中国现代犯罪构成体系的发展构想

欧锦雄

（广西警察学院,广西 南宁 530028）

犯罪构成理论是关于犯罪成立的重要理论，由于它是用来判别罪与非罪、此罪与彼罪的实践性理论，因此，长期以来，世界各国的刑法学者都对犯罪构成理论予以高度关注。近40余年来，我国刑法学者对犯罪构成理论进行了热烈的讨论，他们对居于通说地位的四要件犯罪构成理论进行了深刻的评论，出现了百花齐放、百家争鸣的学术景象。近年来，我国刑法学者对犯罪构成理论研究的热情依然不减，陆续出版了一些具有真知灼见的犯罪构成理论著作。①近年出版的关于犯罪构成理论的著作主要有：赵秉志主编《犯罪构成论体系的比较研究》，法律出版社2021版；童德华著《全球结构下中国刑法体系的构造》，北京大学出版社2021版；贾济东著《犯罪论争议问题研究》，法律出版社2021年版；彭文华著《犯罪构成的经验与逻辑》，中国政法大学出版社2021年版；欧锦雄著《中国犯罪构成理论的现代展开》，中国人民公安大学出版社2021年版；车浩著《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版。在犯罪构成理论研究方面，现代文明法治国家的重要犯罪构成理论已被我国刑法学者所熟知，我国刑法学者以世界的眼光审视各种犯罪构成理论，同时立足于我国的实际研究犯罪构成理论，尽管如此，我国犯罪构成理论研究依然需要学者们随着时代的发展步伐继续研究。犯罪构成体系是犯罪构成理论的研究重心，在本文，笔者将从现代犯罪构成体系发展的基本理念出发，探讨中国现代犯罪构成体系的发展构想。

一、现代犯罪构成体系发展的基本理念

结构主义是一种以结构的分析方法来研究问题的哲学思想。结构主义的思维方法是：从结构与成分的区分去了解、分析现象。［1］从结构主义哲学思维方式看，犯罪构成体系是刑法规定的、决定犯罪成立的若干构成要素所形成的体系性结构整体。现代文明法治国家的犯罪构成体系都是根据社会的发展和刑法学者们的争论而逐渐发展起来的，这些犯罪构成体系展现了世界现代犯罪构成体系发展的基本理念。这些基本理念主要有：

（一）犯罪是侵犯法益或法秩序的行为

现代文明法治国家普遍认为，犯罪是一种恶害行为。没有危害性的行为，不能在法律上规定为犯罪。现代罪刑法定原则包括形式的侧面和实质的侧面，其实质的侧面包含有“刑罚法规内容的适正原则”。［2］刑罚法规内容的适正原则强调，刑法规定的内容应具有正当性，强调“恶法非法”。如果将没有恶害的行为规定为犯罪，就违反了罪刑法定原则的实质侧面。这一法律规定就是恶法，应予以否定。从现代刑法理论看，一个行为是否具有社会危害性的主要判断标准是：该行为是否侵犯法益或法秩序。侵犯了法益或法秩序的行为，具有社会危害性。反之，没有侵害法益或法秩序的行为，不具有社会危害性。犯罪是侵犯法益或法秩序的行为，这是现代犯罪构成体系发展中的一个基本理念，它已反映到了现代文明法治国家的犯罪构成体系建构之中，例如，中俄四要件犯罪构成体系强调，犯罪客体是犯罪侵犯的、被刑法所保护的社会关系〔即法秩序或利益（法益）〕，它是犯罪构成必不可少的要件，而德日犯罪阶层体系中的“违法性”阶层强调，犯罪应有实质的违法性。而实质的违法性是指侵犯法益或法秩序。而英美双层次犯罪构成体系的“责任充足要件”强调，“轻微恶害”是无罪的抗辩事由。既然行为有轻微恶害是无罪的，那么，若行为无任何恶害，就当然无罪。可见，英美双层次犯罪构成体系隐含了我国所称的“犯罪客体”的内容，该体系也体现了犯罪是侵犯法益或法秩序的基本理念。

