新证据语义四十年流变的中国样本观察

梁开斌

(福建工程学院 法学院，福建 福州 350118)

在新中国民事诉讼法发展四十年历程中，[注]1979年2月，最高人民法院召开了第二次全国民事审判工作会议，制定了《人民法院审理民事案件程序制度的规定(试行)》，为之后制定1982年的《民事诉讼法(试行)》奠定了基础。新证据无疑是诸多研究者不吝泼墨重彩的一个概念。自1991年民事诉讼法立法中对新证据的首次肯认，至2014年出台的最高院民诉法解释中长达4条共666字的详分细剖，新证据语义的发展前后经历了四个阶段。相关研究日趋成熟，但远未至终结之境。基于语义学考察和正义观流变相结合的视角，对新证据争鸣历史脉络中老笔新墨的研析梳理，借已知探未知，方能在法律实践的纵深走向中发现新证据立法中存在的真问题，从而有助于推动现阶段相关立法朝正确的流向演进。

一、新证据语义流变的四个阶段

在我国，新证据的相关立法，受到了不同时期所崇尚法价值理念的影响。自20世纪80年代至今，程序法学界对于法价值的理解，先后经历了“实体正义至上→程序正义至上→程序至上理念的反思与缓冲→凝聚最大重叠性共识的新程序主义”四个不同阶段，由此对新证据的立法带来了相应的影响。

(一)第一阶段：实体正义至上

1、实体优于程序的诉讼理念

1982年，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，这是中华人民共和国成立以来的第一部民事诉讼法。自1982年到1991年民诉立法的发展和完善阶段间，严格意义上说，其时方处于程序法独立性尚未正式开启的年代，实质理性远重于形式理性。我国法学界对于程序的独立价值尚未达成共识，程序工具主义的论调喧嚣尘上。其时，在民诉之立法上，也秉持着“有错必纠”，实体高于程序之理念，新证据的提出采随时提出主义。[注]如新中国第一部民诉法教材中，常怡教授认为，法院负有查明案件案件事实真相的任务，它决不能仅仅根据当事人没有提出证据即判决败诉……法院可以作出对没有提出必要证据的当事人不利的判决。法院作出的这种判决，不是当事人没有提出证据的结果，而是在这种具体情况下，法院实际上无法获得必要证据来确定案件的结果。参见常怡.民事诉讼法教程[M].重庆：重庆出版社，1982：152.又如江伟教授主编的教程中，认为所谓新的证据，既指原判决、裁定作出前当事人已经发现而未能向人民法院提交的证据，也指原判决、裁定作出后当事人才发现的证据。所谓足以推翻原判决、裁定，是指凭借新的证据，可以从根本上动摇其赖以确立的事实基础。参见江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999：678-679.又见最高院的解说，其以借贷法律关系中败诉方发现收条为例来论述新证据的内涵，与学界认识并无不同。参见：唐德华.新民事诉讼法条文释义[M].北京：人民法院出版社，1991：307.

2、实体正义优先的新证据界定

1982年民诉法第56条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”该规定有着依据职权主义追求客观真实的浓重色彩。1991年民诉法第125条首次提出，当事人在法庭上可以提出“新的证据”之概念，并明确将新证据作为再审事由，规定在民诉法第179条第1项，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。

在程序独立价值不显的年代，对于客观真实的追求成为了民事诉讼法几乎最为重要的目的，这具体表现为两个方面：一方面，新证据的提出采用随时提出主义，没有明确的举证时限之限制；另一方面，新证据的提出条件上，并无对负有举证义务人主观方面的要求，亦即，无论当事人在之前诉讼阶段中没有提出证据是否存在故意或者过失，都不影响新证据的提出。如此，在一定程度上鼓励了证据随时提出主义和证据突袭主义的抬头。这造成实务中法庭辩论、证据调查甚至是诉讼程序本身可以反复进行，拖沓冗长，出现“梅雨式的审理”。

(二)第二阶段：程序正义至上

1、程序正义独立价值彰显的诉讼理念

1991年民诉法立法后的十年间，我国民事诉讼的理念发生了重大变化。[注]季卫东教授撰文，从对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应和反思性整合这四个方面阐发了现代法律程序的基本特性，在彼时引发了程序正义独立性的大讨论。参见季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[J].中国社会科学,1993(1).其间，程序工具论被程序独立价值论所取代，我国民事审判模式也从职权主义向当事人主义悄悄演变。出于对1991年民诉法中程序法“助法”或“子法”地位之反思和反动，程序正义价值日渐凸显，中外学界甚至有关于程序正义才是正义之真正支点和原点之讨论。理论界关于程序正义的讨论，以一种确凿无疑的姿态影响了当时的法律实务界，甚至波及最高人民法院的民事诉讼司法解释。2001年《证据规定》正是在这种程序正义的浪潮下应运而生，其可谓奉程序为圭臬。[1](P97-98)

