版权行政保护的实践困境及对策

左 琪

(南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210000)

1985年，我国设立国家版权局，开始对版权进行行政保护。彼时，国内版权侵权现象频发，版权环境亟待改善，版权行政保护发挥了巨大作用。近年来，国家版权局等四部门多次启动专项行动重点整治多领域网络侵权盗版行为。“剑网2019”专项行动期间，共删除侵权盗版链接110万条，收缴侵权盗版制品1 075万件，关闭盗版网站1 405个，查处网络侵权盗版案件450件，查办刑事案件160件，涉案金额5.24亿元。①可见版权行政保护力度之大。相较而言，司法保护却稍显孱弱，版权行政保护存在过度挤占司法保护空间之嫌。有学者认为，在现今版权环境稳定向好的情况下，应当逐步削弱版权行政保护的强度，甚至有学者质疑版权行政保护的合理性。实践中，针对我国版权行政保护存在的“损害公共利益”界定不明、版权行政处罚呈扩张趋势、版权行政调解无明确规定等现实困境，有必要借鉴域外经验并结合本土特点提出相应对策。

1 版权行政保护的理论分析

1.1 版权行政保护的必要性与正当性

多数学者认为我国版权保护采取的是司法与行政“平行互补制”。②司法是维护社会公平正义的最后一道防线，因此诉讼成为规制版权侵权行为与救济权利人合法权益的保障措施。然而，司法保护只是适用法律处理版权纠纷的有效措施之一，对版权予以行政保护存在必要性。一方面，不同于司法保护被动性、维权效率低等特点，行政保护具有主动性、灵活性、高效性等特点。一般来说，对于侵犯版权但并没有涉及犯罪的违法行为导致未涉及公共利益的私人权益受到侵害时，权利人需主动向法院提起诉讼申请，法院才会受理案件。诉讼程序繁多、举证难，耗费当事人相当大的时间成本与精力成本；裁判结果的不确定性与以往司法实践赔偿额偏低的情况弱化了权利人寻求司法救济的信心，司法维权效果不甚理想。相比之下，版权行政管理部门、公安部门与市场监管部门等面对侵犯著作权行为主动出击，进行版权日常监管和专项治理，③有效打击了侵权盗版行为，提高了维权效率。有学者认为，行政主导的社会生态使得行政部门在一些争端处理上更显高效、经济。④同时，考虑将版权侵权案件进行繁简分流，对于案情简单不涉犯罪的纠纷采取行政保护式的非诉纠纷解决机制，⑤有利于节约司法资源。另一方面，司法保护侧重于事后救济，在存在著作权侵权行为或已造成权利人损失时，判决行为人停止侵权、赔礼道歉或赔偿损失，只能在一定程度上弥补权利人已遭受的损害；而行政执法部门可以将事先监管、事中引导与事后查处相结合，⑥对版权侵权行为进行事先预防、事中管理与事后救济，将行政保护贯穿于版权传播与使用的全过程。由此，版权行政保护的主动性、高效性与全过程参与体现其存在必要性。

对版权予以行政保护不仅存在必要性，而且具备正当性。其一，《著作权法》《〈著作权法〉实施条例》《互联网著作权行政保护办法》《著作权行政处罚实施办法》及其他相关法律、行政法规、规章的颁布与实施，共同构成我国版权行政保护的制度保障。其二，《伯尔尼公约》《TRIPs协定》《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权表演和录音制品条约》等国际条约中对版权予以行政保护的法律规定均在相关条款上有不同程度的体现。在法律全球化形势下，各国法律制度的制定基于本国国情与社会发展阶段，逐渐与国际接轨并融合。以上国际条约对版权行政保护的认可为各成员国制定相关法律规定提供了参考与借鉴。由此可见，相关国内法与国际条约共同构成版权行政保护的正当性基础。

