禁止流质契约仍有必要

厉文清

摘要虽然我国《物权法》对流质契约采取了禁止性的规定,但是仍有学者认为应解禁流质契约。本文分别从尊重当事人意思自治、经济效益、法律本土化等方面阐述了相关观点,认为禁止流质契约在现阶段仍是有必要的。

关键词流质契约当事人意思自治法律本土化

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-355-02

流质约款,是指物的担保当事人于设定抵押权或质权的合同中或于债务履行期限届满之前,约定债权届期未获得清偿时担保财产即归债权人所有的条款。豍从立法上对流质契约加以明文禁止或明文规定为无效,则为流质契约的禁止。

一、各国对流质契约的规定

对于流质约款,虽然各国有不同的观点,但多数国家仍偏重于禁止流质条约。如德国民法典第1227条,法国民法典第2078条及1149条、日本民法第349条都明确作出了流质契约禁止的规定。我国的《物权法》第186条和211条及《担保法》第40条和第66条也都明确地作出了流质契约禁止规定。

在我国,流质约款也是被禁止的。我国《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”我国《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行届满抵押人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条也规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”而我国《民法通则》虽未明确规定流质约款无效,但《通则》第89条对抵押权人实现抵押权时,仅规定了债权人可以就抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

可见,债权人仍不能在设定抵押之际就与债权人约定转移标的物的所有权。因而可见,在立法例上,禁止当事人之间的流质约款是一种较为普遍的做法。从立法渊源来看,古代罗马法中未有关于流质约款及对之予以禁止的规定。后来被《法国民法典》首次做了禁止性规定,而后为世界各国立法所引用。而我们知道,《法国民法典》被看作是“典型的资产阶级社会的法典”豎,也就是说,随着社会进入到资本主义阶段时,出现了对流质约款的规定,那么我们可以说,流质约款是复杂的商品经济下的产物,而事实上,我们社会所处的阶段仍是商品经济时代而大多数国家对流质约款也采禁止的态度,因而,流质约款的禁止在现实社会中仍有其存在的价值。

二、学界中出现的解禁思想

虽然各国立法多采纳禁止流质约款的规定,而且学者也多赞同立法的观点,认为这样可以“维护信用交易的公平,防止债权人利用其有利的经济地位损害债务人的利益。”“由于这种约定极易损害担保人的利益和他人正当权益”。

但现实中,出于社会对个人自由的愈加重视,一些学者开始怀疑禁止流质约款的合理性,进而认为国家没有必要对流质约款进行禁止。如河南大学法学院教授王明锁认为:“随着我国现今经济生活条件的发展变化,仍像国外一些国家和旧中国的民法那样对流质约款采取绝对禁止的态度,已显得不合时宜,相关规则之间也会有诸多矛盾和冲突。”豑淮阴师范学院法律系副教授季秀平也认为承认流质约款,“不仅是尊重当事人意思自治的需要,也是实现担保权价值统一的需要。”豒“对流质契约禁止的规定是对当事人自由意志的干涉,是对私法自治的扭曲。”豓“笔者认为:(1)流质契约维护了交易主体内部的双方利益衡平,也维护了主体外部交易安全和交易效率,在担保债权实现方面起到独特作用;(2)流质契约是意思自治下合乎民法法理的产物,实无禁止的必要;(3)我国应以合同自由、公序良俗为原则,以流质契约为基础,以预告登记制度相配合构建我国合理而完善的非典型担保法律制度。”豔“流质契约利弊并存,但其作为一种行之有效的担保方式,不必因其潜在的微小弊端的存在而对其一票否决废之不用。明智的选择应该是既解禁流质契约,又对其予以适当限制,以期达到既尊重当事人意思自治的私法自治精神,又适当平衡担保设定人和其他债权人以及担保权人之间利益的理想状态。”豖

