从“海南木材”案看中国公共秩序保留制度的适用

张 元

摘要所谓公共秩序保留,又称公共秩序,是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法,或者在应请求提供国际民事司法协助时,如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,则可以拒绝或排除适用该外国法,或者拒绝提供司法协助的一种保留制度。在我国国际私法领域,有关公共秩序保留制度的适用,既有其不同于别国的特点,又存在不尽完善而需改进之处。本文以我国1988年著名的“海南木材”案为出发点,探讨了公共秩序保留制度在中国的适用。

关键词海南木材公共秩序保留制度

中图分类号:D63文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-219-01

一、案情再现

1988年7月20日,海南省木材公司同新加坡达斌(私人)有限公司在海口签订了购买坤甸木的合同,合同规定采用跟单信用证方式付款。1988年9月2日,中国银行海口分行依原告申请开具了信用证,并以电传通知了中国银行新加坡分行,该信用之规定了与合同约定一致的条款。1988年11月16日,被告新加坡泰坦船务私人有限公司签发了正本提单一式三份。同日,中国银行海口分行通知原告:达斌公司已将全套议付单证送达海口,要求承诺付款。原告经审单发现提单已记载事项有诈(比如:一般木材贸易中,材积通常计算到小数点后两位,而泰坦公司的提单与发票中记载的几种原木材积,全部是整数,这是一种异常现象),并经调查发现泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证,企图欺诈货款,故要求中国银行海口分行暂不付款,同时向广州海事法院起诉,请求法院判令上述购货合同和该信用证下的海运单证无效,并撤销该信用证。原告起诉时申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理,最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例——《跟单信用证统一惯例》的适用,于1990年9月29日缺席判决购货合同和提单无效;信用证下的款项不予支付;并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款,被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元。

该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践;也是我国第一起运用公共秩序制度审理的涉外案件。对于该案的判决,有人认为,在本案中,被告恶意串通,利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款,如果适用《跟单信用证统一惯例》,将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实信用的基本原则,也将损害我方善意当事人的利益。所以,应该援引《民法通则》第150条之规定,以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。

我们认为这种说法是可取的,原因如下:

(一)判决符合我国民法规定的宗旨

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”纵观国际社会对公共秩序的界定,公共秩序保留的概念早在13、14世纪意大利学者巴托鲁斯的"法则区别说"中已有萌芽,他将法则区分为"令人喜欢的"与"令人厌恶的"。他主张在意大利各城市间,一个城市在适用另一个城市的法则时,前者对后者的"令人厌恶的"法则(statutaodiosa)应不予适用。在本案中,如果按照《跟单信用证统一惯例》的做法,海南木材公司不能申请冻结该信用证项下的贷款,则财产必将遭受极大的损失。因此本案中关于公共秩序保留制度的适用,有效防止了人民的权利受到侵害。因此判决是合理的。

(二)适用公共秩序制度使得判决易执行

有的学者认为本案判得有失妥当,认为:《跟单信用证统一惯例》本身内容并无违背我国公共秩序的地方,至于适用惯例会使外方达到骗取钱财的目的,并不构成适用公共秩序条款的理由,中方完全可以以侵权为由向法院起诉,要求外方返还货款并赔偿损失。但事实是,如果外方通过信用证付款方式骗取货款后,广州海事法院再以侵权案处理,事后其判决可能难以执行。所以借助《民法通则》第150条规定的公共秩序排除《跟单信用证统一惯例》的适用,并依照我国民诉法有关规定冻结了该信用证项下的贷款,使中方公司免受巨大损失。

综上可见,对于“海南木材”一案,我国适用《民法通则》中关于公共秩序保留制度的相关规定作出判决存在其合理性与代表性。但在我国《民法通则》中关于公共秩序制度的规定仍旧存在很多不科学的地方。比如:依据该《民法通则》第150条的规定,被排除适用的不仅包括违背我国社会公共利益的外国法,而且还包括国际惯例。上述规定是我国公共秩序条款的特别之处,其他国家鲜有如此规定。世界通行做法一般只是规定指定适用的外国法不得违背内国的公共秩序。中国国际私法学会主持起草的《中华人民共和国国际私法(示范法)》也认为不能借公共秩序排除国际惯例的适用。该法第15条规定:“依照本法规定适用外国法律时,如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序或法律基本原则的,则不予以适用。”有的学者提出,中国的立法应跟国际社会保持一致,只排除适用外国法而不包括国际惯例。这是因为:国际惯例,是指由国际组织根据国际上长期实践中逐渐形成的一般习惯做法而制定成文的规则,国际惯例本身并不是法律,但通过政府立法和国际立法可赋予它具有法律效力。

二、结语

公共秩序本身是一个颇具弹性的概念,是一国用来对在特定时间内,特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具。因此,人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的"安全阀"可以消除冲突规范中的危险性。如本文提到的“海南木材”案,法院通过《民法通则》中“公共秩序保留制度”的适用成功地保护了我国公民的合法权利。但是作为一种弹性制度,它也必然存在消极作影响。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。而该权利被滥用,直接导致大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民商事交往的稳定和安全,有悖于当今法一体化的趋势。因此在我国今后的司法实践中,“公共秩序保留制度”的适用依旧是不容忽视的重要问题。