（二）反对客观归罪

客观归罪是指只要行为产生危害结果，即使行为人没有故意和过失的主观恶性，也应认定行为人的行为成立犯罪，并追究刑事责任。在客观归罪思想下，对于行为人缺乏罪过（主观恶性）的行为导致的意外事件，也要对行为人定罪。现代文明法治国家普遍反对客观归罪。

价值哲学认为，对人在没有意志自由的情况下实行的行为定罪，这是违反普遍的道德法则的。人在没有故意或过失的情况下实施的行为，是没有意志自由的行为。从刑罚目的观看，对于没有意志自由的行为，即便其造成严重后果，也不应规定为犯罪，因为这种行为所造成的危害后果与自然灾害（比如，水灾造成的危害后果）在性质上是一样的。现代刑罚的目的观是报应与预防并合的目的观，对没有故意或过失的客观危害行为定罪，并不能实现一般预防和特殊预防的刑罚目的，因此，“无犯意（或罪过），则无犯罪”成为了近现代刑法理论的重要格言。［3］从立法上看，现代文明法治国家普遍反对客观归罪，在其犯罪构成体系中，普遍将犯罪故意和犯罪过失作为其犯罪构成体系的重要构成要素。即使英美刑法领域存在着严格责任，但是，现代英美刑法的严格责任是相对严格责任，它允许以“不存在故意或过失”作为抗辩事由，实际上，适用严格责任的犯罪也体现了对故意或过失构成要素的要求，只不过它将举证责任转移到了被告人这一方。

（三）反对主观归罪

所谓主观归罪，是指仅具有犯罪思想，即使没有实施犯罪行为也要定罪。在历史上，曾出现过以腹诽罪对思想犯定罪的做法，这是典型的主观归罪。

从价值哲学上看，人的思想是无穷无尽的，人根本不能抑制其思想界限，具有意志自由的人可以通过意志抑制其行为，但是，对于单纯杀人等恶性思想或犯罪思想，不能通过意志自律来防止其在头脑中出现，因此，若将没有行为的单纯思想犯确定为犯罪，这是违反道德法则的。在西方封建专制社会时期，在司法领域里，罪刑擅断主义盛行，犯罪是一个虚无缥缈的概念，没有明确界限。刑事古典学派倡导罪刑法定主义，主张完备犯罪构成论，主张以意志自由的外部现实行为及其后果为着眼点来确定犯罪行为［4］，反对思想犯。由于单纯思想犯没有现实危害，也是无法预防的。没有行为（包括不作为）就不可能对犯罪客体（法益或法秩序）侵犯，就不可能有社会危害性，所以，现代文明法治国家普遍反对主观归罪，在其犯罪构成体系中，普遍将行为（包括不作为等客观要素）作为其犯罪成立的必备要素。

（四）犯罪的责任承担主体必须具有刑事责任能力

刑事责任能力是指行为人能辨认自己行为的能力和控制自己行为的能力。如果一个人在实施行为时，不能理解自己的行为性质（是对或错，是合法或违法）、后果和社会政治意义，就说明行为人没有主观恶性或主观恶性极低。如果一个人对自己实施的任何行为，根本无法自我控制，就说明其没有意志自由。刑法所称的“犯罪社会危害性”是客观危害和主观恶性组成的有机体。行为人在没有辨认自己行为能力的情况下，实施了行为并导致了严重客观危害，因行为人无主观恶性，因此，在这一情况下，行为人的行为不具有犯罪意义上的社会危害性。而行为人在没有控制自己行为能力的情况下，导致严重的客观危害，因行为人在这种情况下无意志自由，其无主观恶性（无故意或过失），因此，其行为也无犯罪意义上的社会危害性。例如，一个三岁小孩去摔死一个两个月的婴儿的行为，就是行为人在无辨认能力的情况下实施的行为，而一个精神病人在完全没有控制自己行为能力的情况下实施的杀人行为就是无意志自由下的无主观恶性的行为。

