在历史比较中追寻规范与价值：中国刑法体系的本土化建构
——评《全球结构下中国刑法体系的构造》

夏 凉

（中南财经政法大学,湖北 武汉 430073）

《全球结构下中国刑法体系的构造》一书由中南财经政法大学刑事司法学院童德华教授在国家社科基金项目“递进式、抗辩式与耦合式犯罪构成论体系比较研究”的基础上历时近五年增补修缮而成。全书以全球化的视野和比较法的研究进路，通过历史溯源，对我国刑法体系的构造与发展方向予以全方位、深层次的考察、反思与解析，在充分论证的基础上提出自己合乎国情的观点构想，可以说带有浓厚的本土化色彩。

全书除序言外共分为八章，依次对我国犯罪论体系、因果关系理论的构造、刑事责任论的构造、期待可能性论的构造等进行了较为全面地梳理、比较与评判。其中，在犯罪论体系的论述方面，还先后着重论述了犯罪证成方式、现代犯罪论体系、犯罪论体系构造的基础与方向几大方面。从中不难看出，该书在体例编排上依旧沿袭了学界重视犯罪论的传统，且似在一定程度上受到日本刑法学家泷川幸辰思想体系的影响。

笔者认为，理论就要具有前瞻性，领先于实践，这样才能推动实践的发展。但是前提是作为理论研究者必须接受过系统性、体系性的专业规训。唯有如此，才具备相当的学术理解力与领悟力，才具有专业逻辑思维，才会有能力对相关实践做法进行深入思考或深刻反思。就如现代犯罪论体系承认违法性评价中的价值评判不可或缺，但并不能就此认为价值或规范的判断能力仅仅来源于一个人的经验、常识或阅历，这同样也来源于一个人的前见、判断力以及文化层次与知识水平。不少研究者善于将视野聚焦于社会上新近发生的热点案件，但却缺乏对案件背后深层次法律问题、社会问题的体系化思考以及理论溯源，这种以案说案、就事论事的研究对于理论建构或学术创新实际意义或贡献不大。所幸该书的作者具备这样的学术能力与学术洞见，因此其著作也具备理论的前瞻性及对我国司法实践的推动意义。

一、犯罪论体系的建构方向

在犯罪论体系方面，该书梳理出学界的主要见解。笔者试举例如下：有部分学者主张重构论，如：陈兴良教授提出了“罪体—罪责—罪量”体系。［1］在笔者看来，这一犯罪论体系中罪体所包含的内容过于杂糅，而罪量似乎已沦为罪体构成要素中的一个选择性要素，故无单独列明之必要。又如：周光权教授提出了“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”三阶层体系。［2］这一体系将犯罪阻却事由自成一体予以独立，似有割裂主客观要件之感。再如：张文教授等学者提出了“刑法规定的危害行为+犯罪危险性人格”的二元定罪机制。［3］其在行为已经构罪的情况下再附以对行为人犯罪危险性人格的考量，无疑有缩小刑罚处罚范围之嫌，是刑罚轻缓化的另一种极端表现。德国学者目的合理主义犯罪论体系的“不法—罪责”的二元结构较之三阶层犯罪构造，二者构成要件判断的先后顺序不同，这导致存在无罪推定等观念上的差异，当然这也是二元结构比三元结构更接近宽缓刑事政策的进步意义所在。［4］

在评述耦合性犯罪论体系时，该书以苏联著名刑法学家特拉伊宁为核心，全面而深入地考察了苏联刑法学中犯罪构成理论的发展史；同时，将苏联犯罪构成论乃至刑法体系置于当时的社会关系中予以考量，突显了这一时期苏联刑法学研究中一定的主观性、阶级性和片面性的色彩。

该书对我国耦合式的犯罪构成论也予以了较为客观、中肯的评价与批判，指出我国这一传统犯罪构成论重事实判断，轻规范评价，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考，如果忽视规范分析，则使当前的犯罪论体系缺乏一种基于现代之后的法哲学观念上的深度思考，进而不能与社会结构相应的人文社科知识，如：风险社会理论图景趋同发展。囿于这种平面框架的禁锢与滞后，我国耦合式犯罪构造的理论局限性明显。此外，这一犯罪构成还缺乏类似于英美法系刑罚个别化的机能，进而将刑事责任陷于颇为尴尬的境地。［5］基于此，我国传统犯罪构成“四要件”天然地携带一些结症，如：限制了辩护机能的发挥、限制了刑法理论的运用与发展，而其根源在于不像德日刑法注重刑事责任的判断，这恰恰导致司法实践中罪与非罪、罪重与罪轻判断、裁量的种种困境。