综上，对版权予以行政保护兼具必要性与正当性，理论上反映了版权行政保护的合理性。

1.2 对质疑版权行政保护合理性的反驳

有学者认为知识产权行政执法与知识产权私权公权化所强调的私权限制是相悖的，不能用“知识产权私权公权化理论”以自证知识产权行政执法存续并扩张的合理性。⑦笔者认为，知识产权私权公权化理论并不是否认知识产权作为私权的本质属性，亦不是限制知识产权行政执法的理论依据，恰是对实务中以行政介入知识产权保护现象的表述与认可；知识产权私权公权化的目的在于维护公共利益与规范市场秩序，在此基础上附带保护了权利人的私人利益，其本质并未论证知识产权行政执法扩张或限制的合理性，只是对维护公共利益的措施的有效性给予法律制度的认可。知识产权私权公权化是对知识产权行政执法的平义解释，学界理应遵循中庸之道，因为过犹不及，于事无益。由此，知识产权行政保护具备合理性，而版权从属于知识产权，作为知识产权的重要组成部分，理应对其予以行政保护。

2 版权行政保护的实践困境

2.1 “损害公共利益”界定不明

《著作权法》中关于版权行政执法的“损害公共利益”要件的存在必要性及其界定在理论界与实务界长期争论不休。2020年，全国人大常委会公布了最新《中华人民共和国著作权法》，其中第五十三条保留了关于“损害公共利益”的规定，但与以往表述有所不同。因此，“损害公共利益”要件仍是版权行政执法的前提条件，排除了去公共利益化的版权行政保护。《国家版权局关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》(国权办〔2006〕43号)中指明：“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”但是，该复函作为规范性文件效力不高，且关于“损害公共利益”的规定界定不明，实践可操作性不强，指导效果不尽如人意。

2.2 版权行政处罚呈扩张趋势

我国版权行政保护将日常监管与专项整治相结合，充分调动行政机关的执法主动性以维护社会公众利益。然而，在行政执法过程中，行政机关对版权侵权行为的行政处罚呈扩张趋势。其一，近年来，为应对因技术发展而日益猖獗的版权侵权现象，国家版权局等四部门多次联合启动打击网络侵权盗版专项行动，对网络视频、音乐、文学、新闻等领域进行突击治理。运动式执法在短期内成效显著，但不能收到标本兼治的效果。行政处罚对版权环境的周期性净化反而会误导市场的自发调节机制，不利于版权市场秩序的稳定与长远发展。其二，最新《著作权法》及其相关法律规定均未明确界定“损害公共利益”要件，导致版权行政执法无具体适用依据，在个案认定上容易扩张行政处罚范围，进而限制司法适用可能性。

2.3 版权行政调解无明确规定

最新《著作权法》第六十条规定“著作权纠纷可以调解”，与以往著作权法规定保持一致，但对于版权行政调解的实施主体、适用范围、具体程序、诉调衔接等细节并未作出明确规定，导致著作权行政机关对实务中的著作权侵权纠纷适用行政调解无法可依、无章可循。正因版权行政调解相关法律规定的缺失，造成版权行政调解主体对行政调解与行政处罚定位的混淆。著作权行政机关可发挥强制性与主动性优势对损害公共利益的版权侵权行为实施行政处罚，而对于未损害公共利益且版权纠纷当事人双方存在合作关系或牵涉多元利益的情况，行政调解主体却容易忽视双方利益需求，片面追求解纷结果而丧失调解主体应有的中立性。

3 版权行政保护的域外经验

3.1 英国:版权行政调解服务与行政管理措施

1709年，英国议会通过了世界上第一部版权法《安娜法令》，为世界各国版权保护的相关立法奠定了基础。迄今，英国始终注重强化版权保护，努力探索版权侵权纠纷化解机制。2006年，英国知识产权行政管理机关正式对外提供网络版权纠纷的行政调解服务。⑧行政管理机关提供版权行政调解服务的目的在于提高纠纷解决效率，降低司法成本，且版权侵权纠纷涉及公共利益时不适用调解程序。此类调解结果对于司法裁判具有一定参考价值但不具有强制执行力。

