委托创作合同下委托人之著作人身权探析
——兼论作品创作者与著作人身权之分离

金珅亦， 张 呈， 阮开欣

(1. 上海市杨浦区人民法院， 上海 200090；2. 华东政法大学 知识产权学院， 上海 200042)

司法实践中，大量案件的原告所主张保护的作品系其委托他人创作而形成的作品。对于所主张的侵害著作财产权，其是否享有权利，只要委托创作合同约定委托创作所形成作品的著作财产权归属委托人，则司法实践上对委托人的权利主体资格并无争议。但相当多的案件中，原告还同时主张被告侵害其署名权等著作人身权。对此，涉及对于委托创作合同下所形成作品之著作人身权性质的判断。总体而言，除少量判决认可委托人的著作人身权(1)参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2003)一中民初字第8895号。外，大多数司法判决认为，著作人身权不可转让(2)参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2014)朝民初字第21785号。，放弃著作人身权的约定无效(3)参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2003)海民初字第2603号。，著作人身权也不可继承(4)参见沈阳市中级人民法院民事判决书(2008)沈中民四初字第20号。，也不可委托他人行使保护作品完整权(5)参见广州市中级人民法院民事判决书(2004)穗中法民三知初字第1008号。，故在委托创作合同中，受托人为实际创作者，其创作完成后，即成为作品的著作权人，随后依委托创作合同的约定，将作品交付委托人，基于著作人身权作为人身性质的权利具有不可转让之特点[1]72，所交付和转移的仅为著作权中的财产权，著作权中的人身权则仍由受托人享有，那么，委托人对委托创作形成的作品主张享有署名权等著作人身权时，对这一主张不应支持。

上述观点的逻辑前提是：(一)作品的创作完成者即受托人，是作品的作者而享有作品的著作人身权；(二)人身权不可转移。对此，可能存疑的问题是：其一，作品创作完成后即产生著作权，此为公认之法理，但包括著作人身权在内的著作权的归属必然是作品的创作完成者吗？其二，人身权不可移转，无论从人权理论还是社会道德观念来说，还是作为一般常理，都可以认为这是一条铁律，但委托创作合同内委托人欲取得包括著作人身权在内的著作权利，必然涉及权利的移转行为吗？

一、作品创作完成者并非绝对享有著作人身权之事实

《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第九条规定，著作权人包括作者及其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。第十一条规定，创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。第十六条有关特殊职务作品的规定，明确主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。

从上述法律条文分析，著作权的权利主体，可以是自然人，也可以是非自然人。进一步分析这些规定可发现，著作权中的人身权主体，可以是自然人，也可以是非自然人。然而，在逻辑上，作品的创作作为一项人类思维创作性活动，必然需要借助自然人之手来完成，而一旦自然人单独或联合创作完成作品，即已经产生著作权，包括著作人身权在内的权利归属于前述自然人，为逻辑的当然结论。但实际上，由于法律明确规定法人或其他组织亦可被视为作者，享有著作人身权和财产权，则不得不作出以下推论：

推论一，作品的创作完成者并不一定当然享有或完整享有著作人身权。就法人或其他组织作品(以下统称“法人作品”)而言，法律用语为“视为”作者，当为法律拟制，也即将非作者拟制为作者。毋庸置疑，作品的创作作为一项依靠自然人的创造性思维而实施的行为，客观上不可能由法人或其他组织这样一个拟制的“人”来实现，必然依赖于自然人个体，而这些个体才是作品的实际创作者。而立法者在深知这一客观事实的情况下，依然制定非自然人可享有著作人身权的法律规定。在法人作品中，作为法人作品的实际创作者即各自然人，实际不享有任何著作权权利，包括著作人身权。在特殊职务作品中，作为实际创作者的自然人，亦不享有除署名权以外的任何其他著作权权利，包括属于著作人身权的发表权和保护作品完整权。