2、程序正义优先的新证据界定

(1)2001年《证据规定》

相较于1991年的民事诉讼法，《证据规定》相对弱化了新证据对处理实体问题的重要性，强化了对新证据的程序化考察标准。严格的程序至上主义倾向下，必然伴随着新证据的“失权为原则，不失权为例外”的新标准。[注]最高院认为，在举证期限之后提交的证据，其法律后果是证据失权，即视为当事人放弃举证权利，对方当事人有权拒绝质证。参见黄松有.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2002：200.学界于该标准出台后一段时间多持肯定态度。[注]持肯定态度者可参见肖建华.民事诉讼立法研讨与理论探索[M].北京:法律出版社,2008:177;常怡.民事诉讼法学研究[M].北京:法律出版社,2010:465;赵钢.民事诉讼证据制度的新发展——兼述举证时限与证据交换制度[J].河南大学学报,2003(1):108;持否定态度者可参见李浩.举证时限制度——追问证据失权的正义性[J].中国法学,2005(3);田平安、马登科.举证时限制度的冷思考[J].河北法学,2006(2)。《证据规定》对新证据进行了限缩解释，详细规定了一审、二审、再审中新证据的范围，都以“新发现”作为新证据的关键词。最高人民法院对“新发现”给出了释义：所谓新发现，应当是指在此之前客观上没有出现、不存在而在结束之后才出现的；或者庭审结束之前虽然出现、存在，但从具体情况出发，根据当时的条件等诸多因素当事人无法知晓该证据已经出现，而在庭审结束后才发现的。[2](P233)

(2)2002年《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》(以下简称《再审立案意见》)

该意见第8条第1项规定：“有再审申请人以前不知道或举证不能的证据,可能推翻原裁判的,法院应当裁定再审。”总体上，《再审立案意见》的该规定，既延续了《证据规定》中程序至上的理念，又做了一定的缓冲，以因应彼时再审启动难的司法困境。具体表现为以下两个方面：

一方面，相较于1991年的《民事诉讼法》第179条，原先必须达至“足以推翻”标准方可再审，现扩张至“可能推翻”即可裁定再审。证明力门槛的降低，暂时解决了再审难、审判拖沓和诉讼缓慢等问题，但与此同时带来的再审随意性，当事人放弃上诉而更愿意直接申请再审导致工作量增加、司法程序颠倒等后果也是不言而喻。另一方面，新证据家族中“举证不能”类新成员的加入。“以前举证不能的证据”，既可能来自客观原因，也可能来自主观原因，毕竟，不同当事人之间，甚至是同一当事人在不同时间的举证能力都可能差异甚大。“所谓‘举证不能’,包括负有举证义务的当事人因各种原因在举证期限内不能举证或举证不充分,从而承担不利后果的所有情形。对于原审中已经存在并且当事人已知晓的证据,当事人也可作为‘举证不能’的证据申请再审。这显然与《证据规定》所创设的举证时限制度，以证据失权来制裁当事人，从而避免逾期举证，提高诉讼效率根本目的相冲突。”[3]由上可知，《再审立案意见》在总体上顺从程序正义至上理念的同时，也从再审启动难的视角做了一些反思和微调。

(三)第三阶段：程序至上理念的反思与缓冲

1、程序正义优先诉讼理念的反思

2001《证据规定》遵循程序至上的理念，设置了新证据提出的程序要件，既包括举证义务人提出新证据的主观要件，又包括举证义务人提出新证据的时限要件。同时，对不满足要件的证据一律拒之于新证据之门槛。这让程序观念不强的民众难以接受，当事人手握一堆“旧证据”，却发现那些本似乎近在眼前、唾手可得的客观真实却被司法程序隔绝至远在天边。由此，引发了大量的信访上访现象，《证据规定》第41条和44条某种意义上甚至成为了“信访促进条款”。所谓程序的独立价值，其中至关重要的一点在于程序之设计能包容社会最大程度的“重叠性共识”，因而其能吸收各种不满，如此，程序正义才能寻找到落足点。《证据规定》第41条和44条不但为民众所无法接受，也为许多法官所无法接受，其面临改革的命运自也不足为奇。[注]最高院在调研中发现，中级以上法院法官大多认同证据适时提出主义。最高院部分法官认为，如果能设计出规范、合理的举证时限制度，证据失权的后果应该没有什么争议。具体参见：全国人大常委会法制工作委员会民法室.民事诉讼法立法背景与观点全集[M].北京：法律出版社，2012：362-363.学界的代表性观点也认为，通过规定举证时限来提高诉讼效率，其在客观上毕竟造成对当事人主张与证据提出权的限制，条件过于严格将可能产生有违实体公正的后果，因此，各国对举证时限的设定均相对宽松。参见江伟.中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由[M].北京:人民法院出版社，2005：250.

2、程序正义优先理念的本土化折冲

(1)2007年《中华人民共和国民事诉讼法修正案》

申请再审难问题是这次修订《民事诉讼法》的主要目的之一。新法和旧法两者之间的差异更多的是体系安排上的差异，1991民诉法中新证据是当事人申请再审的事由，2007民诉修正案中，新证据的内涵不变[注]相对于1991年民诉法，2007年最高院的解说中，仅仅是作了案例的简单更换，但新证据内涵不变。参见唐德华.新民事诉讼法条文释义[M].北京：人民法院出版社，2008：521.但作用有所增加，成为检察机关的抗诉事由，在民事审判监督程序中发挥了更为重要的作用。

(2)2008年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审监解释》)