在此，该书也提出了犯罪构成论体系的研究思路，即在比较借鉴中去认识、分析犯罪证成模式、刑法结构、社会结构、合理的导向以及犯罪构成论体系与刑事诉讼体制的关系；将研究的视野从两大法系犯罪论的结构性差异向犯罪论体系形成、存续、发展的不同社会关系和社会环境的比较予以转向、拓展。其给予读者的启发在于：以社会学的视角去审视、考量我国的犯罪论体系，在“总—分”亦即统分刑法结构的基础上，借鉴德日递进式犯罪构成论①当然，我国刑法这种“总—分”立法结构以及犯罪构成的现状借鉴同根同源的德日递进式犯罪构成理论更为合适，其基础即在于二者具有同质性。，采纳犯罪构成“四要件”改良的理论进路，同时融英美法系辩论式构造中的出罪机制于犯罪概念之中。英美法的辩论式犯罪构造具有开放性的特点，其恰好与犯罪社会学之犯罪原因论具有共通性。毕竟，刑法中的犯罪概念最早萌芽于犯罪学中广义的犯罪，其包括狭义的犯罪以及违法，我们可统称为“不法”。故应从社会而非个人的角度来考虑人类共同生活的最低条件以及如何通过刑法来保护这种条件，也就是找出能够提供（稳定的）社会秩序的前提。［6］如此一来，社会关系、社会环境等要素便进入到犯罪概念之中，具有规范、价值评价机能的发展的犯罪证成模式才有望形成，其出罪机制也将更为顺畅。

目前，鉴于我国司法界十分重视并推行案例指导制度，笔者认为，以传统的耦合式犯罪构成论作为司法裁判工具和指导类案办理的犯罪论理论体系，则应分外注意行为事实中的异质性要素，以犯罪学的视野促推刑法学的进一步发展。因为案例指导制度重在以个案释法理，以类案释规范，所以刑法个别化机能较为突显；同时从认知度而言，案例比法理或法规范更易为普通民众所理解，但是从认可度而言，则多在于法规范的合理适用，而这在很大程度上取决于刑事责任是如何确立的，亦即归责的过程。法律的社会受众具有相当广泛性，他们虽未直接参与裁判活动却密切关注着司法裁判的进程及其结果，而裁判结果所表达的利益分配规则对他们有或大或小的影响，因此司法裁判所确立的正义规则是这部分法律受众最为关心的内容。［7］推动我国刑法学理论发展的动力来源于一个个鲜活的案例和一场场生动的刑事司法活动，它们共同构成了我国刑法学学术研究的丰富素材和理论有机体。虽然我们强调学术研究要具有一定的理论前瞻性，能够在当前乃至今后相当长的一段时期内引领司法实务的走向，但是它终究不能跳脱社会实践问题的藩篱，而成为一个缺乏社会关怀与社会体悟的纯粹的“罗格斯”。这里该书运用了主体间性理论、哈贝马斯沟通交往理论，以此说明司法精英（参与主体）与普通民众（法律受众）之间的共识性问题。一个案例能够在司法机关与社会受众之间达成共识，那么案例指导制度的成效便是显见的。也正是基于这一点考虑，正当性论辩、责任论中期待可能性以及量刑说理在司法裁判中显得格外重要。

二、责任论的构造设想

犯罪构成抑或加重结果的构成的经验性判断难以解决所有刑事归责的问题，最终无不指向求诸于开放的判断程式，这也是刑事案件个别化相应地追求刑罚个别化的要求。由此，该书大胆地提出以共时性向度和历时性向度的社会结构视野对我国刑法的罪责构造理论进行程式化改造，将责任论从犯罪论中独立出来而形成与之并列的、开放的、充斥着规范性要素的程式化结构体系，并将主观性要素进行客观化处理，以此最大限度消除其中的不确定性。这样，作为英美法中异质性要素的宽恕事由在责任论中便有了妥适的适用空间，正当性论辩（正当化阻却事由）或违法阻却事由（消极构成要件）以及客观归属理论也势必受到学界与司法界的重视，具体的刑事责任评价体系亦将由此建立。这就完成了从事实到规范，从客观到主观，从形式到实质，从定性到定量的司法裁量过程，在此前提下进而形成具有中国特色或说本土化构造的“罪—责—刑”刑法体系。

