生态环境损害赔偿磋商执行机制反思与重构

王 政

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

2017年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》，拉开了生态磋商制度在全国试行的序幕。2020年8月，生态环境部、司法部、财政部等多个部门联合下发《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》，相关体系建构逐步走上正轨。但是，与同期试点的环境公益诉讼制度相比，生态环境磋商制度发展可谓缓慢。究其原因，与生态磋商制度性质未定，执行制度构建失序存在极大关联。因此，本文在尝试确定生态磋商制度性质前提下，厘定相关执行制度建设，为生态磋商制度发展打好坚实理论基础，以理论促进实践、以实践完善理论，实现维护环境公益的最终目的。

1 生态环境磋商性质界定

生态环境损害赔偿磋商是指，当生态环境损害发生时，由赔偿权利人和义务人以签订协议的方式确定义务人的修复职责，保证义务人能够自愿按时、按规对生态环境损害进行修复或赔偿。由于磋商手段带有民事色彩，其性质也引起了学界广泛讨论，形成了民事、行政两派互不相让的对峙局面。但正如学者所言，磋商只是“公权隐而私法彰”的表象，[1]实质是将私法中的平等协商理念运用于环境行政管理中的一种制度设计，[2]其内核仍存行政色彩。

1.1 文义解释下行政性质倾向明显

聚焦生态磋商制度法律规定，以文义解释分析看，也当属行政性质。《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)在工作原则条款下，对磋商权利人提出了“主动磋商”的要求，而主动性是行政执法最基本的价值原则。当发生危害社会的行为后，鉴于国家管理职能的要求，行政机关定然是首先“到场”的公权力主体。在此之下还体现出另一层隐形含义，即当损害生态环境的事故发生时，行政机关必须对相关案件展开调查，进行磋商，而不可选择忽视。但民事性质不同，出于非义务性考虑，民事主体在权利维度下有着极大的裁量权，即可以选择为或是不为。既然磋商机关被定位于磋商权利人，以民事视角观察，自然拥有不开展磋商的权利。但无论从条款规定或是行政机关公益维护者地位出发，行政机关不具有民事性质下的对权利处分的自由，其对生态磋商无自由选择权。

1.2 民事性质说与现行体系冲突

持民事说的学者的理论依据主要来源于“自然资源所有权论”和“公共信托论”，但细剖析之，两者在解释生态磋商民事性质时均有不妥之处。

1.2.1 自然资源所有权论与现行制度存在理论矛盾

首先，自然资源所有权论主张磋商为私法性质，政府是以自然资源所有者代表身份与义务人磋商，并不是命令式的治理生态环境损害，而是以互不隶属的民事主体身份进行，保证协议签订的自愿。[3]在该观点下，自然资源系属国家所有，行政机关出于对自身所有权的保护而展开磋商。有部分学者持反对意见认为，自然资源所有权理论只是为属于国家所有的自然资源提供了合理解释，但对于集体所有的自然资源行政机关是无法以所有权人的身份与义务人进行磋商的。但倘若对法条进行认真研读，就能发现该观点是存在问题的。《改革方案》第三条明确规定：“涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的不适用本方案，适用侵权责任法等法律规定。”也就是说生态环境磋商制度仅适用于国家所有权的自然资源，而将集体所有的自然资源排除在适用范围之外，就此角度而言，自然资源所有权理论是合理的。但国有土地同样是国家所有的自然资源，而国有土地使用权的出让，是通过签订行政合同的方式实现。无论实务还是学界，对行政合同的行政性质都给予了肯定，而土地出让实质所基于的理论基础同生态磋商相同，均为国家(政府)对拥有所有权的自然资源进行处分，而且也是聚焦于国家所有权部分。因此，土地出让和生态磋商理论本质相同，而土地出让合同的行政性质既然被确定，从该角度出发，生态磋商民事定位值得商榷。

1.2.2 公共信托理论与现行立法冲突

就公共信托理论主张，政府是接受人民公共信托，实施生态环境公有资源管理的公共利益适格代表，故其顺势成为履行环境法益保护职能的义务主体。[4]此观点的理论基础与自然资源所有权论截然不同。公共信托理论认为自然资源是全民所有，行政机关不过是一种代理人、信托人的身份。既然行政机关是代公民行使处分权，那么生态磋商自然属民事性质。从理论角度出发，只要观点合理，有论据支撑，自然可以提出以供商讨，但该观点尚未被立法所接受，对其探讨应当止步于理论阶段。而且，根据《中华人民共和国宪法》第九条、第十条规定，城市的土地、矿藏、水流等自然资源系属国家所有。也就是说，从当今立法来看，国家(政府)对自然资源的处分是源于自身所有权，而非受公共信托。