推论二，包括人身权在内的著作权的归属，可基于法律规定或合同约定予以确定。作品创作完成后即当然产生著作权，一般而言，著作权直接归属于创作人员，但如推论一所述，这一规则并非铁律。在法人作品、特殊职务作品中，著作权并不基于自然人的创作而当然归属该创作人，而是由法人或其他组织取得对法人作品的包含人身性权利在内的完整著作权，或特殊职务作品中除署名权以外的其他著作人身权，而基于人身权不可转移这一铁律，则必然的结论是此类法人作品或特殊职务作品中并不存在著作人身权利的移转，也即不存在创作作品的自然人将其取得的包含著作人身权在内的著作权转移至法人或其他组织的可能，那么法人或其他组织如何取得著作人身权？只能是基于某些规则，直接对作品创作完成后所形成的著作权归属作出确定，而这个规则可以是法律直接的规定，也可以是法律所认可的合同约定。比如，根据《著作权法》第十六条特殊职务作品的规定，作者与法人或其他组织其实可以约定作品的发表权仍归属作者，那么应该认为一旦作品创作完成产生著作权时，该作品的署名权、发表权自动归属该创作人。

基于上述两个推论，可以得出以下结论：著作权的权利归属，并非单独取决于作品由谁创作完成这一个条件，也可能取决于法律规定或合同约定。著作权的归属确定与著作权的转让是两个不同的概念。著作权转让，是在包含著作人身权在内的著作权归属已经确定的情况下，由著作权人将其著作权让渡于他人，从而涉及著作人身权不可转让，而仅可转让著作财产权的问题；而著作权的归属确定，解决的是著作权最初由谁取得的问题，用以确定在作品创作完成形成著作权后，包括著作人身权在内的著作权归属哪个主体。

二、著作人身权不必然归属作品创作者之法理

法人作品、特殊职务作品中，实施作品创作之自然人不享有著作人身权或不享有完整的著作人身权的结果，系基于法律规定或合同约定。这一作品创作者与著作人身权之分离的结果，其法理依据，是基于著作人身权的特性、利益平衡、效率等多方面因素的综合考量。

(一)著作人身权与民法一般人格权存在区别

民法上的一般人格权与权利主体的人身密不可分，著作人身权虽含有作品创作者的人格属性，但与一般人格权仍有区别。第一，权利主体不同。一般人格权的权利主体可以是任何自然人或法人，但著作人身权必须是依托于作品的创作而由作品创作者或其他依法享有该权利的自然人、法人、其他组织享有；第二，权利客体有所差异。一般人格权保护的客体是人，具有高度的人身性，而著作人身权保护的客体虽也是人，但却又外在依附于文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，其人身属性较一般人格权弱；第三，权利得丧变更不同。一般人格权更多的是从伦理概念转化而来的关乎体现人生命、身体、尊严的权利，逐步外化成为较为具体的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等，随着权利人的死亡而消灭，不能转让或继承。但著作人身权并非人与生俱来的权利，是以作者创作完成作品为前提，其权利类型也是法律赋予的，如英美法系国家实行严格权利法定，明确规定了所有类型作品及特定作品的具体权利，我国《著作权法》第十条第十七项虽规定了“应当由著作权人享有的其他权利”兜底条款，但并不能因此否认著作权法定之原则。第四，与人之本体密切程度有差别。一般人格权仅针对人的生命、身体、隐私等与人体自身紧密关联的方面提供利益保护，而著作人身权则是在侵权人侵害作品时间接将侵害结果加之于作者精神层面，也即著作人身权保护的是作者与作品之间的精神联系，与人体自身的关联度、密切度远弱于一般人格权。因此，著作人身权不应与一般人格权划等，在法律层面确定其地位时，不必绝对按一般人格权等同的准则予以对待。