现代文明法治国家普遍认为，行为人必须具有刑事责任能力才应承担刑事责任，在其犯罪构成体系中，普遍将刑事责任能力作为其构成要素，例如，中俄四要件犯罪构成体系将刑事责任能力作为必要要素，并置于犯罪主体之中，而德日犯罪阶层体系将其置于“有责性”阶层，而英美双层次犯罪构成体系将其放在第二阶层“责任充足要件”之中。

（五）犯罪是具有一定量社会危害性行为

现代文明法治国家均建立了较为系统的法律体系。它们普遍确立了由宪法、刑法、刑事诉讼法、民商法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法、国际法等组成的法律体系。一般的违法行为往往由民事法和行政法等法律来处理或处罚，但是，犯罪行为依刑法来定罪处罚。一般违法行为也是具有社会危害性的，但是，一般违法行为与犯罪行为具有较大区别，具体表现为：一般违法行为具有的社会危害性往往比犯罪行为的社会危害性要低。在世界上，一些现代文明法治国家认为，犯罪是具有一定量的社会危害性行为，轻微恶害行为，不能按犯罪来认定。例如，英美双层次犯罪构成体系将“轻微恶害”放在第二阶层“责任充足要件”之中，将其作为一个无罪的抗辩事由。我国《刑法》的犯罪概念也将一定量的社会危害性作为犯罪的一个基本特征。德日刑法在立法上定性，在司法上定量，一些德日刑法学者在德日犯罪阶层理论的“违法性”阶层运用“可罚违法性理论”说明，犯罪应具有一定量的社会危害性才能成立。

（六）普遍性与特殊性相结合

实用主义是美国流行的一个哲学流派，实用主义哲学思想的独特性体现在：它强调哲学要立足于现实生活，把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得效果当作最高目的，对一切有用、有利的东西，兼容并包。［5］这一哲学思想也影响到犯罪构成体系的理论建构。

目前，现代主流刑罚目的观是：报应与预防并合的刑罚目的观。它既强调罪刑的公正报应理念，也从功利的角度强调一般预防和特殊预防。如果仅持报应刑的刑罚目的观，行为具备犯罪类型的基本构成要素后，该行为就成立犯罪，并应根据罪量大小给予对应公正的刑罚量。但是，在功利的预防刑的刑罚目的观下，行为具备了犯罪类型的基本构成要素时，在出现了一些特殊的例外要素后，行为因例外因素的存在而不成立犯罪。此外，国家基于特殊政治政策的考虑，在一些特殊例外因素出现的情况下，对符合犯罪类型基本构成要素的行为，也不以犯罪论。

世界是发展变化的，而且是非常复杂的。根据唯物辩证法观点，在处理各种事物时，应坚持普遍性和特殊性相结合的理念。目前，世界许多现代文明法治国家在犯罪构成体系建构上，也是在普遍性和特殊性相结合的理念以及实用主义哲学思想指导下进行建构的。例如，在德日三阶层体系里，在原本符合“构成要件符合性、违法性和有责性”的基本犯罪构成因素的情况下，在“有责性”阶层增加“无期待可能性”的出罪因素，而罗克辛甚至在其目的理性犯罪构成体系中的“责任”阶层增加“预防必要性”作为出罪因素，又如，英美双层次犯罪构成体系在行为符合“犯罪行为和犯罪心态”的基本犯罪构成要素后，在“责任充足要件”中将“同意”“胁迫”等因素作为无罪的抗辩事由。

二、中国现行通说犯罪构成体系的基本评价

我国研究犯罪构成理论的目的是为了更好地解决中国犯罪构成理论的实践问题。而我国现行通说是四要件犯罪构成理论，目前，该理论广泛地运用于刑事司法实践之中，为了更好地促进中国犯罪构成体系的发展，有必要以前述的现代发展理念为指导对通说犯罪构成体系进行科学的评价。

