的传统部门法相比，新兴领域法常涵盖多元知识谱系，这种开放性的特质使得相应的纠纷解决也有不同面向的专业性诉求，进而加强司法与社会环境的联系。③参见薛克鹏:《经济法司法实施困境及体制创新》，载《法学论坛》2017年第5期。

(一)裁判过程的双重专业性

传统部门法具有逻辑自洽和知识自足，究其本质，相关规范是社会环境必然产生的对社会行为进行调整的规则，人们之所以服从，“并不是因为它创设了某种更高的义务，而完全是因为我们是社会的成员，并且因此必须服从社会纪律”。④参见［法］狄骥:《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第63页。对传统部门法而言，核心任务是识别、凝练和阐发蕴含于人类共同认知中的正义观念、透过形式逻辑组织成法律、一体适用并于纠纷出现时适用法律方法论妥适裁判;故而民事、刑事乃至行政纠纷的裁判主要需要法律方面的专业知识——特定部门法知识和司法裁判技术。新兴领域法若出现纠纷进入裁判过程，除同样需要法律专业知识外，相关领域的特定知识也必不可少:很难想象不懂财会、税收知识者能准确识别避税案件的个中堂奥，或是不具有环境科学专业背景者妥善处理好一桩环境侵权纠纷。

卡多佐大法官区分了三种案件类型:一是“不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定”的案件;二是规则确定、但规则之适用存疑的案件;三是少量“将推进或延滞法律的发展”的案件。⑤参见［美］本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第103－104页。第三种情形涉及“法官造法”，不同法系间存在一定差异，暂且不论;就前二者言之，裁判重心分别落在“如何适用规则”和“为何适用特定规则”，后者本质上是在探明事实、尤其是事实中的“法律相关要素”。裁判的做出包括事实认定和法律适用两阶段，司法过程须于实定规范与社会事实之间作结合、协调和平衡工作，这使“法律人思维”呈现遵循规则与超越法律的二元结构。①参见孙笑侠:《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》，载《中外法学》2013年第6期。传统民事、刑事、行政纠纷的处置在事实层面通常情况下不具知识结构的障碍，只需要“目光如炬”，能细致梳理证据材料、识别与裁判相关的事实;进而依托民法、刑法、行政法背景知识，运用司法技术准确适用法律。简言之，传统部门法的司法裁判，专业性较强的部分在“法律适用”，此时的“专业”体现为法律知识和法律技术。所谓“难办案件”，集中体现为技术导向的司法运行逻辑受到情理思维、政法思维等的冲击，②参见王国龙:《从难办案件透视当下中国司法权的运行逻辑》，载《法学》2013年第7期。也即此类案件并非专业性欠缺，恰为专业性过强，致使法律效果与社会效果、专业权威与人民本位之间产生张力。③参见孙笑侠:《基于规则与事实的司法哲学范畴》，载《中国社会科学》2016年第7期。这已属于另一更高层次的问题。

新兴领域法的纠纷裁判更为复杂。法官在事实查明时即要面对法律之外的、特定领域独具的专业知识，若理解不能，则事实查明工作毫无意义、搜罗之证据材料不过是一堆零碎，甚至有可能产生裁判偏误。④参见张守文:《经济法司法理论之拓扑》，载《法学论坛》2017年第5期。比如当前许多税收案件的裁判，由于审判人员财税相关专业知识的匮乏，致使其有时需要向税务部门去函征求专业性意见，而后者本为案件直接或间接相关之一方当事人，如此便存在“既当裁判又当运动员”之不合理情状。同时，新兴领域立法本身的技术性也会让审理案件的法官受限于“专业槽”而致进退失据，从而在法律适用阶段也会遇到障碍。申言之，由于相关领域“新兴”，故而法律规范未必齐备，此间常存诸多规范性文件适用之空间;譬如当前我国财税立法仍较粗疏、部颁财税规则卷帙浩繁，税收征纳常依循财税规范性文件为之。当税收征纳纠纷进入司法裁判环节时，法官既要识别特定财税规范性文件的准确意涵，在新《行政诉讼法》实施后，还需应行政相对人的申请附带审查特定规范性文件，⑤参见姜明安:《对新《行政诉讼法》确立的规范性文件审查制度的反思》，载《人民法治》2016年第7期。这都需要足够的专业水平，当前法官队伍在财税等新兴领域的专业化水平不足，一定程度上降低了适用法律的准确性、也使这些新兴领域不甚合法的规范性文件较难受到司法审查，和新《行政诉讼法》的立法宗旨背道而驰。针对前述难题，破解之道是在领域法思维指引下，适时提高特定领域司法裁判的专门化程度，以满足现实需求。

