我国探望权执行难问题的反思和出路1

张 艺

（福建农林大学 文法学院，福建 福州 350002）

作为亲权理论中重要组成部分的探望权，在国外通常被称之为探视权。根据我国《婚姻法》第三十八条的规定，我国的探望权是指“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。所以，探望权的义务主体是指与子女共同生活并直接抚养子女的一方当事人，其不光应承担不阻碍对方行使探望权的消极不作为义务，同时其还担有协助的义务；而未直接抚养子女的一方当事人作为权利主体则享有与子女探望、相会、短时间共同生活的权利。探望权作为与直接抚养权相对应的权利，其对于维护婚姻当事人双方的合法权利，保障子女获得足够的父（母）爱，及稳定社会秩序等都具有十分重要的意义。但由于探望权主要涉及未成年人的人身权，侧重于父母子女间精神利益的满足，因而在探望权的实现过程中介入强硬的司法手段反而易使得其所取得的效果不佳，执行难的问题亦更加明显。在全国各级法院全力以赴解决“执行难”问题及我国家事审判都已经取得显著成绩的双重背景下，深入思考我国探望权执行的若干问题，对于进一步完善和落实我国探望权的执行显得十分必要。

一、困境：我国探望权执行难之体现

为考察我国探望权执行的实际情况，笔者以“探望权纠纷”为案由在中国裁判文书网进行了相关搜索，所得数据见图1。可见自2010年以来，我国探望权纠纷数量越来越多，以2016年数量为最。这表明，一方面越来越多的人懂得采取合法方式争取探望权，另一方面也可看出因一方禁止或限制另一方探望权的情况不在少数。进一步具体分析，探望权执行难则主要体现在以下几个方面：

图1 我国探望权纠纷案件数量变化趋势图

（一）被执行人不承担协助义务

在司法实践中，离婚案件的双方当事人每每为了争夺子女的抚养权而反目成仇，甚至大打出手，这“坎坷的”仳离过程不单使得双方当事人本已琴瑟不调的感情进一步恶化，更是加深了双方彼此之间的敌意，导致最终得到抚养权的一方当事人甚至将子女视为自己历尽千辛万苦得来的“私有财产”，或者将子女当成惩罚对方的“工具”，在另一方当事人行使探望权这一合法权利时，其不仅拒绝予以协助，反而选择有意躲避或者将子女藏匿起来。被执行人对探望权执行认识的半知半解，以及其对法院判决或裁定的强烈抵牾，使得探望权的执行举步维艰。

（二）被探望子女拒绝探望

我国探望的方式一般分为两种，即探望式和逗留式［1］。尽管逗留式探望的时间相对于探望式较长，但在该种方式中被探望子女与未直接抚养子女一方当事人的相处时间仍旧相当有限。在被探望子女与享有探望权的父（母）长时间未共同生活的基础上，享有抚养权的父（母）还容易将自己对对方的不良情绪传递给被探望子女，甚至教唆其拒绝父（母）的正常探望。因此，在司法实践中，当被探望子女拒绝父（母）的探望时，法院应当如何执行亦是一个大问题所在。

（三）案外人阻碍探望权执行

此处案外人主要包括被探望子女的（外）祖父母、伯伯、舅舅、姨妈等亲属，特别是（外）祖父母。实际生活中由于种种原因，未成年子女在父母离异的情况下，往往是与（外）祖父母一同生活，当该子女的父（母）依法行使探望权时，遭受到（外）祖父母直接或者间接阻碍的现象屡见不鲜，并且我国现有相关法律法规也并未规定祖父母或者外祖父母等亲属有协助执行探望权的义务。对于此种情况，人民法院的执行法官亦未能提出良策。

被执行人不承担协助义务、被探望子女拒绝配合以及案外人加以阻碍等问题凸显了探望权执行过程中的重重困难，这些难题的解决是享有探望权的主体更好维护自身合法权益，法院确保判决权威性的关键所在，更是最大程度地减轻因家庭破裂而给未成年子女带来心理影响，实现探望权设立目的的前提和基础。

二、反思：我国探望权执行难之分析

探望权执行由于存在上述几方面的阻碍，客观地说，实践中探望权执行的效果差强人意。若进一步对其深层原因进行全面思考及分析，会发现探望权执行难是一个难以避免的结果。

（一）传统婚姻家庭观念的“后遗症”