英国《数字经济法》中的“三振机制”以行政手段介入版权侵权领域，不但有效遏制网络服务使用者上传或下载盗版作品的行为，而且减轻了网络服务提供者的管控义务与赔偿责任。⑨“三振机制”严格限制行政机关的权限以防止其过度干预文化版权市场的正常运行机制，同时注重对于用户个人信息的保护，即在控制行政机关权力、保障用户个人隐私的基础上严厉打击侵权盗版行为，促进信息技术与文化产业发展。⑩

3.2 日本:加强国家干预与注重利益平衡

在互联网时代，科技日新月异的发展改变了传统的创作模式、作品样态与传播方式，甚至引发新型的更具隐蔽性的版权侵权手段。技术迭代的动态性导致立法制度的滞后性无法完全适应社会发展的需要。为遏制版权侵权行为，激励文化创新，营造诚实守信的良好社会风尚，同时与《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演与录音制品条约》等国际条约接轨，日本在版权领域频繁修订法律，加强国家干预，创设了行之有效的版权纠纷调解机制:文化厅治下著作权纠纷调解委员会在调解版权纠纷过程中具有较大的自由裁量权，其可以根据案件性质、当事人申请调解的理由是否具备正当性、调解过程的状态等因素进行综合判断，把控调解的启动与终结程序。

在ATB—25下面层施工结束后对其压实度与平整度进行检测，并跟踪检测该高速公路通车一年后沥青路面损坏状况，检测结果如表6所示。

日本注重维护版权人与社会公众的利益平衡，妥善化解版权纠纷，构建和谐社会。一方面，政府通过出台版权保护相关政策维护权利人权益、鼓励文化创新；另一方面，政府以专门补偿金方式保护广大民众的切实需求。版权局不仅通过行政执法打击版权侵权行为，而且通过推行版权权利教育以强化国民维护版权、尊重他人智力成果的意识。

3.3 韩国:政府支持的版权社会化管理体系

近年来，韩国对于涉及版权保护的相关法律规定进行频繁修订，已经形成了由政府支持的版权审议、纠纷调解、版权登记与服务的社会化管理体系，推动了韩国文化产业与社会经济繁荣发展。著作权审议调停委员会、计算机软件审议调解委员会、域名纠纷调解委员会等机构分别负责有关版权、计算机软件、国家互联网域名纠纷的调解。政府在尊重权利人个人私益与市场经济规律的前提下对版权侵权纠纷进行适当规制与有效管理。著作权纠纷调解以非公开审理为原则，若调停成立，便具有与通过裁判达成的和解同等的强制执行力。值得一提的是，韩国是第一个正式通过包含“三振出局”规则法案的国家。

4 完善我国版权行政保护的对策

4.1 明确界定“损害公共利益”的内涵

明确界定版权行政执法中的“损害公共利益”要件，可在一定程度上避免行政执法的“泛公共利益化”，防止行政机关滥用执法权，不当挤压本应由民法或刑法调整的空间。界定“损害公共利益”可从版权侵权行为的客观方面与行为人的主观方面着手。客观方面:判断版权侵权行为的次数是否频繁，例如侵权行为已被多次投诉或屡禁不止；判断行为人传播的作品内容是否违规，若传播内容为国家所禁止或涉及个人隐私、商业秘密等情况，则应认定为损害公共利益；判断版权侵权行为的方式或手段是否恶劣，具体表现为行为人故意规避或破坏技术措施。主观方面:判断行为人实施版权侵权行为是否为故意甚至恶意；判断行为人是否以获取经济利益为目的实施经营性侵权行为。在具体行政执法过程中，还应当借助比例原则以适当约束行政机关的自由裁量权。