(二)作品具有与创作者人格分离的社会动因

作品不必然系作者人格之外化或延伸，且随着社会经济发展，这一趋势越发明显。最初作品类型单一，创作者往往更多根据自身的个人喜好去写作、绘画，确实可能会通过作品体现其人格要素，但随着作品类型复杂化和经济化，以及很多类型化作品的创作越来越组织化、体系化，相当多创作活动的具体人格性趋于弱化，呈现作品与创作者的人格相分离的趋势。作品创作是一个主观思想客观化的过程，但体现的并不都是作者个人的人格要素，相反，不少作品更主要是基于经济因素的驱动，比如计算机软件，软件的程序命令实际上不可能是作者人格的体现，而主要是追求经济价值的产物。有人提出质疑，认为作品的社会评价会影响作者的声誉，在一定程度上与作者人格密切关联，但这只是作品可能会带来的人格利益，而非作者本身人格的反映[2]。

(三)著作人身权具备外在性特点

著作人身权被侵害并不影响权利主体的存在，换言之，著作人身权只可能对作者产生间接影响。黑格尔指出，精神产品的独特性，依其表现的方式和方法，可以直接转变为物的外在性，结果就是新的所有权人可把其中所展示的思想和所包含的技术发明变成他自己的东西，而且这种可能性有时(如书籍)构成这种取得的唯一目的和价值，除此之外，新的所有权人同时占有了表达自己和复制该物的普遍方式和方法[3]76。实际上，作品与作者可以分离的现象是客观存在的，著作人身权与作者自然也是可以分离的。

(四)著作人身权兼具财产权利性质

著作人身权是人格权与财产权的复合体。著作权并非仅是私权，其同时也是公共政策的产物。从理论层面，正如以德国著作权法为代表的“一元论”认为，著作者的物质利益与精神利益紧密联系，财产权利的行使会对人身权权能产生影响，反过来侵犯人身权的行为也会导致财产权方面的请求权产生[4]27。这从侧面反映了著作人身权兼具财产权的性质与效能。毋庸置疑，发表权具有明显的财产权利色彩，而修改权与保护作品完整权的目的也在于著作权人控制他人的特定行为，而非确认作者从事创作行为的自由[5]155，实质上是为了维护著作权人的经济利益。那么，若基于经济层面的理由，著作人身权归属非创作者，不能排除更符合作品的创作目的和作品经济价值的兑现与维持。

(五)创作意思的限制

现实生活中，很多作品创作的动因并不源于创作者本人，并非创作者自由意思的表达，而可能因受限定于作品创作的格局、方向、目的等，创作者甚至不能基于自己的智识，根据自己的意志去创作，很难完全体现为自己的精神与人格，反而更多注入创作动因来源者的思想和意思。此时，将所形成的作品之精神性要素强制归于意思表达受限的创作者，甚至可能与创作者的真实精神意志相悖，亦并非必然合理。

(六)利益衡平与效益追求

如法人或其他组织，虽非创作人，但提供较多人力、物力资源，亦愿意对作品负责，从利益平衡、经济效益的角度，将作品的整个权利，或者部分人身性权利，确定归属该非创作人，从公平、效率的角度而言，以及社会观念上看，并非不能接受，也难言无合理性。

三、委托创作合同中的著作人身权归属委托人之可行性

我国《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”通过归纳法人作品、特殊职务作品中作为非创作者的法人或其他组织实际取得包含著作人身权在内的著作权所依据的规则和法理之特性，观察和解析委托创作合同下的法律关系，可以发现，两者在核心问题上极为相似，均涉及借助他人之手完成作品的创作后，相关作品的权利可否归属于非具体创作者的问题。那么，对于委托创作的作品完成后所形成的包括著作人身权在内的著作权权利归属，是否也可适用法人作品、特殊职务作品之著作权归属规则？也即，在确认作品创作者可以与包括著作人身权在内的著作权利分离的前提下，基于法定或合同约定，著作人身权直接归属于委托人？

其一，著作人身权归属委托人，不存在法理上的障碍。委托人并非作品创作者，其取得作品的著作人身权，实质就是要求著作人身权与创作者可以分离，而著作人身权不必然归属作品创作完成者之法理依据已如前文详述，这些法理依据亦可适用于委托创作作品所发生之法律关系领域。