我国两千多年的传统法律文化特别是程朱理学价值观念都对离婚秉持着否定态度，从一而终的传统道德体系虽已不是当今社会的主流价值观点，但其对于社会中的大多数人依然产生着潜移默化的影响。探望权纠纷得以产生往往是离婚的双方当事人中有一方对离婚心怀不愿，此时“主动”离婚一方容易遭受到社会舆论的谴责，而“被动”离婚的一方只能无奈接受离婚判决，于是无论最终哪一方取得子女的抚养权其都容易将阻碍对方行使探望权当成释放自身内心不满和不甘的选择。因此，传统婚姻家庭法律文化的遗留是离异双方当事人中一方阻碍对方依法行使探望权的最初动因。

法律面前人人平等的观念是当前我国各种法律法规的主线，其亦渗透在生活的方方面面，但未成年子女不具有独立人格的观念依然根存于我国多数人民群众的潜意识中，并且长期以来宗法家长制文化的影响也依然若隐若现。在父母的理解中，其有权替子女决定该与谁见面，而无需征求子女的意见，亦没必要考虑或尊重子女的选择和感受。同时，父母将子女视为家庭财产的现象在社会中大量存在，享有抚养权的一方也更容易利用子女与父母间难以割舍的天然亲情报复对方。因此，子女不具有独立人格，并被当成家庭财产的传统，以及子女与父母间的血缘亲情，在一定程度上都增大了探望权行使的困难［2］。

（二）现有法律规定的“半面妆”

1.探望权性质定位不准

针对探望权的性质，根据我国《婚姻法》“家长权利本位”的立法术语不难看出其将探望权定位为一种权利［3］，由离婚后不能与子女共同生活的父亲或者母亲享有，探望权是基于自然的血缘关系而产生的不可分割的权利，其属于身份权，并且该权利应当得到法律的有效庇护，非经法定程序不得予以褫夺。该立法虽明确强调了享有抚养权一方的协助义务，对促进探望权的行使和落实有一定进步意义，但该立法忽视了探望权执行难的根本原因在于相对方的阻碍，该立法易使享有抚养权一方当事人产生误解，即认定既然探望权为对方法定权利，对对方必定有利，从而享有抚养权一方的当事人将不可避免地诉诸于阻止探望权行使的目的。对此，有学者认为将探望权定性为权利，则享有探望权的父（母）方即享有行使或不行使的自由，这明显与探望权系为弥补离婚家庭子女身心健康所受损害的初衷相悖，并且在传统的认识中，父母对未成年子女就已需承担抚养、教育的法定义务。因此，持该观点的学者认为探望权应当是一种义务［4］。明确的性质定位是探望权在司法实践中得以执行的根本理论基础，但当前立法上的不完善及学术界难以统一的观点，都使得探望权在执行的过程中缺乏理论知识支撑。

2.探望权行使主体范围过窄

我国《婚姻法》第38条第1款规定的探望权的行使主体仅有离婚的双方当事人，即父母双方，并未包括子女，也未提及祖父母、外祖父母等近亲属，该规定明显存在范围过于狭窄的问题。探望权这一重要制度建立在父母子女关系的基础之上，其对于父母子女而言均同等重要，探望权的行使一方面可以使父母的情感得以寄托，另一方面亦可使子女得到关怀和照顾。因此，从探望权的内涵看，子女应当同父母一样被包括在探望权行使主体的范围内，即子女和父母都应当被赋予探望和被探望的权利。此外，祖孙关系、兄弟姐妹关系等是家庭生活中除了父母关系之外十分重要的内容，从伦理角度而言，剥夺近亲属彼此之间的探望权，不仅违背基本代际伦理道德，同时也与权利义务对等原则相悖。因此，我国对于探望权行使主体的狭窄规定不仅与探望权内涵、伦理道德等不符，同时也加大了其在执行上的难度，直接抚养子女一方当事人容易以明文规定为借口达到阻碍探望权执行的目的，且缩小探望权主体的范围在一定程度上也等同于缩小了探望权的行使途径。

3.探望权行使方式、中止事由模糊

我国《婚姻法》第38条第2款规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”根据该规定不难看出，我国对于探望权行使的内容并未有明确导向，缺乏有效的执行措施。离婚的双方当事人往往已处于“水深火热”之中，要其对探望权的行使方式进行协商并不切合实际；在相关法律未规定明确方式的前提下，法官根据其自由裁量权而做出的判决也不易使当事人信服。因此，有效执行措施的缺乏使得亲子之间的沟通障碍无法彻底排除。且根据我国《婚姻法》第38条第3款的规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利。”显而易见，该条款采用的是概括主义的立法模式，仅含糊规定了探望权行使的限制事由，并未对此进一步完善细化，可操作性不强。由于探望权人身属性强的特点显著，个案差距较大，在立法上虽然很难做出详细规定，但限制标准的不明确在司法实践中无法起到指导作用，容易给有心阻碍探望权行使的当事人可乘之机，给探望权的执行带来另一个难题。