1991民诉法并未对新证据作定义性解释，2001《证据规定》则是作了初步分类，至2008《审监解释》对“新证据”进行了更详尽的分类，总体概况为：新发现、[注]第一种新发现，主体是负有举证义务(行为意义和结果意义)的当事人，并非法院或者对方当事人，其实质是主观上意识到该证据，但并不等于已经取得该证据，是一种主观状态。从概念的外延来看，发现和取得二者之间有所交集，但又相互独立存在。新取得、[注]第二种新取得，取得是发现的一个并不必然的前提条件，在许多情况下，没有取得也可以发现，取得也并不必然意味着发现，所以，新取得是一种客观标准。从严格的逻辑意义上的视觉来看，发现和取得应该是两个处在不同平面的圆，相互之间似是而非的存在着交错。新出现及未质证。[注]第四种未质证，从前后的逻辑关系看，应当认为第四种未质证是对前三种本来意义上的新证据的补充，其意思是某一在原审庭审结束前已经提交的证据即便是不属于因客观原因无法取得或者无法提交，即使原审法院是按照《证据规定》关于证据失权的规定不再对它们进行质证、认证的，但只要是该证据具有足以推翻原裁判的效力,法院在再审中也应当把它作为新证据。参见李浩.民事诉讼法典修改后的“新证据”——<审监解释>对“新证据”界定的可能意义[J].中国法学,2009,(3):162-163.[注]第三种新出现，是一种不受负有举证义务(行为意义和结果意义)的当事人控制的状态，亦即无需通过举证义务人主观、客观努力就能发现或取得的证据，其出现与否完全受制于第三方，即鉴定人或者勘验人。从生活意义上判断，出现并不必然意味着取得，但是在《审监解释》中的“出现”，必然有着特定的时空限制，实际上是指在法庭上的出现。因此，《审监解释》法律语境意义上证据的“出现”，必然意味着发现、取得和出示(提供)三者之间的统一。

《审监解释》在一定程度上缓和了《证据规定》的程序至上理念。《审监解释》中的新发现、新取得，无论时间点是在原审庭审结束前还是庭审结束后，仍未体现当事人主观方面的归责程度，最后只需单纯地“足以推翻”原判决、裁定的，都应当视为新证据。该条款无疑将再审中新证据的范围扩大，从而进一步削弱证据失权制度存在的必要性。客观上，仅就原审庭审结束前已存在的证据而言，“该解释认可的新证据比《证据规定》第44条的解释更广泛，不仅包括当事人无法知道其已经出现因而无法提供的证据，而且包括原审庭审结束前已经发现但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。”[3]又如，《审监解释》第四种情况对《证据规定》第44条构成较大冲击，因为“即使一审和二审的法官都严格地执行举证期限制度，只要再审法官不与他们保持同样的立场，举证期限制度同样难以贯彻。因为只要再审程序中允许当事人用逾期提交的证据去启动再审,一、二审法官排除逾期提交证据的努力就付诸东流”，[4]这必将大大挫伤一审、二审法官尊重证据失权的积极性。

(3)《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》(以下简称《举证时限通知》)

就在《审监解释》公布之后的一个月，最高人民法院颁布了《举证时限通知》，其第10条有关于新证据的认定规定。如果说《审监解释》是对《证据规定》中新证据定义的解构，那么《举证时限通知》则在新证据定义方面完成了对《证据规定》的回归。《举证时限通知》既承认了新证据的举证期限标准，又再次植入了一个主观前提条件，即只有故意或重大过失的情况下，新证据才有可能面临证据失权。《审监解释》和《举证时限通知》之间的冲突是多个原因促成的结果：一方面，两个解释反应了程序独立的适应性和至上性之间的矛盾，烙上了程序至上主义在本土化过程中的司法折冲痕迹；另一方面，两个司法解释出自最高院的不同部门，难免技术化地存在不同的侧重点。[注]《审监解释》与《举证时限通知》对新证据作出了存在实质性差异的解释,可能同起草司法解释的部门不同有关,《审监解释》是由最高人民法院的审判监督庭起草的,而《举证时限通知》是由最高人民法院的民一庭起草的。参见李浩.民事诉讼法典修改后的“新证据”[J].中国法学,2009,(3):166.

(四)第四阶段：凝聚最大重叠性共识的新程序主义

司法实践中，应当对程序至上的命题进行准确判断，即这究竟是一种法治理想，抑或是一种法治现状？大量因程序至上的刚性规定导致的强烈冲突，呼唤着对程序至上做步骤化、合现实性安排的新程序主义。

1、凝聚最大重叠性共识的新证据理念

程序至上主义的施行本身并无对错问题，有争议的是被施行的程序是否能否反映最大重叠性共识。程序中平等、公开和协商的品格保证了程序合成物能够具有程序正义的品质。新证据中关于逾期举证导致证据失权的规定，纯粹移植了英美法的证据技术，不能适应我国民众的法治意识，该法律技术需要和我国司法土壤进行磨合，通过排除众多个案反应出的不适应性构建其适应性。《审监解释》和《举证时限通知》的先后出台，某种意义上正是摒弃不适应性和构建新适应性的过程。随着司法经验的进一步总结，关于如何凝聚最大重叠性共识的新证据主义的面目更加清晰和准确。这具体表现在2012年民诉法第二次修正案和2014年民诉法司法解释的规定中。

2、具有较强本土适应性的新证据界定

(1)2012年民诉法第二次修正案

相较于早期的《证据规定》，2012年民诉法第二次修正案正逐渐向“不失权为原则，失权为例外”的方向转变。相较于《审监解释》的宽松，及《举证时限通知》的严苛，民诉法第二次修正案吸收了该两个司法解释的合理内容，体现了宽严相济。为防止当事人滥用举证权利，该修正案要求法院明确《举证时限通知》中举证期限的前提性作用；为对复杂程度不一证据和主观过失不同当事人有所区别，该修正案保留了《审监解释》的费用制裁内容，还增加“当事人逾期举证的理由抗辩”内容，按不同情形给予不同处罚，分类使用“制裁费用”与“证据失权”的法律后果，而非之前的一刀切。[5](P169-174)有学者一语中的指出：“旧举证时限制度的核心设计理念是‘限’。为达到‘限’的目的，以‘失’即失权作为保障……新举证时限制度核心设计理念是‘紧’，即旨在使程序更为紧凑和集中。‘紧’相对于‘限’而言更为灵活而富有弹性。”[6]