其二，著作人身权归属委托人，不存在法律逻辑上的障碍。从法律体系看，《著作权法》第十七条列于第二章著作权第二节著作权归属一节内，也即这一条款针对解决著作权归属的问题，并将委托创作合同作为解决著作权归属的方式之一。与之相对应的是，该法第三章为著作权许可使用和转让合同，委托创作合同并未被列入与著作权许可、转让相关联的合同类型。由此可知，委托创作合同与著作权许可及转让合同在法律体系内，明确分属两个不同类别，委托创作合同不包含在著作权许可或转让合同内，从而委托创作合同在确定作品归属时，并不内含著作权转让的意思，由此并不违反著作人身权不得转让这一铁律。

其三，委托人获得著作人身权，并无法律条文规定上的障碍。从《著作权法》第十七条的文义看，该条款仅规定委托创作完成的作品，其著作权可以根据委托人与受托人的“约定”来决定归属。也就是说，从文义上看，委托人与受托人不仅可以约定作品的著作财产权归属于委托人，亦可以约定著作人身权也归属委托人。与之相对应的是，目前尚无法律条文明确排除著作人身权不可基于委托创作合同的约定而取得。虽然学者认为《著作权法》第十七条允许委托人原始取得包括人身权在内的全部著作权的观点将实际上使委托人取得作品署名权，与署名权应由作者享有的基本原则不符[5]232，但从《著作权法》条文规定整体来看，既然法人或其他组织可以根据法律规定或合同约定，取得包含著作人身权在内的著作权利，为何委托创作合同不能依据合同约定，将委托创作完成的作品权属直接归于委托人？在同一法律秩序下，条文之间的相互融洽是法律体系的内在要求，《著作权法》为法人或其他组织通过合同约定取得著作人身权，实际为委托创作下委托人取得作品著作人身权留有余地，换言之，委托人取得著作人身权并不会破坏法律的完整性。

其四，域外立法的比较与借鉴。就委托创作下著作人身权的归属，域外亦存直接立法确认委托人可取得包括著作人身权在内的整个著作权。如美国版权法第二百零一条(b)款的规定，对于某些通过定购或委托，为特定目的而创作的作品，应当被视为职务作品，视雇主为作者，由雇主享有作品的版权(6)美国版权法第二百零一条(b)款规定的特殊作品，包括作为集合作品组成部分的作品、作为电影作品或其他视听作品组成部分的作品、翻译作品、(对教材等原作品的)增补作品、编辑作品，说明书、试卷、试卷的答案或地图作品，如果双方当事人以书面合同的方式明确约定属于这九类范围之内的作品为职务作品。。美国版权法针对九类作品作出视为职务作品的特殊规定，同时规定：“作品为雇佣作品的，雇主或者作品为其创作的他人视为作者，享有版权中的一切权利，但当事方以签署的书面文件作出明确相反规定的除外。”我国《著作权法》虽从框架上遵从大陆法系对著作人身权和财产权的划分，但又不排斥英美法系下著作权法关注当事人自由意思、经济效率之法律价值，从而实质上不禁绝著作人身权与作品创作者的分离，那么，认可基于当事主体之自由意思确定著作人身权归属于委托人又何妨？

四、委托创作合同中委托人取得著作人身权之必要性及限制

目前大比重的社会经济活动或多或少会与知识产权产生关联，其中与著作权产生关联的方式，经常性地体现于委托创作成果的使用，由此发生委托创作合同之作品著作人身权归属于委托人的现实必要性。