我国现行通说四要件犯罪构成理论的基本主张是：犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和主观要件组成的有机体，犯罪构成是构成犯罪的规格和标准，追究一个人刑事责任，必须根据这个规格和标准。［6］由于通说将四要件犯罪构成作为行为人承担刑事责任的唯一根据，因此，四要件犯罪构成就成为了犯罪成立的充分必要条件，四要件犯罪构成实际上就是由四要件组成的体系性整体，即四要件犯罪构成体系。我国一些刑法学者对通说四要件犯罪构成体系进行了批判，其主要观点有：（1）犯罪构成的构成要件数量过剩；（2）事实和价值相混淆；（3）犯罪构成的平面化；（4）存在逻辑缺陷；（5）主观要件和客观要件没有严格顺序，可能导致主观判断先于客观判断；（6）正当行为在四要件犯罪构成中的缺失；（7）不能胜任对复杂疑难案件的解决；（8）不能妥善处理共犯论的问题；（9）四要件犯罪构成体系下应罚性与需罚性界限划分不合理。［7］

笔者认为，我国通说四要件犯罪构成体系是基本符合前述世界现代犯罪构成体系发展的基本理念的，但是，也存在着与前述基本理念不符的情况。下面予以评析：

（一）我国通说四要件犯罪构成体系具有基本合理性

我国通说四要件犯罪构成体系由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四要件组成，行为要完全符合这四个构成要件才能定罪。这四个要件确定了犯罪类型的界限，可以明确地将此罪与彼罪区分开来。它作为犯罪成立的必要条件时，可以在较大范围将罪与非罪区分开来。近40余年来，我国刑事司法实践普遍适用通说四要件犯罪构成理论来分析、判断案件，实践证明，这一犯罪构成理论是基本合理的，我国通说四要件犯罪构成体系，是基本符合世界现代犯罪构成体系的发展理念的。

1.犯罪客体作为必要要件的合理性。世界现代犯罪构成体系的发展理念之一是：犯罪是侵犯法益或法秩序的行为。由于犯罪构成体系是犯罪成立的构成要件要素体系，因此，犯罪构成体系应包含有这方面的要件要素，而我国通说四要件犯罪构成中的犯罪客体是指刑法所保护的、被犯罪行为所侵犯的社会关系。在四要件犯罪构成体系中，将犯罪客体作为犯罪成立的必要要件，它体现了“犯罪是侵害法秩序的行为”的现代发展理念，因此，犯罪客体作为必要要件是合理的。

2.犯罪客观要件作为必要要件的合理性。反对主观归罪是世界现代犯罪构成体系发展的又一基本理念。我国通说四要件犯罪构成体系将犯罪客观要件（包括危害行为、危害结果、因果关系等构成要素）作为必要要件，强调危害行为（包括作为和不作为）等客观要素是犯罪成立的必要要素。这体现了四要件犯罪构成体系是一个反对主观归罪的犯罪成立体系，因此，它具有合理性。

3.犯罪主观要件作为必要要件的合理性。我国通说四要件犯罪构成体系，将犯罪主观要件作为其必要要件，强调罪过（故意或过失）是犯罪成立的必不可少的要素。这与世界现代犯罪构成体系发展理念“反对客观归罪”是契合的。因此，将犯罪主观要件作为其必要要件具有合理性。

4.犯罪主体作为必要要件的合理性。世界现代犯罪构成体系的另一发展理念是：犯罪的责任承担主体必须具有刑事责任能力。我国通说四要件犯罪构成体系将犯罪主体作为其必要要件，强调具有刑事责任能力的人实施了刑法禁止的危害行为才可成立犯罪。它将精神病人等无刑事责任能力的人实施的行为排除出犯罪之外；将无辨认自己行为能力或辨认能力极低的年幼之人实施的行为排除出犯罪之外。因此，我国通说四要件犯罪构成体系将犯罪主体作为必要要件，这是符合现代发展理念的，它具有合理性。