(2)2014年民诉法司法解释

2014年12月，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“《民诉解释》”)。《民诉解释》第101条对“当事人逾期举证的理由抗辩”作了细化规定。《民诉解释》第102条将《证据规定》的失权性、《审监解释》的费用制裁、《举证时限》的主观归责性、民诉法第二次修正案的分层性立法，相互融合，从说明逾期理由、当事人主观归责程度的大小、不予采纳证据、训诫及罚款等后果，逐步分层进行规定，并且更着重强调案件基本事实，只要逾期举证与案件事实有关，法院最后都应予以采纳，只是因当事人主客观原因的不同，承担的后果有所不同。与此同时，《民诉解释》第388条以逾期举证理由的形式，对新证据再次进行了分类，包括“存在不能发现”、“发现不能取得”、“形成不能另诉”和“提供不得质证”四种情形。该解释将四种情形全部认定为逾期提供证据的合法理由，说明这四类型证据具有一个共通性，即逾期。也正是在此意义上，将原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据。“视为”之意义，即其本不属于逾期的范围，但赋予其与“逾期”相同的法律后果。

由上可知，2012年后民诉关于新证据的规定，已经走下理念革新的圣坛，更为关注新证据规定的实践可接受度问题，相关立法更为实切和精致。

二、新证据语义流变的五个关键词

在前述四个发展阶段中，程序正义理念的认识不断更迭和相互激荡。新证据相关的法条和司法解释可谓繁杂且难以理出头绪，但始终没有摆脱一个基本公式：证据主观要件(过错)+证据客观要件(举证期限、证明力和新证据种类)=证据法律后果(是否认定为新证据)。因此，新证据的主观要件、客观要件和法律后果是分析新证据语义流变的三个节点，其中共包含五个关键词。

(一)新证据主观要件的考察

关于新证据主观要件的规定，总体上呈现出这样一种姿态：越是强调实体正义，则越能容纳举证义务人的主观过错；越是强调程序正义，则越是不能容纳举证义务人的主观过错；越是力图寻求实体正义与程序正义的平衡，则越是能对举证义务人的主观过错进行分级处理。

关于新证据主观要件发展轨迹具体可见下图：

上述演变过程，可以归结为程序正义的比例原则。比例原则包括三项子原则：适当性原则(促进目的)、必要性原则(损害最小)和相称性原则(损益均衡)。[注]比例原则的形成标志是1958年德国联邦宪法法院作出的药房案判决。参见刘权.目的正当性与比例原则的重构[J].中国法学,2014,(4):134.近年，国内学者将比例原则引入各程序法和实体法的讨论日益隆兴，参见张明楷.法益保护与比例原则[J].中国社会科学,2017,(7).纪海龙.比例原则在私法中的普适性及其例证[J].政法论坛,2016,(3).郑晓剑.比例原则在民法上的适用及展开[J].中国法学,2016,(2).贺红强.比例原则视角下的法庭秩序维持权[J].法律科学,2018,(5).比例原则适用于各种类型的程序，“主要是考量目的与手段之间的关系”，[7](P66)比例原则要求关注“程序权利与实体权利的关联程度”，[8]应当让不同程度的证据主客观要件上的差别，反映为不同程度的证据上法律处理方式。纵观主观要件的相关立法，是一个从无视到粗疏再到细化的过程。从立法演进方向来看，其更多地考虑了审判的实际，最终要旨在于：杜绝程序正义和实体正义的关联性维护出现不成比例的情形，不让当事人因某一个程序上过错的“一着不慎”，导致实体正义的“满盘皆输”。这也正是程序正义比例原则在主观方面的应用。

(二)新证据举证期限要件的考察

关于新证据举证期限要件的规定，总体上呈现出这样一种姿态：越是强调实体正义，则越能容纳逾期举证；越是强调程序正义，则越是不能容纳逾期举证；越是力图寻求实体正义与程序正义的平衡，则越是能对逾期举证作一分为二的处理。

关于新证据举证期限要件发展轨迹具体可见下图：

上述演变过程，可以归结为程序正义的程序保障原则。[注]在当事人主义诉讼模式中,当事人的诉讼行为将直接影响裁判结果。当事人的诉讼权利能否得到切实保障,能否充分得到行使,与裁判结果的正确性与正当性息息相关。参见李浩.民事诉讼程序权利的保障：问题与对策[J].法商研究,2007,(3):86.亦即，对当事人程序上缺位的处理，应重点考察其是否已获得充分的程序保障。“当事人是民事诉讼证据收集的主角，对作为裁判对象的事实基础负责，有必要为当事人收集证据提供程序保障。”[9]举证期限之设置，必然要顾及当事人证据收集权的程序保障问题。新证据举证期限要件的立法，在实体正义至上时期和程序正义至上时期，有着较为整齐划一的立法，但是，在对程序至上理念进行反思阶段，则出现了不同的杂音。对“未享有程序保障的正当逾期”和“放弃程序保障的不正当逾期”的二分法考虑，是一种充满程序保障实践性的面向，切实缓和了程序正义和实体正义的紧张关系，从而令前期的相关规定能“大一统”于2014年《民诉法解释》。这是一个不同观点相互交锋并催生共识的演进过程。