(二)专门化的三维形态

特定领域司法的专门化包括三种由浅入深的形态:专门的合议庭、专门法庭和专门法院。专门的合议庭即在法庭内部设置相对独立的专业性合议庭(如税务合议庭)，组成人员强调要兼具法律专业知识和相关领域的专业知识，出现该领域纠纷时由该专业性合议庭进行审判。专门法庭即在特定区域(一般是相关领域纠纷频发、对裁判有较高诉求的地方)某级人民法院内部设置的专业性法庭。国外这方面的实践并不鲜见:瑞典环境法庭是由地区环境法庭和审级较高的环境上诉法庭组成，从而使跨区域行政案件的审理不受管辖区域的限制;⑥参见 Ulf Bjlls，Experience of Sweden’s Environmental Courts，https://law．pace．edu/sites/default/files/IJIEA/jciBjallas_Final%203 － 17_cropped．pdf，最后访问时间:2017年7月7日。澳大利亚新南威尔士州设立了独立的土地和环境法庭，主要受理涉及强制征用土地的评估及补偿案件、涉及环境规划和保护执行案件、对轻微环境刑事案件的建议管辖、地方法院已经定罪的刑事上诉案件;⑦History of Land and Environmental Court，http://www．lec．justice．nsw．gov．au/Pages/about/history．aspx，最后访问时间:2017 年7 月7 日。英国也建立有一套作为普通法院补充的行政法庭系统，涵盖社会保障、税收、土地、工业、赔偿、租金与住房等专门法庭。⑧参见吕忠梅、陈虹:《经济法原论》(第二版)，法律出版社2008年版，第566页。专门法院的专门化程度最高，在各国也有不同的实践，如德国的劳动法院、社会法院、财税法院，芬兰的水域权利法院，美国的联邦税务法院，意大利的审计法院，都属此种情形。⑨参见颜运秋:《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第357页。

从我国的情况看，各级人民法院招录和培养具有特定领域专业知识的法官、进而设置专门的合议庭，阻力相对较小。事实上，具有专业知识的法官队伍，是后续无论设置专门法庭还是专门法院的至为重要的前提要件;现在有声音呼吁设立税务法庭乃至税务法院，但较之机构设置，税务法官人才的匮乏是当下部分税务案件难以处置得宜的关键。①参见李大庆、侯卓:《我国税务司法专门化之路径取向——兼论税务法院之设立》，载《云南社会科学》2015年第3期。人才队伍建立起来之后，方可进一步考虑更高层次司法专门化的实现。专门法庭在我国已有相当之实践，以环境保护领域的专门法庭为例，其发展经历了“被否定”到“被肯定”的转折。1988年武汉市硚口区人民法院试点设立了中国第一个环保法庭并审理了一起排污费纠纷案件，但1989年最高人民法院在《对〈关于武汉市硚口区人民法院设立环保法庭的情况报告〉的答复》(法［经］函(1989)19号)中明确“在基层人民法院设立环保法庭尚无法律根据”。随着新世纪以来我国环境污染形势日益严峻，引发全社会高度关切，2014年6月中旬，最高人民法院环境资源审判庭内部挂牌成立，此后，全国各地各级法院根据本地区环境保护工作开展的实际情况，有针对性地设置了环保法庭、环保合议庭等。从环境审判机构的设置类型和案件受理情况看，我国的环保法庭呈现出相当程度的“地方性”，也即多是在当地特定时空内进行的本土化实践;而环境审判机制却颇具“普适性”，系超越特定时空的普遍实践，表现出宏观上职权主义审判模式的偏好及微观上裁判文书要素间缺乏内在关联。②参见张忠民:《环境司法专门化的实证检视:以环境审判机构和环境审判机制为中心》，载《中国法学》2016年第6期。中共十八届四中全会“法治决定”强调“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议”，也即准确认定事实的任务主要由一审完成，如此便要求就特定领域事项设立专门法庭时须适当向基层法院倾斜，惟其如此方能充实一审法院的专业力量、使之确能识别关键事实。