如上所言，法律规定的不完善为享有抚养权一方当事人提供了阻碍探望权执行的土壤。同时，这也造成了法院在办理涉及探望权案件时处于“手足无措”的地位，在责任终身制的大背景下，法官往往选择不对此做更多裁判，这为探望权执行埋下了隐患。以福州市中级人民法院带头的福州法院家事案件调研课题组2017年6月对福州市法院2014年至2017年6月的家事案件审执情况进行了搜集、整理和分析，从其所得数据（见表1）可以看出，多数探望权纠纷夹杂于离婚案件之中，但多数离婚案件中对探望权问题并未予以处理。当事人提起探望权诉讼时，享有抚养权一方当事人的阻碍情绪难免更加明显，这亦进一步加剧了探望权执行难问题。因此，解决探望权执行难问题的当务之急是完善相关的法律法规。

表1 福州市部分区法院离婚纠纷涉探望权案件数量①

（三）探望权执行特征的罅隙

对于父或母行使探望权的期限，我国《婚姻法》并未做出相应的规定，而根据我国《民法总则》相关规定，父母在子女成年前均有抚养和教育的权利。可见，探望权的行使时间具有长期性，且其行使次数反复［5］，该特点在探望权的执行中不可忽视。为了新家庭的和谐、子女与继父母关系之融洽，社会生活中习惯于选择让子女彻底融入新家庭，而一定程度地与另一个家庭保持距离，这虽然客观上是为了其某些利益考虑，但实际上却是由子女来承担父母的不便与敌对［6］。社会生活中的通常做法与探望权长期性、反复性特点的格格不入，难免使得直接抚养子女一方的抵触情绪加重，进一步扩大探望权的执行难度。并且即使介入法院的强制力加以督促，探望权的执行依然难以得到保障。首先，在执行任务艰巨，案件堆积如山，法院司法人员不足的情况下，囿于探望权该特征，法官们对于探望权执行案件也只能心有余而力不足；其次，对于探望权执行终了的认定十分不易，如果一次执行完成即告结案，则难以确保法律对被执行人的威慑作用，并且容易造成权利人的合法权利再次遭到损害，而再次提起强制执行，则会出现权利人对一份判决书或者调解书反复申请强制执行的情况。因此，探望权执行难的内在缘故在于其本身具有反复性和长期性的特征。

三、出路：我国探望权执行之完善

如前所述，在探望权执行的背后，由于父母、子女、近亲属三方力量的阻碍，探望权的原初价值正在丢失。探望权执行遭遇的困境不全由其自身特征造成，更多的原因来源于传统思想的束缚和司法体制的不完善。就当下的我国而言，通过改变探望权强制执行做法，完善和创新相应的执行制度，既是保障探望权执行效率的需求，同时，在离婚率不断上升的国情下也更具有特殊意义。

（一）减少对抗制诉讼，柔性执行

未成年子女的抚养权、探望权等纠纷不仅关系到目前权利义务关系的确认，更牵涉到未来关系的确定，其具有较强的人身属性，不同于一般的财产性纠纷。探望权人身属性强的特殊性使得法院的强制措施虽在一定程度对探望权的执行起到了至关重要的保障作用，但过于强行的做法却容易加剧被执行人的抵触情绪，甚至对未成年子女的身心健康造成不利影响。追根溯源，如前所述我国传统婚姻家庭观念的渗透是探望权执行难的潜在因素，因此对于探望权执行难问题的解决应从双方当事人的心理、思想入手，将柔性、恢复性的执行理念贯穿于执行过程中。

现代离婚应改变对抗性做法，由对抗制诉讼转变为由父母双方协商解决［7］。为促成这一根本转变，可通过采取设立“婚姻课堂”的形式，完成对离婚双方当事人的离婚前教育计划，使离婚双方当事人得以冷静思考，明白是父母自己而非国家应当对子女的最大利益进行判断，从而进一步协助双方制定更可能得到遵守的养育计划。同时，也可通过聘请专业调解人员，设置专门调解机构，帮助离婚夫妻双方分析、协商和制定对未成年子女最为有利的抚养照顾方案。并且可以设立专门婚姻家庭保障机构，为离婚双方当事人及时答疑解惑，避免矛盾冲突进一步恶化。最后，还可以动员社会力量，在必要时请学校、妇联、青少年权益保障部门等予以协助。这类探望权的执行方法与美国法律规定中的监督下探望制度十分相似，该制度已是美国最为重要且效果显著的探望权执行方式。这种探望制度不仅确保了探望对象的安全，而且还有利于修复探望主体与探望对象之间的亲子关系，其正渐渐成为世界各国保障探望权执行的方法之一。总之，在对未成年子女探望权的执行过程中，法院的强制执行应当是最后一道防线而不是第一道防线，从思想教育和法制宣传入手，才有利于从根本上解决探望权执行难问题。