(三)新证据种类的考察

关于新证据种类的规定，总体上呈现出这样一种姿态：越是强调实体正义，则越不需要考虑新证据的种类性；越是强调程序正义，则越是严格限定新证据的种类性；越是力图寻求实体正义与程序正义的平衡，则越是能对新证据的种类性作精细化的区分。

关于新证据分类要件发展轨迹具体可见下图：

上述演变过程，可以归结为程序正义的平衡性原则，它既包括当事人之间的程序平衡，又包括程序自身的运行平衡。新证据的类型化，为当事人之间使用对等武器进行攻击防御，做了武器上的平衡限定，最终保证程序作用之有效发挥。“民事诉讼程序本身,是以当事人双方对等地进行辩论为基本内容。作为对论制度的前提,当然是要首先保障当事人双方能够平等地进入诉讼程序……当事人举证责任的明确和举证责任的平等分配规则的确立具有举足轻重的意义。”[10]进言之，依据对论保障原理，不同类型化的新证据是诉讼过程中的对等武器，如果不严加限定，则可能导致对等武器的泛滥和滥用，从而破坏程序发展的平衡性，毁灭了程序自身。[注]程序保障发展的第三波的理论中，学者认为，唯有程序保障，始能在当事人之间建构一个对等、公正且具有现实性的交互作用的程序，并在每个时间段都能明确各当事人的作用以逐步推进程序发展。参见：段文波.程序保障第三波的理论解析与制度安排[J].法制与社会发展,2015,(2):78.新证据经历了不分类的无区别对待到类型化区别对待的演变。新证据的类型化，显然是实践中提出的问题所不断推动而发展的过程。这个过程中，高度体现程序正义的当事人之间程序保障权的平衡性问题一再被提起，程序保障上顾此失彼的“跷跷板”效应难以为继，最终该争论尘埃落定，表现为新证据种类必须受举证期限的限制。

(四)新证据证明力要件的考察

关于新证据证明力要件的规定，总体上呈现出这样一种姿态：越是强调实体正义，则对新证据证明力的要求越高；越是强调程序正义，则越是降低对新证据证明力的要求；越是力图寻求实体正义与程序正义的平衡，则越是能对新证据证明力的指向性作更准确的规制。

关于新证据证明力要件发展轨迹具体可见下图：

上述演变过程，可以归结为程序正义的正当性评估原则。于此，主要关涉判决效的范围和稳定性之讨论。[注]关于判决效之讨论，有反射效、波及效、证明效、争点效、遮断效、参加效等各种学说之讨论，但围绕各相关学说的讨论，无一不充分考虑程序保障对判决结果的正当性根据。故此，判决的正当性源自于程序的正当性。但是，基于判决的稳定性考虑，判决的正当性既不受非根本性程序问题的影响，又不受判决内容中的非根本性错误之影响。民诉程序具有天生的容错性，当事人若受充分程序保障，则相关程序结果即有充分正当性根据，不得受诸如瑕疵或轻微缺陷的“可能推翻”之质疑；所谓“足以推翻”的理念，则体现了程序正义和实体正义存在高强度冲突时的一种现实性妥协，它表面上不符合程序至上的高远理想，但它确实是经由现实迈向程序至上绝对化理想的必经之路。这是一条需要小心翼翼的必经之路，所以应当对“足以推翻”的对象范围进行严格限定。

(五)新证据法律后果要件的考察

关于新证据法律后果要件的规定，总体上呈现出这样一种姿态：越是强调实体正义，则新证据越不容易失权；越是强调程序正义，则新证据越容易失权；越是力图寻求实体正义与程序正义的平衡，则越是需要对新证据给予多元化的处理结果。

关于新证据法律后果要件发展轨迹具体可见下图：

上述演变过程，仍然可以归结为程序正义的比例原则。多元的证据处理方式，显然较一元处理方式更能反映差别化的对待。证据提出逾期是否构成失权是争论的核心和旋涡，最终，立法者设定了多元解决渠道，不再以失权/不失权为唯一出口，允许存在其他的处理方式。以比例原则进行判断，新法的处理方式显然要优于所有的旧法，但也并非毫无疑问，兹留待后文详述之。这也正是程序正义比例原则在客观方面的应用。

三、隐于新证据程序保障面纱下的程序过错[注]程序过错相对于实体过错而言，均指涉主观状态的非法性。当事人的程序过错，不必然导致程序错误，但应当遭受相应的程序不利后果；法官的程序过错，则会导致相应的程序错误。民诉程序无论是对程序过错抑或是程序错误，均应当有一定的容错性。参见：胡思博.我国当前司法环境下民事诉讼程序价值的保障力度与限度[J].法学杂志,2017,(7):123-132.