4.2 限制版权行政处罚的适用范围

版权行政处罚是高强度的行政介入手段，应当严格限制其适用范围。首先，我国版权行政保护可基于本国国情与版权产业发展情况适当借鉴域外经验，在国内版权环境相对稳定的情况下，深化版权行政管理与服务，逐步减少专项执法的适用范围与频次。其次，从版权侵权行为的客观方面与行为人的主观方面明确界定“损害公共利益”要件，在个案处理中兼顾比例原则，严格限制版权行政处罚的适用。对版权行政管理机关肆意扩大“损害公共利益”要件解释或者“以罚代刑”“有案不移”等情形，赋予案件当事人诉权以充分发挥行政诉讼的监督作用。最后，通过参考借鉴英、韩、法等国的“三振出局”规则以间接治理数字出版产业侵权盗版现象，可创造性地建立起黄、红、黑“三色机制”，但最终仅对用户施以中断网络服务的处罚。

4.3 健全版权行政调解的制度规范

健全版权行政调解规范以回应行政调解在实践中已广泛运用的制度需要，并对行政调解存在的定位、滥权等问题进行指引与规制，有利于政府优化行政服务，增进社会福祉。健全版权行政调解的制度规范可从如下几方面着手:首先，在《著作权法》及相关法律中明确版权行政调解的实施主体为版权行政管理机关内设的执法部门，具体执法部门应明确自身调解定位，与行政处罚主体相区别。其次，行政调解的适用范围应严格限定在未损害公共利益的版权民事纠纷中。再次，对于行政调解的启动、进行、终结程序应细致规定，具体可适当参照日、韩等国版权行政调解的相关规定，但行政机关需保持居间中立，不应被赋予较大的自由裁量权。最后，应当妥善解决调解与诉讼的衔接问题，对于先调后诉、可调可诉、只调不诉等多种模式，在现有法律制度的框架下结合产业发展需求作出选择。

5 结语

近年来，国内多领域版权侵权现象频发，不利于文化创新与传播，我国版权保护行政与司法双轨制契合国内文化产业发展需要。行政保护主动性、高效性的特点与事先预防、事中管理与事后救济的全过程参与决定了其在版权领域不可或缺的价值，《著作权法》等相关国内法与《伯尔尼公约》等国际条约对于版权行政保护基本达成共识。目前，我国版权行政保护仍存在一定问题。对此应明确界定“损害公共利益”要件，防止行政执法过度挤压司法保护的空间；严格限制版权行政处罚的适用范围，推动政府职能逐步从管理型向服务型转变；健全版权行政调解的制度规范，平衡多方利益，缓和社会矛盾，使我国版权行政保护摆脱实践困境。

注释：

②董亚丽,李泽泓.著作权的行政保护[J].中国出版,2020(7):40-43.

③黄先蓉,程梦瑶.改革开放40年的出版法制建设[J].科技与出版,2018(12):59-67.

④陈太清.知识产权罚款的碎片化及其整合:以《著作权法》《专利法》修正为背景[J].电子知识产权,2020(1):42-57.

⑤王涵.数字有声读物版权保护现状实证研究:以“喜马拉雅FM”为例[J].出版发行研究,2019(2):69-72.

⑥王骞.多元维度下版权适当保护之思考:基于我国版权行政执法的考察[J].电子知识产权,2020(3):41-50.

⑦李永明,郑淑云,洪俊杰.论知识产权行政执法的限制:以知识产权最新修法为背景[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2013,43(5):160-170.

⑧孙佳敏,俞锋.网络版权保护及纠纷解决机制的国际发展与现实启示[J].中国出版,2016(14):54-59.

⑨易继明,蔡元臻.版权蟑螂现象的法律治理:网络版权市场中的利益平衡机制[J].法学论坛,2018,33(2):5-18.

⑩朱喆琳.论英国《数字经济法》的“三振机制”及其启示[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2016,46(2):89-94.