综上而言，现在极为迫切的是为生态磋商性质定位找到法律依据，而公共信托理论的理论性及自然资源所有权论的反向性，使得生态磋商民事说难以成立。

2 生态环境损害赔偿执行机制的分项构建

为保证义务人能够切实履行生态环境赔偿修复责任，《改革方案》中规定了两条不同条件适用的强制性途径。其一，当权利人和义务人经过磋商，能够达成赔偿协议，则可通过申请司法确认的方式，将该协议赋予被强制执行的效力；若义务人不履行或不积极履行赔偿协议，权利人可直接向法院申请强制执行。其二，当权利人和义务人经过磋商，未能达成赔偿协议，则由权利人直接向法院提起诉讼，由司法程序解决生态环境损害赔偿问题。但《改革方案》中仅为原则性规定，使得相关工作难以展开，因此需要对执行机制进行详细建构。

2.1 司法确认形式审查必要性探讨

法官应当对赔偿协议进行形式审查而非实质审查。在全国性生态环境损害磋商法律规定中，仅规定权利人、义务人在达成赔偿协议后，应当进行司法确认，但却缺乏具体规定。因此，在各地试点过程中，对司法确认究竟应当进行形式审查还是实质审查产生了截然不同的观点。但结合生态磋商制度出台目的及生态环境特性，形式审查更为合理。

2.1.1 司法审查目的仅为赋予赔偿协议强制执行效力

从司法确认制度适用于生态磋商制度的目的来看，其仅仅是赋予赔偿协议强制执行效力。由于磋商形式的出现，尝试构建的是一套以民事手段解决行政事项的体系，这也使得行政机关在磋商过程中需与相对人处于平等地位，行政强制性权力自然被剥夺。但是，为了确保义务人能够按时、按责履行协议约定，强制力又是不可缺少的部分，而司法确认制度恰恰能够跳过诉讼程序，以一种极其高效的方式弥补行政机关强制力的缺失。也就是说，司法确认可以抽象化、类化为行政处罚等传统行政手段，其存在的根本意义与其他传统行政手段无不同之处，即可以保障行政管理事项有效落地。

2.1.2 赔偿协议签订基础合法公正

首先，赔偿协议的达成是建立在前期大量资源投入的前提下。生态损害评估和磋商是一项极为复杂的工作，往往需要引入大量专业人士，并且付出相应的财力。在大量人、财、物支持下形成的协议应是合法且与损害事实相匹配的，即使采取形式审查方式，公益维护的目的也可实现。再者，磋商协议的达成是双方自由意志合意的体现。在磋商过程中，已经给予了磋商义务人充分的时间与选择的权利，义务人在签订协议之前，定然是对整个案件事实及责任承担有着充分的理解，而且协商形式的存在亦不会出现行政机关以权压人，逼迫义务人签订协议的违法情况。可见，磋商协议的公平性已然得到保证，实质审查不过多此一举。

2.1.3 生态环境问题解决有时效性要求

考虑到生态环境的特殊性，时效显得尤为重要。在大多数情况下，一般的人身、财产损失，危害行为实施完毕后，损害结果会及时固定下来，即使放任不去处理，危害行为造成的损失已在行为实施完毕的瞬间达到了顶峰状态。生态污染造成的损害是一种持续性、不断加深的过程，只要污染源尚未被清除，损害会一直存在。因此，尽快督促义务人履行协议就显得极为迫切。然而，倘若采取实质性审查，就需要法官重新将案情梳理并加以判断，不免会增加时间的消耗。有学者对清镇市人民法院首例生态环境损害赔偿协议司法确认时间做了统计，从受理到确立共经历了2个月时间，[5]堪比一个完整诉讼程序消耗的时间。并且，随着后续由试行转为正式推行后，生态磋商案件数量将会激增，法官审理压力会使得审查时效进一步延长，进而影响到生态磋商整体进程。

综上而言，磋商协议的签订是建立在合法性与正当性的基础之上，加之生态环境损害赔偿又需要高效的多元化救济机制，[6]因此，在对磋商协议进行审查时，应当采取非实质审查方式。