（二）扩大探望权主体外延，保障执行

正如前文所言，我国《婚姻法》第三十八条所规定的探望权，显然是处于未直接抚养子女一方不能实现探望权的立场上，偏重突出其所享有的权利，并希望借此教化直接抚养子女一方当事人配合对方实现探望权。这种“家长权利本位”的立法观念对于探望权的执行是不利的，且与我国《婚姻法》中子女利益最大化原则不符。因此，从立法角度来看，要解决探望权执行难问题首先应当完成“家长权利本位”向“子女权利本位”的过渡，明确离异后未成年子女有权被父母抚养和探望，父母双方应当互相配合，承担起互相协助履行的义务。将履行探望职责定位为父母的法定义务，一方面也有利于减轻直接抚养孩子一方当事人的心理防备，使其主动放弃阻挠行为而尽力配合。

其次，针对我国《婚姻法》中探望权主体外延过于狭窄的问题，也应从立法上加以完善，扩大探望权行使主体的范围。在“子女权利本位”立法理念的指导下，应重新重视子女的独立人格，父母子女间难以割舍的亲情是彼此相互的，因此增加设立子女的探望权符合子女的最大利益，有利于其健康成长，这同时也是子女应享有的法定权利。同时，在隔代探望问题上，情理的判断和取舍是法律不得不考虑的重要因素［8］。目前诸多国家对于适用隔代探望权的考量着重强调子女利益最大化原则，《德国民法典》1685条的相关规定及美国1995年起草的《州际儿童探视法》，均认可了（外）祖父母的探望权［9］。在我国，家族式的传统影响至今，祖孙之间的亲情甚至比父母子女间的亲情浓厚，因此，在子女利益最大化原则的基础上对亲权做扩大解释十分必要，增设隔代探望权不仅可以满足未成年子女及（外）祖父母的情感需求，这也透视着社会价值的主流观点，更是立法大势所趋。

（三）细化探望权中止事由，依法执行

我国《婚姻法》虽秉持有利于子女身心健康原则，对中止探望权作出了概括性规定，但其并未明确规定在何种具体行为方式下可以限制探望权的行使，导致法官在执行探望权纠纷案件时，面对直接抚养子女一方当事人控诉应当中止对方探望权的情形往往只能凭借自身的社会阅历作出判断，进而导致司法的公信力减弱。当然由于婚姻家庭纠纷的复杂性，探望权的限制事由并无法事无巨细地规定出来，但对此采用类型化的立法模式，便可在一定程度上更好的指导司法实践，从而维护法律正义。

众所周知探望权中止对探望权人的影响不言而喻，更是会影响到未成年子女的身心健康。因此，为更好保护探望权人的探望权，我国《婚姻法》规定其他个人、组织及机关不享有中止探望权的权利，人民法院是中止探望权的唯一主体。但我国《婚姻法》并未对人民法院该以何种形式中止探望权作出规定，因此笔者认为，我国立法应明确人民法院中止探望权必须经过审理过程，赋予探望权人辩解的权利，查明事实符合法定理由后以判决的方式作出。探望权人对此判决不服的，亦可提起上诉。通过诉讼制度中止探望权，能更有效地维护探望权人的合法权益［10］，另一方面也能更好地避免直接抚养子女一方利用法律纰漏阻碍探望权的行使。

