论在涉外民商事案件中适用外国判例的必要性

张 强

摘要我国将外国法作为国际私法的法律渊源之一,近年来有很多学者研究外国法的查明和适用问题,但对外国判例在涉外民商事案件中运用问题的讨论很少,这与我国不承认判例为法律渊源有关。但判例在国际私法领域中起着极大的作用,我国也可以做出一些尝试,本文就这一问题,简要的阐述了在涉外民商事案件中适用外国判例的必要性。

关键词国际私法外国判例的适用必要性

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-351-01

我国目前国际私法中的规定线条太粗,缺乏可操作性。不得不依靠大量的司法解释作补充,外国法查明和适用也只是由司法解释来说明。法律应有超前性,对于在逐步完善立法的同时,还需要有创新。中国法院在涉外民商事案件中适用外国判例在立法上需重大突破,也是大势所趋。

一、明确外国判例的概念

(一)关于“外国判例”

所谓判例,是指法院先前的某一判决具有法律的效力,从而成为以后审判同类案件的依据。我国有学者认为,在涉外民商事案件中可适用英美法系国的判例,因为判例不是国际私法的渊源只是意味着我国法院不能适用判例中的冲突规范,而只能适用成文的冲突规范。但当冲突规范指引适用英美法系国家的判例时,不能因为外国准据法的表现形式是判例而否定其可适用性。只要判例在该外国法律体系中具有法律渊源的地位,我国法院就应该适用该判例法规则。豍其实在不少大陆法系国家,判例也是国际私法的一种渊源,即使是在有系统成文国际私法立法的国家也是如此。例如在法国。豎甚至有学者认为,法国的整个国际私法体系就是从判例上建立起来的。所以,我国大可在根据冲突规范确定准据法后直接引用该准据法国的判例,大陆法系国家法院所作的司法判决也可作为外国判例而在涉外民商事案件中适用。

(二)关于“外国”的涵义,有政治意义上的“外国”和法律意义上的“外国”两种

政治意义上的“外国”是指国家主权的区分,而法律上的外国,指非同一法域的国家和地区。我国是多法域国家,从政治上意义来说,“外国”指我国大陆、香港、澳门、台湾地区以外的所有国家,而在国际私法意义上,我国大陆法院把我国香港、澳门和台湾地区法院的判例也视为国外判例。

二、适用外国判例的必要性

(一)适用外国判例有助于完善我国国际私法立法

我国国际私法立法具有起步晚,起点高的特点,但一直到现在都还是一个比较偏僻的法律部门。法官在处理涉外民商事案件中并不十分重视国际私法原理制度的应用,大部分情况下都是直接适用本国法而不了了之。现代国际私法已经有300多年的历史了,判例在其发展过程中起到至关重要的作用,很多原则、基本制度、规范都是通过判例在直接确立起来。如最密切联系原则,就是由美国的1954年的“奥顿诉奥顿”案和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案发展而来。豐1878年法国最高法院审理“福尔果案”后,反致制度即在法国得以确立下来,而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”和1922年法国法院的“弗莱案”,则使法律规避制度得以确立。豑适用外国判例能极大丰富我国国际私法的内容,也有助于法官更深刻地理解国际私法原则的含义。

(二)适用外国判例可以补充我国国际私法立法的不足

我国在国际私法领域的立法分散而且非常简单,只是散见于单行法规和《民法通则》第八章。立法上的缺失使得司法解释成为我国国际私法立法中独特的地位,这些司法解释,无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法,作为对现行法律法规所做的补充性修改和说明性解释,司法解释行为本无可厚非,但在国际私法领域这种由它独当一面的状况。会带来不少问题,如:“立法性”解释成“创造”法律,合法性受质疑;互相矛盾、难于操作;透明度不够等等。对于已成为世界第三大贸易国的我国来说,这必须做出一些改变。先用外国判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞也是一条可行之路。

(三)适用外国判例有助于加深对外国司法判例的理解,从而正确有利地适用外国法

通过冲突法选择准据法予以适用,是国际私法的一个重要特征。但即使是世界上知识最渊博的法官,也不可能通晓各国法律,法官只能通过冲突规范的指引准确的选择准据法。当准据法是以判例为主要法律渊源是,则必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据,而正确深入地理解外国判例是合理使用外国法的前提。尤其是要解决我国区际法律冲突问题,如香港,更不得不考虑香港法律承认判例的前提。从外国判例上了解其法律不仅减轻法官的负担,也降低了诉讼成本。更何况,很多大陆法系国家在国际私法领域建立了外国判例制度,如法国、德国、日本。我国在将来也可以学习他们的经验建立外国判例制度。总之,从外国判例上了解外国法,做到知己知彼,不仅能在涉外民商事交往中正确有力地维护本国的利益,还能妥善地解决我国的区际法律冲突问题。

三、结语

没有哪一个法律部门像国际私法这样容易受到政治事件和经济活动的影响,也没有一个法律部门像国际私法这样涉及极其广泛而又复杂的生活领域。因此,立法者是不可能并规定一切可能发生的情况。豓虽然我国并不承认判例为法的渊源,但是在国际私法上,我们应该充分认识到判例的作用,并应用外国判例来完善立法的不足。法律需要有超前性,在国际交流日益频繁的今天,在涉外民商事案件中的适用外国判例将得到越来越多国家的认可,我国更应把国际私法立法放在更高的角度,承认外国判例作用,并将外国判例作为我国国际私法的法律渊源。