（二）我国通说四要件犯罪构成体系存在的基本问题

我国刑法学者批判四要件犯罪构成体系的许多观点是偏激的，但是，若从世界现代犯罪构成体系的发展理念去审视，确实发现我国通说四要件犯罪构成体系存在着一些问题。笔者认为，其存在的问题主要体现在以下两方面：

1.我国通说四要件犯罪构成体系没有确立“一定量的综合社会危害性”的罪量要件。现代文明法治国家普遍认为，犯罪是一类具有严重恶害的违法行为，是一类人们给予最否定性评价的恶害行为。因此，世界现代犯罪构成体系的一个发展理念是：犯罪是具有一定量的社会危害性行为，但是，我国通说四要件犯罪构成体系并没有将“一定量的综合社会危害性”要素作为其必要要件要素。我国《刑法》第13条规定的犯罪概念具有三个基本特征：（1）严重的社会危害性，（2）刑事违法性，（3）应受刑罚惩罚性。其中，第一个特征是“严重的社会危害性”。由于社会纷繁复杂，有的行为虽然符合了犯罪构成四要件，但是，由于一些特殊因素出现，可能使行为的社会危害性大大减低，使其不具有严重的社会危害性。若以犯罪概念三特征来判断，该行为不能够成立犯罪。但是，若以四要件犯罪构成体系判断该行为，那么，该行为成立犯罪。在我国目前通说的刑法理论里，犯罪概念和犯罪构成体系是割裂开来的，它会导致理论的冲突和实践的冲突。笔者认为，犯罪概念和犯罪构成体系是密不可分的，犯罪概念决定着犯罪构成体系的建构，犯罪概念和犯罪构成体系确定的范围应该是一致的。目前，我国通说四要件犯罪构成体系没有将“一定量的社会危害性”要素纳入其中，这是与世界现代犯罪构成体系的前述发展理念相违背的。

2.我国通说四要件犯罪构成体系没有确立有特殊的例外因素。社会是复杂的，它既有普遍性也有特殊性，因此，法律制度和理论的建构应兼顾普遍性和特殊性，否则，其所确立的法律制度和建构的理论就会变得机械、僵硬。正因如此，普遍性和特殊性相结合是世界现代犯罪构成体系发展的重要理念。

在现代，报应与预防并合的刑罚目的观被许多现代文明法治国家所推崇。这一刑罚目的观包含了明显的功利目的，强调刑罚的社会实际效果。在刑法领域里，国家也有种种特殊政策需要体现在刑法之中，但是，我国通说四要件犯罪构成理论将四要件犯罪构成体系作为判断犯罪成立的唯一依据，它没有将各种特殊出罪因素从反向的角度将其确定为构成要素，并将其纳入这一犯罪构成体系之中，致使司法实践中的一些特殊案件变成了疑难案件，其机械、僵硬的不足造成处理案件的困难。可见，我国通说四要件犯罪构成体系没有将特殊的例外因素纳入其中，这是违反普遍性和特殊性相结合的现代发展理念的。

三、中国现代犯罪构成体系的发展思考

我国一些刑法学者对通说四要件犯罪构成体系进行了批判，并提出了改革方案。有的学者提出，应对该体系“推倒重来”，并以德日犯罪三阶层论取而代之；有的学者则提出了具有自己独特特点的犯罪构成体系；而有的学者主张对通说犯罪构成理论进行改良；另有学者则为通说四要件犯罪构成体系辩护。确实，我国通说四要件犯罪构成体系存在着一些问题，但是，面对如此众多的改革方案和观点，在未来，我国犯罪构成体系应何去何从呢？

