浅论道德义务能够作为不作为犯的特定义务来源

柴新月

摘要道德义务能否作为不作为犯的特定义务来源在刑法学界是一个颇有争论的问题,国外已有一些国家将道德义务作为不作为犯的特定义务来源的立法例,目前我国没有相关的规定,刑法理论界的通说认为道德义务不应成为不作为犯的特定义务来源,文中对此持有疑义。从实质的作为义务说角度看,道德义务与法律义务有着密切的关系,且我国有将道德义务作为不作为犯的特定义务来源的现实条件和必要性。

关键词道德义务不作为犯作为义务来源

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-023-02

一、不作为犯特定义务的理论及来源

所谓不作为犯是指行为人违背自己能够履行的应为义务,因而造成一定后果的行为。行为人对应为义务是否履行是构成不作为犯的前提要件,因此关于不作为犯特定义务的研究对不作为犯的判断至关重要。

大陆法系刑法最早对不作为犯进行了研究。大陆法系刑法理论对不作为犯特定义务的研究有两种典型的学说,即形式的作为义务说和实质的作为义务说。近代刑法学之父费尔巴哈率先提出了形式的作为义务说。他认为不作为犯成立的基本要素就是以法律和契约为根据判断义务是否存在。先行行为被认为是作为义务的根据之一是由德国的刑法学家斯鸠贝尔提出来的,至此,德国刑法关于作为义务“三来源说”即确立。

实质的作为义务说是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的特定义务的实质根据的一种学说。……