2.2 建设环境司法专项体系

2.2.1 环境问题司法解决需要三审合一审判体系

环境资源审判横跨刑事、民事、行政三大诉讼门类，涉及实体法、程序法等领域，具有复合性、专业技术性等特点，由此决定了环境资源审判只有走专门化发展道路，才能准确把握案件特点和规律、统一案件裁判标准和尺度。[7]环境问题极易“牵一发而动全身”，往往同时触及民事、行政、刑事三种不同性质的法律。当行为人实施危害生态环境行为后，行政机关作为公共利益的维护者，出于主动性原则的推动，首先动用行政权力对相关责任人实施行政处罚。而后，倘若该行为危害性较大，检察机关作为司法机关必然又要提起公诉，使行为人承担相应的刑事责任。而损害生态环境的行为总是伴随着侵害民事主体的私人利益，民事主体为了自身利益的保护，定然也会以提起民事诉讼的方式穿插其中。虽然在我国常规审判体系下，刑事附带民事或行政附带民事的审判方式已趋向成熟，但三审合一的审判体系尚未完全建构，无法解决环境生态问题。随着未来案件的增多，同时涉及民事、行政、刑事的案件同样也会增多，倘若仍坚持拆分审理，将会徒增资源浪费。因此，亟需建立三审合一的常态化环境司法审判体系。而在此之前，可以通过指定管辖的方式让同一法院或审判庭审理环境问题引发的多个不同性质的诉讼案件，[8]以此作为过渡手段。

2.2.2 环境司法体系构建已成趋势

最高人民法院前院长王胜俊曾对知识产权专项司法审判体系建设的背景作出过系统性阐述，他在十一届全国人大常委会第三十次会议上提出：“随着我国经济社会的发展，知识产权案件数量激增，新型疑难案件增多，矛盾化解难度较大，为此要积极探索建立知识产权专门法院。”而现今环境司法体系建设所面临的境遇与其几乎同出一辙。首先，生态环境问题解决司法化倾向愈加凸显。环境民事公益诉讼与行政公益诉讼制度的完善，生态损害磋商制度的逐渐成熟，均表明生态问题的解决开始依靠司法手段，并且有着取代行政之主流手段的倾向。不难预见，当生态磋商制度成熟后，行政机关强制执法手段被禁止，环境损害问题的解决将会越来越依赖于司法制度的力量，进而致使环境司法案件出现几何式增长。再者，就现行培养机制来看，司法人才的培养多建立在人文学科的基础上，而环境问题的解决多需要法官具有理工类背景，这也就使得法官在面对环境专业性问题时显得力不从心，矛盾化解难度增大。

从最高人民法院及最高人民检察院一系列的动作来看，两高已然发现上述问题，并且早已开始为环境专项司法体系建设做着配套准备。根据2020年5月最高人民法院发布的《中国环境司法发展报告(2019)》显示，截至2019年底，全国共有环境资源专门审判机构1 353个。虽然在上述审判机构中，尚无独立的生态环境法院，但随着环境专门审判机构的不断增长，独立的生态环境法院的出现仅是时间问题。同时，环境资源司法检察体系也在发展，2018年7月召开的中央深化改革第三次会议，批准了最高人民检察院建立公益诉讼厅的请求，检察机关在应对环境问题上也开始走向专业化道路。相信在不久的未来，公益诉讼机构将会遍布各地方检察机关。

综上而言，环境专项体系的建设已经呈现出多点开花的状态，行政、检察、审判就如同环境专项体系建设中的各个独自起效的点，现阶段仅差一条线将其串联，而生态环境损害赔偿磋商制度恰是这条串联之线。