新证据之讨论，已发展至凝聚最大重叠性共识的新证据主义阶段。重叠性共识具有历史性，“一致的意见在特定的历史条件下就是正确的意见，由此产生的制度就是正义的制度……即使这种制度在后来的历史中被看作是有缺陷的，仍然不能否定它在当时历史条件下的正当性”。[11]重叠性共识具有发展性，如此不妨碍我们从更底层的规则来重新检视新证据立法的妥当性。如前文所述，新证据的重叠性共识，并非纯粹的利益衡量，其背后隐藏着程序正义的比例原则、程序保障原则、程序结果正当性原则和程序利益平衡原则。基于此理论背景和理论高度，可以重新俯视和判定新证据中的具体程序过错问题。

(一)新证据诸要件的指向——程序过错

新证据的推理，是个形式化的判断过程：主观要件+客观要件=法律后果。不同时期的新证据立法和司法解释，都是企图通过形式化的过错符号和逻辑一致的运算，得致具有精确性和可重复性的证据判定结论。不同时期反映新证据形式合理性的计算公式并不相同，然而，其内核均指向于程序过错。所谓程序过错，是相对于实体过错而言，在诉讼案件中，特指诉讼参加人和诉讼参与人的主观状态。

新证据的语义演绎涉及四个阶段和五个重要关键词，过程繁琐且内容庞杂，思之虑之，该若干构成要件均指向于程序过错问题：主观要件直击举证义务人的过错；分类要件是对举证义务人主观过错所外化行为的归纳；举证期限要件是对举证义务人主观过错所外化行为的时间上的判断；法律后果要件研判举证义务人过错的可原宥性和可归责性；证明力要件涉及再审程序的启动，实则是对之前审判程序总体过错的判定。若非始末详察，不能尽见过错！新证据的立法，从各个方面对程序过错的表现形式予以详尽描绘。故有关新证据规定的改进方向，自当洞中肯綮。

(二)新证据中程序过错与程序保障关系之展开

1、程序保障视角下的举证义务人主观过错

民事诉讼法为当事人进行事实和法律上的攻击和防御，提供了充分的程序保障权，当事人自当如获至珍合理使用。但实务中，当事人对于程序选择权和自由权的使用可能出现两种情形：一是因客观原因不能用；二是因主观原因不善用。对于“不能用”的情形，必须保证新证据的有效性，否则有违正当程序原则；对于“不善用”的情形，则应当分而论之。

就程序保障而言，当事人在证据的收集、分类、出示、证据和待证事实之间关联性的构建方面，享有充分的自由权和选择权。这种程序上的选择自由和经法庭查明的事实认定的约束力，两者之间成正比例关系。举证自由度越大，相关证据链条的事后约束力就越强。这具体体现为：

(1)若当事人并未违反最低程度的注意义务，只是在举证方面尚有改进空间，则不应当给予当事人就“新”证据以续诉或再审的机会。几乎每一个案件的代理人或者当事人，事后都有缺憾。这意味着举证不充分是一个被普遍意识到，但又无法绝对消灭的问题。不同当事人对于同一证据的认识运用能力存在着差别，同一当事人在不同时期对同一证据的认识运用能力也可能存在着差别。因此，对那些已经尽到最低程度的注意义务但举证不充分的案件，没有必要给予当事人以第二次“咬苹果”的机会。民诉程序别无选择，只能拒绝因当事人举证不充分问题造成的各种不满情绪。

(2)若当事人违反了最低程度的注意义务，应当采用过错酌定追责主义，而不应当是《证据规定》中的过错严格追责主义，搞一刀切的证据失权。民诉法的程序平等，是抽象平等和具体平等的平衡。抽象平等的程序无法抹平当事人之间诉讼能力的差异性。基于程序正义的程序保障原则，民诉程序对当事人因举证不充分导致诉讼失败的情绪吸纳，可谓有所为有所不为。“诉讼考试”的错误在所难免，民诉程序并非万能的救世主，程序保障的适用范围终究有限，只能对那些最明显的程序不平等进行救济。

(3)当事人和法院有无违反最低程度的注意义务，两者之间的分水岭具体表现为：在证据的收集、提供和质证方面，当事人和法院在证据方面的过错是否会影响到案件基本事实、法律关系和主要诉讼请求的认定。总体上，不是“有错必纠”，而是“有大错方必纠”，如果不是那种最基础性的错误，则再审纠错程序绝不可轻启。

2、程序保障视角下逾期举证的解读

民事诉讼制度中的简易程序、小额程序和普通程序对于举证时限的设置以及延期举证制度的设置，在绝大多数情形下可以满足当事人举证上的时间要求。关于存在不发现、发现不取得、取得不提供这三种新证据分类，从时间维度进行讨论，应当考察负有举证义务的当事人是否存在可归责性。

举证义务人逾期的可归责性是个两方面的考量：一方面，举证义务人是否存在主观上的举证懈怠？是否充分利用法庭赋予的举证时限？另一个更为重要的方面是，逾期的可归责性本质上是个程序利益平衡问题。程序利益平衡视角下的程序保障认为，归责与否涉及是否对一方当事人给予了过多的程序保障：若在程序保障利益平衡限度以内，逾期不可归责；反之则可归责。亦即，“赋予当事人有平衡追求程序利益与系争实体利益之机会，其得能就此二项利益为取舍选择，在二者之平衡点上确定‘真实’、寻求‘法’之所在。”[12](P7)

3、程序保障视角下新证据法律后果要件的解读

现行民诉法第65条明确规定了当事人逾期举证的法律后果，相关措施的使用主要还是依据法官的自由裁量权。此处存在法官对于逾期举证惩罚措施的使用和当事人可接受度二者之间的比例平衡问题。若法官惩罚的自由裁量权越大越模糊，当事人和社会公众的可接受度就会越小，两者之间呈反比例关系。因此，应当对法官关于逾期举证惩罚的自由裁量权进行适当的限缩。