笔者认为，犯罪构成理论属于理论范畴，司法者是不能直接依据犯罪构成理论定罪的，而刑法属于法律范畴，司法者必须直接依刑法规定定罪。犯罪构成理论是以刑法为依据而总结出来的系统化的认知体系，它是司法者在理解刑法规定时所借助的理论工具。法律规定只有一个，但是，人们可以根据哲学及其他学科的原理和方法创造出无数种犯罪构成理论来阐明刑法的规定。在这些数不胜数的犯罪构成理论中，有的理论所确定的犯罪构成体系与刑法规定是匹配的，而有的理论所确定的犯罪构成体系与刑法规定是不匹配的。对于不匹配的犯罪构成理论，如果对其进行了合法性的调节，也是可以与刑法规定相匹配的。当今世界有三大犯罪构成理论，它们分别是中俄四要件犯罪构成理论、德日犯罪三阶层理论和英美双层次犯罪构成理论。这三大犯罪构成理论各自所确立的犯罪构成体系在与我国《刑法》规定进行比较并进行合法性调节后，均可与我国《刑法》规定相匹配，并可据以指导刑事司法活动，同样的，其他各种犯罪构成理论也可在进行合法性调节后，用以指导我国刑事司法实践活动。

但是，面对琳琅满目、花样各异的众多犯罪构成理论，在司法实践中，如果赞同犯罪构成理论多元化，将带来种种危害，因此，笔者主张，我国应确立犯罪构成理论一元化，让一种科学的犯罪构成理论成为通说，并用于指导司法实践。目前，四要件犯罪构成理论是我国的通说，在我国犯罪构成理论的未来发展中，四要件犯罪构成理论何去何从，应予以认真评估。如果该理论具有重大缺陷，而且无法改良，就应对它“推倒重来”，反之，如果该理论具有相当的合理性，而仅有少量的瑕疵，就应该保留该理论并做出适度的修正。切忌动辄全盘否定，否则，在全国范围内彻底更换一种犯罪构成理论，将付出巨大的成本。

根据前文分析，我国通说四要件犯罪构成理论所确立的犯罪构成体系是基本符合世界现代犯罪构成体系的发展理念的，它具有相当的合理性，因此，笔者认为，在我国犯罪构成理论的未来发展中，我国的犯罪构成体系仍然应该以通说的四要件犯罪构成体系为基础，在现代发展理念指导下，对存在的瑕疵进行修正，使其成为更科学的现代犯罪构成体系。

根据前文分析，我国通说四要件犯罪构成体系的瑕疵主要有两个：（1）该体系没有将“一定量的综合社会危害性”的罪量要件纳入其中；（2）该体系没有将各种特殊出罪因素从反向的角度确立一个犯罪成立要件并将其纳入体系之中。据此，笔者认为，我国通说四要件犯罪构成体系在未来的发展中可将这一体系改良为三大要件的体系：（1）犯罪构成基本原型（即原来犯罪构成四要件所组成的有机整体）；（2）一定量的综合社会危害性（即罪量要件）；（3）应受有罪宣告性（即无免罪事由）。具体分析如下：

（一）犯罪构成基本原型

犯罪构成基本原型是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件组成。这四个要件组成的有机整体实际上就是犯罪类型，这一犯罪类型可以将各种犯罪区分开来，同时，它也在相当大的范围内将罪与非罪予以区别，即凡是不符合犯罪构成基本原型的行为，都排除出犯罪之外。犯罪构成基本原型是改良后的犯罪构成体系中的最主要的大要件。