3 生态环境损害赔偿非诉手段专项建设

当前，应跳出思维与规则框架定式，使行政机关回归非诉，诉讼事项交由专门机关处理，形成“术业有专攻”的生态磋商环境问题处置新局面。

3.1 行政机关处理诉讼事务面临阻碍

3.1.1 官告民诉讼架构尚不适用行政诉讼领域

现阶段，随着新型行政理念的深入人心，无论是生态环境还是其他领域，行政机关执法方式均呈现出由单一化、强权化向多元化、平等化方向转变。官告民诉讼架构或成一种必然，但该架构尚不可能出现在现行行政诉讼法领域。首先，行政机关公权力主体优势难以掩盖。以生态环境磋商制度而言，多元性及平等性仅仅体现在形式层面，磋商的本质仍为行政机关执法手段之一，其仅仅是在磋商这一特定程序中赋予了义务人相对平等的权利。在前期生态损害评估调查和后期执法监督过程中，乃至于磋商过程中，依旧充满了行政机关公权力色彩。根据现行法律规定，生态损害评估调查应当在行政机关的主导下进行，生态评估人的引入与选择取决于行政机关的单方意志，义务人的选择权被后移。而且在后续监督过程中，生态修复究竟是否完成、义务人是否履行了相应的义务，还是由行政机关单方判定。更重要的是，是否开展磋商的决定权实质掌握在行政机关手中，磋商方案由行政机关提出，义务人仅是对该方案进行一定的取舍，倘若该取舍不符合行政机关的心理预期，磋商即宣告破裂；而且在诉讼主动权方面同样如此，当磋商不成，行政机关可以将义务人诉诸法庭，以司法程序解决，而义务人则只能处于被动的应诉局面，主动性难以体现。可见，权利人、义务人实质对等地位仍未形成，此种状态下官告民的诉讼架构定然对司法公正产生影响。

3.1.2 行政方非诉建设倾向明显

《改革方案》对先前《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)中的部分内容做了修改。在第四项第四条中，《改革方案》删除了《试点方案》中赔偿权利人也可以直接提起诉讼的规定。也就是说，《试点方案》中为磋商权利人规定了两条可以提起诉讼的途径：一是不经过磋商直接提起诉讼；二是在磋商不成(包括义务人不履行或不积极履行磋商赔偿协议)的情况下，才可以提起诉讼。而新的《改革方案》却将第一条途径予以否定，将磋商这一非诉手段固化为了提起诉讼前的必经程序。虽然学界主流观点认为，此次修改的目的主要是借鉴环境行政公益诉讼制度中关于诉前程序的规定，将磋商定位同于行政公益诉讼中的检察建议，先由诉前程序解决生态环境问题。但若进一步思考，磋商也好，检察建议也罢，其本质均为非诉手段的一种，将磋商强制前置适用也代表着非诉程序适用的优先性。由此不难看出，立法者对行政机关处理诉讼事务同样持有消极态度。

3.2 建立非诉与诉讼程序转化机制

环境公益组织的全程参与及检察机关的后援支持为非诉和诉讼主体及程序无缝转换提供了可能。

在试点初期，由于生态环境磋商及环境民事公益诉讼制度所针对的对象具有一致性，导致出现行政机关和环保组织对同一事项分别展开调查的局面，造成资源浪费。因此，在司法实践中，行政机关在开展生态环境磋商之始往往就将环保公益组织引入，一方面，能够防止一案两办的尴尬现象再次出现；另一方面，也能够借助环保公益组织的专业力量，推动生态磋商进程。但恰是此项举措，为程序主体的迅速转换提供了契机。既然环保组织人员对生态磋商进程是全程参与，其对整个过程当然能够全部了解，加之环保组织在人员储备方面，不仅具有环境专业性技术人才，也具有知悉法律程序的专业性人才，将会使衔接过程变得更为顺畅，可直接由生态磋商转为环境民事公益诉讼。而在环境民事公益诉讼中，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第十三条第二款规定：“有关组织提出需要人民检察院支持起诉的，可以依照相关法律规定支持其提起民事公益诉讼。”可见，在检察机关司法力量对环保公益组织的后援支持下，其在维护环境公益所起到的效用方面亦不会比行政机关提起诉讼程序差。综上而言，出于多方因素考虑，行政机关作为非诉力量的典型代表，在处理诉讼事项时面临外界与自身双重力量挤压，明显心有余而力不足。为此，不如顺势而为，将诉讼事项交由专门机关处理，而行政机关则专注于磋商之非诉事项，定然能够收到事半功倍的效果。

生态环境损害赔偿磋商制度的建构有着跨时代的意义。磋商手段的出现打破了原有体制桎梏，使得行政执法有了温度，体现了民主，融合了民意。但“路漫漫其修远兮”，也正是因为生态环境损害赔偿磋商的跨时代意义，使得前路充满荆棘。相信，随着时间的推移、理论探究的深入、立法的成熟，相关体制建设终有完备的一天，不论是生态环境保护还是行政法的发展都会迈入一个新时代。