在因果关联和结果归责方面，德国刑法学家韦塞尓斯提出，对实现了构成要件的结果造成（Erfolgsverursachung），要从经验的角度对它提出问题，要依照规范来评判结果的客观归责性（Objektive Zurechenbarkeit），将两者区别开来。［8］对此，作者在微观层面借鉴德国客观归属理论，提出对危险实现的归责应在危险制造中运用“危险增加”理论予以解决；而在危险结果实现之后则应根据规范保护目的得出归责的结论。［9］然而对于刑法极其严厉的惩罚而言，重要的不仅仅是要问原因与效果之间的关系，更为首要的是要问从人的作为能力的角度考察，是否许可将社会危害性的结果归责为行为人之“所为”。而归责的标准在这里是“为某人所可能的”。［10］这也就涉及到罪责的领域。在责任的范围内，归责性是根据每个行为人以他的个人方面情况和能力而言的具体一个人之能够而定。［11］因此，责任的归属就要考虑和判断行为人的责任能力、违法性认识可能性、期待可能性以及超法规的免责事由等方面的具体情况。

笔者在长期且大量的司法实践中也发现了规范责任论中期待可能性理论与违法性认识可能性理论之于刑事案件办理中定罪量刑的重要性。既然在新构建的“罪—责—刑”刑法体系中，犯罪论已不再涵括刑事责任论，那么在跳出德日刑法犯罪论的窠臼，于责任论中讨论违法性认识的问题，以及将期待可能性作为刑事责任要素的前提下，司法人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时对其犯罪动机与犯罪目的的探明就显得十分重要了，这将直接关系到行为人期待可能性有无和大小的程度性问题，进而影响到对其是否定罪、是否免刑抑或量刑轻重的问题。①期待可能性等刑法学理论在司法实践中的运用打通了刑法学与犯罪学之间的壁垒。由于期待可能性的判定需要重视刑法学中的“动机”“目的”等主观因素，其即为产生犯意并支配犯罪的内在原因，由此也就过渡到了犯罪学的研究范畴。可以说，合法行为的期待可能性就是责任问题的中心，也就是要把能够期待行为人可以采取其他合法行为来取代他实际所实行的违法行为作为前提。［12］这就需要透过行为人深层次的主观因素、心理因素并结合当时其所处的客观环境来加以判断。德国和日本有学者指出，在可期待的观点看来，需要确定的，不是是否有依法行为的自由，而是，是否存在特定的行为人没有自由或者自由受到严重限制的例外情形。［13］而这种情形只不过限于非常狭小的范围内。［14］

期待可能性不但在理论构建中需要明确其界限，在司法实践中更应确定其边界，否则将难以证明刑法的正当性问题。因为刑法并非无限制地根据行为人的个人能力来判断是否“能够”，而是在规范所确定的某一范围之内，以此为前提。［15］由于期待可能性理论中包含着“法不强人所难”与“法须符合人性的启蒙时期的人文主义精神与关怀”，故笔者并不能认同上文所引述的部分德日刑法学者将其限定在十分狭小的范围内而予适用的观点。同时笔者在此臆想：倘若这一责任论体系在二战后纽伦堡审判前业已形成并在审判实践中加以适用，那么是否意味着部分纳粹官员就可以行政命令之辩脱罪甚或免于法律制裁呢？这其间也不可避免地涉及到违法性阻却事由（如：法令行为）与缺乏期待可能性行为（如：不可抗拒的力量）二者之间的勘界、辨析等诸具体问题。当然，历史不容假设，但关于期待可能性理论与实践以及纽伦堡审判的正当性问题的争论依旧在继续，这也是我们需要进一步深入研究的一个刑法学课题。