总而言之,他们则主要从尊重当事人意思自治以及经济效益等方面来论证的。他们认为:“民法特别强调尊重当事人的意思自治,尤其在契约法领域,更是如此……除非是违反公序良俗,恶意损害第三人利益和违反法律的强行性规定,否则没有必要禁止当事人订立契约,更没有必要宣告当事人之间订立的契约无效。”“如果担保合同中已有流质约款时,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,担保物的所有权直接归债权人所有,则省去了重新协议的麻烦和费用…降低了交易成本,节省了时间、精力和费用,完全符合市场经济便捷高效运行规律的要求。”

三、对解禁者的反驳

虽然上述学者的论述非常充分,也极具有说服力,但事实上,他们考虑仍不十分周全。禁止流质约款的规定是如此普遍,以及更多的学者认可其禁止的效力,那么,禁止流质约款的存在仍应有其合理性。当然,并非大多数国家的立法规定就可以充分证明该禁止的合理性,也没有证据说只要多数学者认可的理念都是对的,但事实上,我们在评价一种制度时,都应在充分利益衡量的基础上提出我们的观点。

(一)从尊重当事人意思自治方面来看

债权人和债务人的法律地位是平等的,那么如果双方当事人确实处于平等自愿的境况下签订了担保合同,确定了所担保的债的数额,并且也充分考虑到了担保物的交换价值和使用价值,约定了到期未履行债务时担保物即转归债权人所有。因而,这看似双方当事人在平等自愿,诚实信用下的自由意志的体现,但我们要清楚的是,如何来判断双方当事人“确实”处在平等自愿下签订的?以该标的物的价值来衡量吗?那么如果债务人基于某种不自由的原因而无法主张他自己的不自愿时,又有谁站出来为他主张呢?当事人的意思具有抽象性,有时在外部很难进行判断,单纯地以市场价值来判断也不能说体现了双方的自愿,而且我们知道:债务人在设质时,“多为急迫穷困之时,债权人乃利用此机会,逼其立流质契约,以债值甚高之抵押物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,取得其所有权,获非分之利益,法律为保护债务之利益计,自然必须对流质约款加以禁止。”豗而假如债务人为债权人所迫而订立流质契约,但对标的物的价值与市场差异不大时,我们认可该流质契约,岂不恰恰违背了债务人的利益,尊重当事人意思的目的将得不到实现。

同时,又假如债务人确实愿意在其不能清偿债务时,将该担保物转移于债权人,债权人又乐意接受时,禁止流质契约也不会给他们带来障碍。因为他们双方的意志完全可以通过“折价”方式或“让与担保”制度来实现。没有证据能够说明禁止了流质条款,就违背了双方当事人的意志。我国《民法通则》第89条对抵押权人实现抵押时规定了两种情况,其中一种为折价,也就是当债权人意愿接受担保物时,可协议将该担保物折价归其所有。我国《物权法》第195条规定:“抵押权人与抵押人救济未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变更抵押财产。”《担保法》第71条第1款也作出了类似的规定:“债务履行期届满,质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价。”也就是说,在最终决定要实现担保物时,如果双方当事人意愿转让该标的物的所有权,那么他们完全再次协议,使之得以实现。而我们从流质契约中也可以看出,双方当事人的意志也无非是在债务不能履行时,将担保物转归债权人所有而已,这两者虽然在协议的达成的时间上有所差异,但效果却并未不同。因而可以说,我国《担保法》及《民法通则》关于折价的规定,足以弥补禁止流质契约而对当事人意思自由限制的不足。

非旦如此,让与担保制度的设立,也同样会满足当事人初始转移担保物的愿望。让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的整体权利移转给债权人,在债务得到清偿后,标的物的整体权利返还给担保设定人(即债务人或第三人),债务届期未受到清偿时,债权人得就该担保物变价并优先受偿的一种担保方式。豘让与担保是以移转所有权的方式达到担保债权的目的,同时它“具有所有权移转的事实,债权人就标的物享有所有权,具有物权的支配性、对世性、排他性、优先性、追及性、物上请求权等效力。”豙所以说,让与担保足以能够满足债权人对担保物占为已有的预期的满足。同时,让与担保的可以适用的范围更为广范,在英美法中,让与担保相当于按揭(Mortgage),而“按揭的标的已不限于不动产,任何可作为买卖、赠与或让与之客体者,均可成为按揭的标的物。”豛因而可以说,让与担保制度所具有的优点,也足了满足双方当事人的要求。