（二）一定量的综合社会危害性（即罪量要件）

四要件犯罪构成基本原型是刑法规定的犯罪构成基本原型，它由刑法分则罪状规定的具体要素和刑法总则规定的相关共性要素组成。案情与犯罪构成是两个不同的概念，前者是具体的案件事实，而后者是刑法规定的犯罪成立体系。在每一个案件的案情里，它会包含有危害行为、危害结果、因果关系、对象、时间、地点、手段、心态、能力等各种事实因素，但是，在刑法分则规定的许多罪种里，可能仅规定了危害行为和罪过，它没有在罪状里明文规定其危害结果、对象、时间、地点、方法等因素，因此，刑法规定的四要件犯罪构成之内的各构成要件的社会危害性仅仅是整个案情事实中的部分社会危害性，而犯罪概念所说的“严重的社会危害性”是整个案情事实的社会危害性。在有的情况下，行为已具备了四要件犯罪构成基本原型，但是，由于案情出现了异常因素，使其行为的社会危害性大大减弱，致使该行为不符合犯罪概念要求的“严重社会危害性”，因此，不宜对该行为定罪，例如，在故意伤害案中，行为人的行为已符合了故意伤害罪（轻伤）的四个要件犯罪构成基本原型，但是，在案情中，被害人具有重大过错，致使该故意伤害行为的社会危害性大为减弱，从案情整体看，其社会危害性并没有达到严重危害社会的程度，因而不宜定故意伤害罪。

犯罪概念是犯罪构成体系的基础，犯罪构成体系是犯罪概念的具体化，犯罪概念和犯罪构成体系的边界应该是相同的，因此，我国改良后的犯罪构成体系应将“一定量的综合社会危害性”这一罪量要件纳入其中。在将这一罪量要件纳入犯罪构成体系后，就可以让犯罪和一般违法行为区别开来。例如，我国《刑法》第359条规定的罪状和《治安管理处罚法》第67条规定的治安违法行为表现形态是完全一样的：“引诱、容留、介绍他人卖淫的……”在这里，若引诱、容留、介绍卖淫罪与其相对应的治安违法行为要区别开来，就要用“一定量的综合社会危害性”这一罪量要件作为标准来评判。如果行为的社会危害性达到严重的程度，就应该按引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚，反之，若行为的社会危害性没有达到严重的程度，对该行为就应按治安违法行为来处理。

将“一定量的综合社会危害性”作为一个罪量要件纳入犯罪构成体系，这并不违反罪刑法定原则中的“明确性原则”，现代社会所称的罪刑法定原则是相对罪刑法定原则，其所称的“明确性原则”也是相对的明确性原则。在我国改良后的犯罪构成体系里，其第一大要件“犯罪构成基本原型”是最重要的大要件，“明确性”的要求主要针对这一大要件而言。符合这一犯罪构成基本原型的行为是具有客观危害和主观恶性的行为，是有可能被定罪的行为，反之，不符合这一大要件的行为，肯定不是犯罪行为。罪刑法定原则所指的“明确性”主要指犯罪构成基本原型的明确性，在整个改良后的犯罪构成体系里，一旦犯罪构成基本原型具有明确性，整个体系就具有相对明确性。

虽然“一定量的综合社会危害性”的罪量要件在一些情况下并不具有明确性，但是，它是在行为符合了犯罪构成基本原型后才判断的一个要件，它也是一个出罪要件。只要行为不具有严重的社会危害性，就可以出罪。在我国司法体制下，对于大部分犯罪（尤其是常见犯罪）而言，最高人民法院和最高人民检察院会通过制定司法解释的方式将各种犯罪的犯罪起点数额或者起点要求予以明确。这样，在司法实践中大部分犯罪的社会危害性的判断是有明确依据的。即使少量不常见的犯罪在一定时期内没有明确规定其犯罪起点数额和其他犯罪起点要求，但是，在一般情况下，依常情、常识、常理也是可以对犯罪社会危害性大小进行判断的，可见，在我国司法体制下，将“一定量的综合社会危害性”罪量要件纳入改良后的犯罪构成体系，是不违反罪刑法定原则的。