三、亮点与疏漏

除了对我国的犯罪论体系和责任论体系进行一定程度上的重构外，该书的另一大特色或亮点在于其通过历史的、比较的研究方法向读者详尽展示了英美刑事法的起源与发展历程，使读者在对英美刑法相关理论的渊源以及特点进行全景式了解的同时能够更好地反思德日乃至我国的刑法学犯罪论体系。经过比较分析发现，其实在英国所谓的“犯罪行为”从德日刑法的视角审视就是包含了不法与有责以及以因果关系而进行归责的概念，再加之确定的犯罪心理状态以及抗辩事由的排除即可确定行为人的罪行。［16］英美刑法中的正当化事由与德日刑法中的违法性阻却事由，英美刑法中的宽恕事由与德日刑法中的错误、意外事件以及责任阻却事由具有比较法上的意义，而实际上均可归结于规范责任论中的期待可能性理论。英美刑法的因果关系论包含法律因果关系和事实因果关系两部分内容，由此形成了其双层次原因学说，但是由于融于其中的道德标准具有模糊性，导致其责任范围的扩大；又由于偏重于因果关系预见可能性的判断，容易导致其对刑法上因果关系本身考察的偏离。而我国传统学说则持必然性因果关系论，只注重因果关系的实质性联系，这也会导致归责范围的偏狭和归责方式的僵化。

另外，通过阅读对于为什么英美法采用大陪审团裁决制？为什么英美法如此重视经验、常识与辩论？为什么英美法注重诉讼程序的形式化并多采用事实性证据进行控辩审等均有了一个较为清晰的认知。作者站在比较法的角度，向读者阐释了英美法系在庭审时辩护有力、出罪机制顺畅的深层次结构性原因；同时也对大陆法系积极追诉犯罪的原理进行了剖析与阐明，尤其对德国犯罪论体系作了系统性考察，即其犯罪论构造一般是从积极的角度来构建犯罪成立的条件的，而阻却犯罪成立的事由仅属于特殊或例外情形。［17］这也是两大法系显著的差别之处。从中亦可发现，法系形成的渊源和法文化的传统之于一个国家、一个社会乃至一个民族的法律职业共同体的形成也是至关重要的。

目前，无论是学界还是司法界都强调两大法系的融合态势，英美法系的一些理论观点已大量进入学界研究视域，其司法实践的一些制度性立法例已开始逐渐为我国立法与司法所借鉴、吸收，这一点在刑事程序法的改革与创新中显得较为明显，并且也间接影响到刑事实体法的研究与实践。如：近年来最高检正在力推试行的刑事合规制度，也是源自美英等国，虽然涉及到不起诉等刑事司法程序，但是仍旧不可避免地需要在刑事实体法上探求诸如刑事归责抑或积极预防的理论依据。还有观点甚至认为后现代批判主义哲学大师哈贝马斯的思想亦受美国实用主义思潮之影响，其提出的涵括“社会有效性、常识与经验、选择性理论体系”对德国的犯罪论体系产生了较大的影响。［18］不可否认，哈贝马斯建构的后现代哲学观中的社会有效性思想对德日犯罪论体系确实具有一定的影响，但是通过对上述两大法系刑法理论体系尤其是犯罪论体系的比较，就可发现犯罪构造理论的差异所导致的两大法系的差别是本质性的问题。如：英美法系抗辩式犯罪构造导致抗辩理由存续和发挥的空间较大；而大陆法系递进式犯罪构造则使这种类似正当性辩护的空间显得并不宽敞，以致只能达到部分理由正当或部分宽恕的效果。所以那种不顾及理论体系构造的本质性差异而一味强调两大法系相互借鉴、嫁接、融合的做法有违理论研究的初衷。