至于专门法院，《人民法院组织法》第2条规定了我国的审判权由地方各级人民法院、军事法院等专门人民法院、最高人民法院行使，其实已为设立专门法院留足法律空间;既有的铁路法院、海事法院、军事法院等也为后续专门法院的设立提供一定借鉴经验。客观言之，目前设立专门法院的障碍主要在技术层面，哪些领域需要设专门法院、以何种形式设、设于何处，皆须通盘考量。中共十八届四中全会“法治决定”提出，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件，现有铁路法院、海事法院受理的案件确有“跨地区”属性，这由铁路运输、海事纠纷的性质决定。2017年6月，中央深改组第三十六次会议决定设立杭州互联网法院，为维护网络安全、化解涉网纠纷、促进互联网和经济社会深度融合提供司法保障，互联网具有时空聚合效果，故可认为互联网纠纷亦具跨地区特征;与之类似，环境治理和环境污染的外部性使之具有一定跨地区性，所以今后也可考虑设置专门的环境法院。此外，有些领域的纠纷虽不跨区域，但未见得就不能由专门法院受理，司法管辖体制改革的一个方向是“构建普通案件在行政区划法院审理、特殊案件在跨行政区划法院审理的诉讼格局”，③孟建柱:《完善司法管理体制和司法权力运行机制》，载本书编写组:《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第65页。类似税务纠纷之类具有一定特殊性、但全国范围内数量分布不均的情形，在条件具备、需要设立专门法院时，便可考虑跨区域设置若干，实现纠纷有效处理和司法资源节省的统一。

表2 特定领域司法专门化的三维进阶

五、领域法思维的准确定位、全面依法治国与国家治理现代化

强调领域法思维指引下立法、执法、司法的范式优化，同样需要遵循一般法理和基本规律。立法层面，高质量的领域立法也需要完善的立法体制作支撑，而且由于相关领域的主管部门有动机基于自身部门利益深度介入立法过程，故而“发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”、“从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化”的要求更显重要;同时，领域法较之传统部门法更为具体，同公众某方面利益直接相关，这在财税、金融、环境等领域体现得十分明显，故而“推进科学立法、民主立法”尤为关键。执法层面，新兴领域执法特别强调差异性，在对象、空间和时间维度既非一视同仁、亦非一成不变;这本是执法精细化水平高的表现，但若不施予有力之法律控制，便生肆意之虞。一方面要贯彻法定要求，在新兴领域执法的实体标准不宜“一刀切”的前提下，要强化程序控制，要求执法过程规范、合理、正当;另一方面要张扬比例原则，从适应性(措施有助目标实现)、必要性(别无对法益妨害更小的手段)和狭义比例原则(促进之公益超过妨害之私益)三方面加强对执法内容的正当性控制。①参见黄学贤:《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。司法层面，正视新兴领域司法专门化客观需求的同时，也要认识到司法资源的有限性和体制机制的约束，在推进特定领域司法专门化时不可贪多求快，比如现阶段无甚必要一步到位地追求税务法院的设置，将重心置于培养税务司法专门人才更为妥适;中共十八届四中全会“法治决定”有关“确保依法独立公正行使审判权”、“优化司法职权配置”、“保障人民群众参与司法”的任务安排，一旦完成，对特定领域纠纷解决的及时、高效、公正，也有不可替代的作用。

从学术研究到法治实践，我国皆深受部门法思维的影响，毋庸置疑，该种思维模式无论是对立法、执法、司法水平的快速提高，还是对各法学分支学科理论研究的深耕细作、研究成果的持续产出，皆有很大贡献。任何一种思维模式都不能放之四海而皆准，在全面依法治国作为“四个全面”战略布局有机组成、追求国家治理现代化的当下，部门法思维在某些场域的不合时宜日渐凸显，比如恪守僵化的部门法体系分门别类立法会带来若干法律调整的空白区域，又如基于传统民事－刑事－行政的三分法设置之司法机构，在处理日新月异的新兴领域纠纷时，显得回应性欠奉。凡此种种，皆要求适时引入领域法思维，以收荡涤更新之效。复前所述，对于领域法思维的指引作用也应准确认识，其绝非“万能灵药”，只有和传统部门法思维配合使用，方能相得益彰。概言之，当前应发挥新兴领域法与传统部门法思维双轮驱动之功用，对立法、执法、司法等各环节作整体优化，从而更好达致建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的全面依法治国总目标，夯实国家治理现代化的法治基础。