所以本文认为,仅以尊重当事人的意志而认定不应禁止流质条款的理由并不充分。

(二)从经济效益上来看

担保物权实现时的协议折价,是一种事后的重新协商,是一种新的交易成本的增加。因而有的学者认为:“如果还必须进一步协议实行变卖,拍卖,甚至进行诉讼的话,则更要增加成本,耗费双方当事人的时间、精力和费用。”豜因而认为协议折价不符合市场经济便捷高效运行规律的要求,所以不能完全弥补禁止流质约款的不足。但在近代工商相当发达的社会,金钱借贷通常发生在工商企业与银行等金融机构之间,民间借贷也有相当部分是为了生产和经营的需要,“民众日益富裕,日趋完善的社会救济保障制度和劳动就业制度担负起了解决生活贫困者生活需要的功能,借贷已经超越了自然经济条件下多为解决日常急需的阶段。”豝那么不论是借方也好,贷方也好,均有足够的智慧和能力去寻求一种最好利用自己的方式来保障权利,因而在评价该担保物的价值时,各方均不会让步太多,而最公平的方式就是由评估机构进行公平衡量了。因而,即便他们之间在初始时约定债务人可获取该担保物时,最终实现担保时,双方同样还会去某评估机构进行评估。然后公平地折价核算。而此时的费用远比订立合同大的多,所以在债务履行时双方再进一步协议折价并不会比初始时双方订立流质契约更为节省。

那么,如果双方在订立流质约款之时就直接设定担保物的价值时,岂不简单明了,省去了评估费用吗,但这样一来对债务人的不利影响则显得更为突出。不论债权人是银行也好,其他主体也好,在金钱未借与债务人时,他的优势地位总是显而易见的。在这种一方明显优于另一方的情况下,对该担保物的评价能客观地对标的物进行吗?同时,债务人之所以将标的物设定担保,其本意并不想转移标的物的所有权,也就是说,在订立担保合同时,他对自己的偿债能力还是充满自信的,因而可能对担保物的价值评价并不看重。因为如果他能清偿债务时,担保物如何评价他都不会在意。但如果结果上出乎了他的意料,债权人基于流质约款要占有他的担保物时,他自然会觉得非常不公平,而不公平的背后是什么呢,是调解是诉讼。因为就人性的本质来说,我们可以说:“我们不允许任何人拿走属于我们的东西,但是我们有足够的愿望拿走属于别人的东西。”豞所以,如果担保物的价值评价很低,债务人就不会让别人拿走属于他的东西。一系列的争议、诉讼则会更大的加重当事人的费用,因而,从经济学效益上来说,承认流质契约并不能说会有多大的改善。

(三)从法律本土化来看

法律文明是人类文明的精华,虽然每一种法律文明的实体与形式,价值与意义等方面都可能存在不同。法律的发展不仅要考虑国际化的因素,还要汲取本土化的因素。在不同国家和民族,法律作为一种社会意识,自然会被打上特定的烙印。我国自《担保法》实施以来,以至现在的《物权法》都一直规定了禁止流质契约,所以禁止流质契约在中国民间长期被认可,且成为民间的一种交易习惯。民法乃市民社会之法,民事立法应深深植根市民生活,深思市民生活中的交易习惯之价值,以贴近市民感情。因此,禁止流质契约亦是本土化的一种必然。

四、总结

禁止流质契约只是一种制度设计,就如我们所熟悉的质押合同一样,虽然双方当事人都有足够的愿望,但只要质押物没有交到债权人手中,质押合同的效力便于无从谈起。而各种制度都有他各自特点,所以我们没有十足的证据之前,不能随意更改它。你可说禁止流质契约确实限制了当事人的自由,有些不公,但国家之所以这么规定,就是要告诉人们什么是对的,进而引导人们走向正确的道路。禁止流质约款有利于保护债务人,而解禁又不会带来太大的好处,因而禁止流质契约的规定仍然具有合理性。所以笔者认为:禁止流质契约应有必要。