浅谈著作权的灰色区域

张永健

摘要本文针对创作小说时借鉴他人小说人物名称、情节的现象,从著作权基本含义及其客体、主体、内容方面入手,应用“思想与表达二分原则”、“公共领域理论”、“利益平衡原则”、“著作权限制”及“反不正当竞争法”的原理,借鉴“角色促销”的概念,并从法理正当性等方面来分析这一现象,得出结论:合理地借鉴他人作品的人物名稱、情节产生具有独创性的作品,不构成侵权;但是如果借此在相关公众中产生误认、混淆,以至损害原作者的经济利益或声誉,则具有可罚性,在著作权法没有规定的情况下,可以应用反不正当竞争法来规制。

关键词思想与表达二分公共领域利益平衡角色促销反不正当竞争

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-039-02

金庸先生的小说可以说是家喻户晓,小说里的人物名称、情节经常出现在其他作者的书中,有的小说应用这些人物名称,重新改变成现代故事。不禁引人思考:这种行为是否侵犯了金庸先生的著作权呢?这也是本文所要论述的问题,即著作权的灰色区域。

首先明确著作权的含义,可以从客体、主体、内容三方面阐述。著作权的客体为作品。《著作权法实施条例》第2条规定:“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品的特征(要件)是应该具有独创性:独创性也是作品的内在条件,是指作品的表达,即作品的表现形式,而非作品反映的思想、观点、信息等。……