著书立说百密一疏终不可避免。该书也同样存在以下缺憾或不足：一是，构成种类与刑法功能的时候，始终未明确究竟是犯罪构成的种类决定刑法功能的实现程度还是刑法功能的设定决定犯罪构成种类的选择这一基础性问题。二是，对风险社会概念的引入也略显唐突，且对该理论未作良好的铺垫或充分的展开论述，尤其是欠缺对其与中国语境相融性或中西方不同语境下其不同范畴所指之阐明。笔者认为，现代风险有其特定涵义，其并不包含人为造成的一切风险，如书中所指飙车党、毒奶粉就不能被认为属于风险刑法观中的风险。中国语境下的风险社会与西方国家又有所差异，有其自身的内涵与界域，从我国《刑法修正案（九）》到《刑法修正案（十一）》有关内容的增修均可反映出这一特点，尤其是对恐怖主义犯罪、侵犯公民个人信息犯罪和网络犯罪等有关内容的增设与修订，均体现出强烈的本土非传统安全意识，刑法的现代性得到了集中的体现。由此也引出另一个问题：危险社会与风险社会、安全刑法与风险刑法这两对概念是可以等同互换的吗？对此，该书并未作出明确区分或厘清。三是，在论述因果关系理论构造时，该书建设性地批判了各种因果关系理论，同时也客观、中肯地指出了各种学说的有益部分，但是因果关系究竟在多大程度上属于理论问题，而在多大程度上属于事实经验判断，书中并未给予一个明确的回答；而且基于不同的因果关系论各有其优缺点的情况，我们在司法实践中是否可以根据不同的案件选择适用不同的因果关系理论，借此得出最令人信服、恰切的结论呢？这也是在面临具体司法实务时需要回答的问题。四是，虽然该书在通过历史溯源法并作了大量铺垫之后郑重推出客观归属理论，但纵观全书，笔者认为应在涉及到“归属”“责任归属”或“客观归责”时先对该理论予以简明介绍为宜，如此亦可在开篇用语义分析哲学方法厘清“客观归属”与“客观归责”的概念指称之差异，以及时打消读者的疑惑。五是，该书结尾似乎稍显匆忙，给人以意犹未尽之感。既然提出将有责性从犯罪论中独立出来自成责任论，那么就应该构建其外部架构，精密其内部结构。然而从全书来看，与犯罪论相比这部分所占比例较小，其深度亦远不及读者期待可能之程度。当然，我们可以将其视为一个未完成的方案，这种给人以启示的开放式叙述风格也同样给予理论研究者与爱好者以极大的思考空间。此外，正如日本刑法学家小野清一郎所言，刑法总论中的诸问题，如违法性、未遂犯、共犯、罪数等方面的理论，也应与构成要件的概念联系起来加以解决。［19］而这在该书中是有所欠缺的。

四、余论

总之，该书作者体现出的是一种抽丝剥茧、小心求证、步步推进、层层展开的论述风格；同时结合历史溯源的研究方法，从古希腊到古罗马，从柏拉图到亚里士多德，多重跨度入手帮助读者梳理出刑法体系的前因后果、来龙去脉以及内涵与外延的方方面面。如：在回溯犯罪论犯罪证成模式时提出，早在古希腊亚里士多德时期，已经有了较为完整、科学的犯罪判断模式，亦即“犯罪证成方式”；而在《尼各马可伦理学》第五卷中也涉及到认识错误、过失、意外、无预谋之即时犯、责任阻却、违法性认识可能性等刑法概念。也正是因为如此，作者在书中写道：在笔者看来，其（指《尼各马可伦理学》——引者注）贡献不止于此，亚里士多德的德行判断模式完全可以称得上是现代犯罪论体系的早期版本，这个版本有助于我们更深刻地从规范上理解犯罪。［20］这种叙事风格，有种令人拨云见日之感，更是令人慨叹：真正的理论，是有其显见的威力的。

在犯罪证成方式的论述过程中，该书还从法律体系发达史以及法学教育发展史的角度切入，回溯了裁判模式的历史变迁，最终使人了然：犯罪裁判起源于形式、经验与事实，而归于实质、规范判断的犯罪构成标准与条件。这也恰好印证了马克斯·韦伯关于形式合理性与实质合理性的理论建构范式。书中不乏关于“法律是教会和世俗斗争的武器”等内容的精彩叙述。［21］刑法学也由此相伴相生地逐渐发展：故意的种类、自由意志理论、刑事责任理论、因果关系种类等向我们纷至沓来。［22］

有学者在论及犯罪构成要件理论时曾说道：犯罪构成要件理论是一座品位高和蕴含量十分丰富的“富矿”，这座矿是前人首先发现并且予以开发的，但是由于历史的局限和现实的飞跃发展，仍然有许多可以进一步深度开采或深度加工的余地和空间，今天由于基础理论的进一步加强，人们认识能力和认识工具的发展，完全有可能对这座“富矿”进行再开采、再挖掘、再加工，从而得出与时俱进的、符合现实社会对“犯罪—刑罚”这种特殊的国家干预的新的要求的理论观点。［23］笔者认为这同样适用于当前我国刑法学体系的理论研究，对于童德华教授这一著作而言，更可以看作是一种十分恰切的评价，同时也以此与诸位刑法学界同仁共勉。