（三）应受有罪宣告性（即无免罪事由）

当行为符合犯罪构成基本原型和一定量综合社会危害性要件时，说明该行为是违反了刑法的、具有严重社会危害性的行为，在一般情况下，应对该行为定罪处罚，但是，一行为是否应规定为犯罪行为，这是国家立法机关确定的，国家立法机关具有主观选择性，换言之，犯罪的确立是一种贴标签的活动，国家有权确定犯罪的范围。社会非常复杂，国家有种种特殊政策，在出现特殊事由的情况下，国家立法机关也可将已符合犯罪构成基本原型和一定量综合社会危害性要件的行为排除在犯罪之外。由于出现了特殊事由后这种行为不是犯罪行为，因此，我国改良后的犯罪构成体系应将这一情况纳入其体系之中，让该体系较好地体现普遍性和特殊性相结合的理念。

在我国刑法理论的犯罪构成体系建构时，应把握好理论和立法、司法的关系问题。刑法立法可促进刑法理论的发展，而刑法理论的发展可更好地指导刑法立法和司法实践。长期以来，我国刑法学者在借鉴现代世界各国优秀刑法立法例和合理的刑法理论的基础上，制定了我国《刑法》，并在不断地对其予以完善。我国《刑法》第13条规定了犯罪概念，它包括严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征。犯罪概念和犯罪构成体系的范围和边界应该是一致的。在犯罪概念三个基本特征中，“应受刑罚处罚性”并不是说“行为必须被判处刑罚才成立犯罪”，我国《刑法》第37条规定了免予刑事处罚制度，免予刑事处罚的意思是：行为在已成立犯罪的情况下，如果该犯罪行为情节轻微，不需要判处刑罚的，可以仅作出有罪宣告，不判处具体的刑罚。换言之，行为受到犯罪宣告也是追究刑事责任的一种方式。据此可知，我国《刑法》第13条所称的“应受刑罚处罚”是指行为理应受刑罚处罚，而不是必须被判处刑罚。这样，犯罪概念第三个特征“应受刑罚处罚性”的更准确说法应是“应受有罪宣告性”。

笔者认为，根据我国《刑法》第13条规定的犯罪概念以及第37条规定的免予刑事处罚规定，“应受有罪宣告性”（即无免罪事由）应属于我国犯罪构成体系的一大要件。对于国家基于特殊政策考虑而规定的各种免罪事由，可以从反向角度置于“应受有罪宣告性”要件之中。在一般情况下，当行为符合犯罪构成基本原型和一定量综合社会危害性两大要件时，推定行为具有“应受有罪宣告性”，但是，在出现法定免罪事由的情况下，行为不符合应受有罪宣告性要件，因而，该行为不成立犯罪，换言之，行为无免罪事由就具备了应受有罪宣告性要件。

其实，我国《刑法》和其他法律已明确规定了一些免罪事由的内容，例如，《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第31条规定，代表在人民代表大会各种会议上的发言，不受法律追究。这里的规定包括不受刑事法追究。又例如，我国《刑法》第201条第4款规定，在实施逃税行为之后，如果税务机关下达追缴通知后，行为人补缴了应纳税款和滞纳金并已受到行政处罚的，不追究刑事责任。这一规定也是属于免罪事由。

我国《刑法》和其他法律的立法规定，实际上已在一定范围内考虑了犯罪构成体系的普遍性和特殊性问题，但是，我国通说犯罪构成理论中的犯罪构成体系并没有根据立法的实际实现。将“应受有罪宣告性”（即无免罪事由）纳入其体系之中，这是应值得重视的问题。目前，我国刑法和其他法律规定的免罪事由较少，在纷繁复杂的社会下，这样的立法格局会极大地抑制法官的自由裁量权，会影响到刑事审判的公平正义，为此，我国刑法学者应重视免罪事由问题的研究。我国应在借鉴现代文明法治国家的科学立法例和理论的基础上确立各种合理的免罪事由的内容，让犯罪构成体系中的“应受有罪宣告性”要件的内容更加充实、合理。