法官对新证据的裁量依据，应当允许将过错的适用领域从实体法延伸至程序法，就程序保障到位情形下当事人的故意、重大过失、一般过失、轻微过失和无过失五种情况分别进行处理，以实现程序正义的比例平等。法官应力求保有“不同情形给予不同处理，相似情形给予相似处理”的做法，否则，“只能说明法律制度的理性化——具体地说是它的形式合理化还没有完成。”[注]训诫少见的原因也可能包括部分法官并未把训诫过程写入裁判文书。还应注意到，训诫的实施过程中，当事人及其委托代理人均能诚恳接受，但后续其他案件中并不改悔。训诫没有发挥应有功能。[13](P151)

(1)对于故意，应当不予采纳证据。实务调研中，发现当事人逾期举证若存在故意，则其动机无非是两种：或是追求更大程度的诉讼利益，或是诉讼策略的选择。例如，常见的是一审中原告为避免利息计算违法，将利息并入本金的借条直接提交法庭；一审原告经被告抗辩败诉后，在二审中方始提交双方多次借款的结算依据。大多二审法官出于尊重事实的本能，会接受这样的新证据。据对某中级人民法院的调研，实务中，法官对迟延提交证据当事人的训诫极为少见，更遑论罚款措施的采用。法官在程序上认为罚款措施的使用具有一定的风险性，包括是否需要请示院领导作决定并不清晰，若需要请示则需要就案件进行解释，多一事不如少一事。上述一审中举证人这种对于证据“有而不用”的姿态，说明其已经获得了程序保障的机会，只是其选择了放弃，故无论基于何种原因，立法上均不宜重启二次审理。民诉法中被缺席判决的被告，不能重启审判程序，其背后的逻辑也是如此。好的民诉法，并不应当鼓励当事人在二审中姗姗来迟地提交准确的证据，而应当是在一审中进行充分阐明，以程序保障的有限性鼓励当事人完整提交所有证据。

(2)对于重大过失，建议采取“赔偿+补偿+惩罚性赔偿”的处理方式。所谓赔偿，是赔偿对方当事人因其逾期提供证据所造成的诉累负担和相应的经济损失。所谓补偿，是指补偿因其逾期举证行为所导致的司法资源的浪费。这里之所以称之为补偿而非赔偿，是因为当事人存在重大过失并造成逾期举证的行为仍然具有一定的合法性，该当事人仍然享有请求法院及时审判请求权或者个人诉权，相应的证据最终仍然可能被人民法院所接受，因而，只能够要求该当事人对其所造成的司法资源的浪费进行补偿。从社会治理方面，法治模式必须接纳和吸收这种错误。所谓惩罚性赔偿，是指如果法院接受了当事人重大过失而逾期举证的证据，则对方当事人仅仅被赔偿相应的因诉讼造成的直接经济损失，不免仍然会感受到程序上的不公。原因在于，你在“诉讼考场”犯的错误，不能因为你替他人缴纳了“考试费用”，其他人就必须前来陪考。事实上，对方当事人的损失不仅仅是二次诉累负担造成的直接经济损失，还包括因之而丧失律师费和诉讼费支出、精神损害、道德和心理成本、误工、其它机会成本等间接损失。[注]民诉法第102条，将损失界定为“因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用”，此中除误工属于间接损失，其余更多是指向于直接损失范畴。若因该间接损失的不确定性而不予追究似有违公平之嫌，[注]张卫平教授认为，这种损失具有不确定的特性，所以，对利益的保护应不同于对权利的保护，在法律保护政策的实施方面应更为谨慎。参加张卫平.民事诉讼中举证迟延的对策分析[J].法学家,2012,(5):111.若就间接损失举证索赔的做法难免会导致“诉中有诉”的复杂化趋势，[注]熊跃敏教授即持损失的费用制裁观点，并设定前提：对方当事人提出了补偿的要求并提供了相应的证据。参见熊跃敏.传承与超越:举证时限制度的新发展[N].检察日报,2012-10-15.故对之采取惩罚性赔偿可以避免损失索赔的不确定性和复杂性困惑。“惩罚性赔偿目的是惩罚侵权人与遏止侵权人或像他那样的人将来实施类似行为。”[注]See Restatement of the Law, Second, Torts, Copyright (c) 1979, The American Law Institute.§ 908 Punitive Damages (1) Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future.惩罚性赔偿金应以受害人所受损失为基础进行确定，要旨在于贯彻过罚相当原则。[注]参见朱广新.惩罚性赔偿制度的演讲与适用[J].中国社会科学,2014,(3):119;金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2008:57.惩罚性赔偿属于私法范畴，但也应当注意和公法上罚款或者罚金的体系关联，[14]法官为弥补对方当事人在程序正义上一次性解决纷争的期待落空，应当综合考虑各种惩罚措施的总体威慑效果。

(3)对于一般过失，可采取“赔偿+补偿”制度即可基本实现程序正义，无施加惩罚性赔偿之必要。法谚有云：“法不强人所难。”法律无法要求每一个人在处理自己事务时都能尽到应尽的注意义务，正所谓金无足赤，人无完人。[注]“法不强人所难”这一经典法谚来源于德国刑法中的“期待可能性”理论。期待可能性，性属违法阻却事由，若不存在期待可能性，则行为人不负责。