其一，降低使用成本，保有及改进作品之需要。如果默认作品创作者对作品创作完成后自动取得作品的著作权，进而认为委托人仅能受让著作财产权，著作人身权却保留在受托人处，那么，现实经济活动中常见的委托人使用委托创作完成的作品过程中署其名称，可能侵害受托人或其他人的署名权，这对委托人而言，在作品的使用上就必须格外谨慎，否则极易构成侵权，这样对委托人而言，无疑会增加作品的使用成本。委托人若要对作品进行修改还需要经过受托人的同意，对他人损害作品的行为，虽有保护作品完整之心，却缺乏行使权利的基础。更甚者，在理论上，若受托人不同意行使发表权，竟可导致委托人取得的对作品的其他著作权权利不具有任何意义。那么，上述问题在很大程度上会影响委托人对作品的使用效能，亦不利于作品的维持与改进。反观受托人因不享有著作财产权，空留著作人身权对其价值不大，对其权利无保护、维持的动力。比如委托创作形成的广告设计，对于广告公司或具体参与设计的员工而言，其日常完成极多数量的广告，目的在于获得金钱对价，就其已不享有著作财产权的广告设计，不可能期望其有精力、有动力去对作品人身性权利加以维护，但若由委托人取得相关广告设计的著作人身权，则可有效解决前述问题。

其二，知识产权商品化发展下效益价值进阶。二元理论下将著作人身权与著作财产权相割离，突出的问题是可能会导致两类权利行使过程中发生摩擦以及在作品使用中发生分歧，比如两者分属不同主体导致出现“双重权利人”的局面、著作财产权保护期届满后著作人身权的持续保护可能影响作品的社会使用等。从实际利益层面，知识产权产业化、市场应用活动的趋势使更多权利人关注财产权而非人身权[6]。许多受托人通常以完成委托创作为业，对于商业色彩较浓的委托作品，比如广告图文、摄影、计算机软件等，人身权的归属往往对于委托人的意义和价值更大，对受托人而言获得报酬的意义更大，著作权的社会功能应在各方利益之间达到均衡，从而在科学不断进步所引起的社会关系变迁过程中适当地为著作权提供保护[4]8。因此以合同约定为基础将著作权整体归属于委托人，能够实现双方利益最大化，进而实现整个社会效益的最大化。

其三，简化委托创作产业链的法律关系。委托创作合同的背后可能并非简单的双务行为，比如广告主委托某广告公司设计一则广告图文，过程可能包含了广告主与广告公司的委托创作行为，广告公司与其员工的职务创作行为乃至该公司进一步委托他人创作的行为。广告公司应广告主的要求承揽了广告业务，广告公司的员工或受委托的他人应公司要求设计相应的广告，此时产生的多个合同关系，使委托创作的作品的著作权归属问题极其复杂，按照传统的创作者享有著作人身权的观点，该作品的权利人可能是广告公司或其员工或再受托的第三方，甚至作品的不同内容的著作人身权分属多个不同人员，一旦发生对作品著作人身权的侵害，相关权利人维权成本之高昂、举证之繁杂可想而知。但若通过委托创作合同的约定，直接将相关权利确定归属于委托人，则法律关系将非常简单明了，这也将更适应社会高速发展、作品数量剧增及维权活动频繁的社会现状。

其四，确权及举证的便利化。委托创作合同的委托人在证明其权属时，往往不仅需要提交委托创作合同，还需要提交委托人对作品实现创作的相关证据。但若根据合同约定，委托人本身就对作品有署名权，在委托创作作品上加以署名，本身就可以根据署名作为权利证明，使得权利的确定及举证更加便利。

当然，包括委托创作合同在内的任何创作者与著作人身权分离的情形，是否应该作为一项普适规则，值得商榷。基于对人格的尊重，或许对此应做适当的制约，比如从作品类型或委托类型等角度加以限制。更注重思想或美学方面之精神内容表达的作品，更多体现作者名誉因素的学术性质，如创作耗时较长、具有较强的人格因素、作为积累声誉的重要途径之编剧创作的剧本，因署名权等著作人身性权利对于作者意义更大，一般创作者也不会约定著作人身权归属委托人，故可将此类作品排除在外，即使双方约定作品著作权全部归委托人所有，仍应排除适用于著作人身权，否则可能出现诸如因认可学术论文这一类作品的委托人可获得作品署名权等著作人身权，从而导致出资雇佣他人作为“枪手”撰写论文的行为合法化的结果[5]232。至于商业性委托，如广告设计、摄影、计算机软件等作品，因精神性质的要素不占主要地位，则无限制的必要。