（四）创新探望权行使方式，高效执行

随着科技的发展和社会的进步，微信聊天、网络视频等已成为人们生活中不可或缺的一部分，这也表明距离已不再是阻隔情感沟通交流的最大障碍。探望权实现的最终目的在于弥补未成年子女在父母离异后的情感空缺，以及让未直接抚养子女一方情有所依。因此，“网络视频探望”的方式不仅方便双方当事人操作，还可以为探望权人提供便捷了解子女生活的平台，同时也为未成年子女创造更多与探望权人沟通的机会。无论探望权人与未成年子女生活于同一城市抑或是跨区域，“网络视频探望”都可以充分发挥出其方便、高效的作用。但同时，我们依然不能忽视网络视频的虚拟性，其依然无法实现父母与子女之间面对面进行实际交流。鉴于此不足，笔者建议，在推广“网络视频探望”的同时人民法院可以建立专门的“子女探望中心”，为探望权人行使探望权提供现实的空间。并且探望权人与抚养权人均享有充分的自由选择权，即双方既可以选择在子女探望中心“交接”孩子，也可以选择双方共同在此陪伴孩子。在法律的神圣监督之下，即使抚养权人内心十分不情愿，其也难以逃脱探望权协助义务的履行。创新探望权的行使方式对于保障探望权的执行至关重要，但我们依然不能忽视无论是采取网络视频探望新形式，还是建立专门子女探望中心，都离不开法院判决的明确约束。因此，人民法院在离婚判决中理应改变对探望权行使方式模糊约束的做法，而应结合具体案情写明具体探望时间、地点和方式，做到真正有法可依，有据可循。

为更彻底落实探望权的执行，更全面维护未成年子女的合法利益，笔者认为，我国还可以设立未成年子女诉讼代理人制度。在离婚诉讼中，未成年子女的权利一般都由其法定代理人主张，该法定代理人即为离婚双方当事人中的父亲或母亲一方，双重的身份不仅使得未成年子女的自主意愿在离婚纠纷中被忽视，而且还容易成为争夺子女抚养权的手段。设立未成年子女诉讼代理人制度，强制要求离婚案件中未成年子女都应有专业律师代理，在一定程度上可以解决该尴尬的局面，也有助于法官倾听未成年子女真正主观意愿。诉讼代理人应始终以子女利益最大化为原则，在诉讼审判阶段，其应首先尽量协调离婚双方当事人之间的分歧，促成双方当事人自愿达成子女抚养教育协议；在执行阶段，诉讼代理人则应承担起监督探望权执行的职责，以最大程度地保障未成年子女及探望权人的合法权利。同时，不难看出诉讼代理人制度在全面维护未成年子女利益的基础上，对于减轻人民法院的审判压力和执行压力也是有利的选择。

（五）加重阻权惩处力度，严格执行

按照我国《民事诉讼法》有关规定，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该处罚措施对于一心想要阻碍探望权行使的当事人而言可谓不痛不痒，实践中享有直接抚养权一方当事人斟酌完违法成本后，依然选择不履行法院判决中协助对方行使探望权的义务。可以看出该规定并未触及要点，直接抚养子女一方最为关心的莫过于自身抚养权的维护，因此若将探望权受阻规定为调换抚养关系的法定诉讼理由，想必多数直接抚养权人并不敢再随意阻碍探望权的行使。为加大对阻碍探望权行使行为的惩处力度，笔者认为，我国还可以引入精神损害赔偿金责任，对拒不执行有关探望权判决的，无论是直接抚养权人亦或是案外人，都可以要求其承担一定的赔偿责任。精神损害赔偿金不仅合理补偿了探望权人人身权利受到的损害，也弥补了我国现有法律规定中所遗漏的对案外人阻碍探望权行为的惩罚，其从提高违法成本的角度遏制了直接抚养权人及案外人阻碍探望权行使的想法。以暴制暴的方法断然不是长久之计，但该方法却是目前探望权执行难问题能够得以快速解决的最有效途径。

四、结语

“与市场经济中的利己主义相比，家庭生活中普遍存在着利他主义，具备利他主义思想的父母是子女最佳的看护人，父母能够酌量自己的行为对子女的影响，会为了增加子女的消费和安逸，情愿牺牲自身的消费和安逸［11］”。但由于传统思想的根深蒂固，以及普通群众对法律规定的误解，使得绝大多数父母缘于对子女无私的爱的“利他主义思想”在现实生活中被扭曲。从表面上看，探望权的执行对于探望权人有利，而损害了直接抚养权人的合法权益，但实际上探望权执行的背后子女才是最大的受益者。正是由于多数人只认识到探望权的表层含义而忽视了其内在意义，探望权执行难才至今依然是重大社会问题。当前从完善相关法律规定着手，对探望权的行使主体、内容及中止事由等作出合理规定，以及在科技和制度的助力下创新我国探望权执行的方式，对于探望权执行难问题的解决仅能起到治标不治本的作用。我们依然应清楚地认识到彻底改变人们的思维定式，才是解决探望权执行难问题的根本之道，传统思想的颠覆需要耳濡目染的宣传，更需要时间的积淀。因此，探望权执行难的问题的解决依然任重道远，需要持久不断的努力。

注释：

①参见福州法院家事案件调研课题组2017年6月发表的《关于构建家事案件审执新机制的报告——以福州法院家事审判案件为研究样本》。