(4)对于轻微过失，由于其是专业性的注意义务要求。于此情形，难以严厉苛责有举证义务的当事人，故无训诫之必要，也难谓有赔偿对方当事人必要费用的问题。

综上，修改前后当事人逾期举证之主观状态对应的后果模式应当有所区别，具体见下表：

逾期者主观状态修改前法律后果修改后法律后果故意证据与案件基本事实有关的,应当采纳,并予以训诫、罚款;赔偿对方当事人必要费用。诉讼策略的选择具有自缚力和拘束力,不应采纳重大过失证据与案件基本事实有关的,应当采纳,并予以训诫、罚款;赔偿对方当事人必要费用。必要费用中应增列新损失项目(含律师费和诉讼费),并进行惩罚性赔偿一般过失应当采纳,并予以训诫;赔偿对方当事人必要费用。必要费用中应增列新损失项目(含律师费和诉讼费)。轻微过失应当采纳,并予以训诫;赔偿对方当事人必要费用。应当采纳,无需训诫和赔偿对方当事人必要费用。

4、程序保障视角下的新证据再审纠错启动

《民诉解释》将“足以推翻”作为新证据再审纠错启动的事由，[注]有学者认为，“足以推翻”代表的是一种“未审先定”的姿态，“可能推翻”则代表一种较为公正的司法姿态，更能兼顾到程序正义。参见罗飞云.民事再审新证据的认定与运用[J].法律科学，2011，(5)：169.本文认为，所谓“足以推翻”或者“可能推翻”，仅仅是对法官内心预判的描述——对原审判决、裁定被推翻可能性的内心确信程度。“先审后定”或“未审先定”企图从制度上或者法律用语上剥夺法官的这种内心预判状态，显然不符合裁判者的心理发展规律。研究者应当将注意力放在法官内心确信程度的把握上，而非放在“未审先定”或者“先审后定”。其对象细化为“基本事实错误”或者“裁判结果错误”。这个界定存在着程序结果正当性的危险。

一方面，其没有妥实考虑当事人的程序保护利益，该“足以推翻”的对象遗漏了“法律关系错误”这一诉讼标的构成要件。[注]案件事实、法律关系和诉之声明是诉讼标的之三个基本构成要素。英美法更倾向于以案件事实作为诉讼请求范围的界定对象，大陆法系德日等国家先采用法律关系为审判对象的传统诉讼标的理论，但近年出现了一些新的发展，如德国实务采二分肢说(案件事实加诉之声明)，我国台湾地区民诉法第199-1则明确规定诉讼标的相对论(案件事实或者法律关系)。无论如何，对法律关系的遗漏，显然是对诉讼标的基本构成要素的遗漏，难以从诉讼标的角度进行体系化的解释和接受。参见梁开斌.民事裁判的边界[M].社会科学文献出版社,2018:13-95.这种程序上无视法律关系的“粗暴”做法，[注]司法解释起草者显然认为相关的法律关系会被案件基本事实所包容，这种包容在部分案件中甚至可以是一个案件事实多个法律关系共存的情形。因此，解释起草者既不再考虑“新证据可以影响原诉法律关系的成立与否之情形”，又不再考虑“新证据可以影响原诉未提起但存在竞合性法律关系的成立与否之情形”。直接剥夺了当事人就相关法律关系予以攻击和防御的正当程序机会，必然会造成“促进诉讼的突袭”之突袭性裁判样态。[15](P6)

另一方面，其又没有严格区分判决主文和判决依据。裁判错误的核心，是既判力之错误，亦即判决主文之错误。[注]学界普遍认为判决理由不能等同于既判力。张卫平认为，只有判决主文中关于诉讼标的的判断才有既判力。参见张卫平.既判力相对性原则:根据、例外与制度化[J].法学研究,2015,(1):84.江伟、肖建国认为，合理的思路是赋予判决理由以一种不同于既判力的效力——拘束力。参见江伟、肖建国.论既判力的客观范围[J].法学研究,1996,(4).常怡认为，法院的判断对民事判决主文以外的部分只能给予尊重，不能将对判决主文的既判力客观范围与判决理由中事实认定的效力问题混同起来。参见常怡、肖瑶.民事判决的既判力客观范围[J].甘肃政法学院学报,2006,(5).李龙认为，争点效只是作为一种抗辩理由存在，与既判力有明显的区别。参见李龙.论民事判决的既判力[J].法律科学,1999,(4).凡是涉及原有案件的法律关系认定错误、基本案件事实错误，并不必然导致原有案件判决主文的错误，仍然属于“可能推翻”的范畴。实务中这样的案例也并非鲜见。[注]刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案,(2015)渝五中法民再终字第00043号。应当严格区分“足以推翻”和“可能推翻”两者所指向对象的不同。凡属于“足以推翻”的范畴，必须指向于原判决裁定主文的不正确，应当被推翻。对“足以推翻”，法官必须有更严苛的内心确信程度，这更有利于严控再审程序、制止再审泛滥，符合民事诉讼再审程序制度的设计初衷。

四、结语

新证据的演变过程，是我国对程序正义的认识、接受和实践过程。新证据的确认，关系程序正义的比例原则、程序保障原则、程序结果正当性原则和程序利益平衡原则。该四个原则中，程序保障原则居于核心地位。民诉程序赋予当事人以充分的程序自由和程序保障，由此流出的程序结果具有正当性和容错性，不可轻易为新证据所质疑或者发动再审。程序保障是平等的保障，应当兼顾各方当事人的程序利益，务须平衡一方当事人提出新证据和另一方当事人拒绝新证据提出的冲突。对滥用程序保障的处罚必须具有一定的比例性，证据失权属于高阶处罚，其下还应当设定多阶位的处罚等级，以便和不同的程序过错做比例上的对应。