浅谈FFA合同公司破产情形下合同双方的支付责任和数额

文／王永新 刘素宅

浅谈FFA合同公司破产情形下合同双方的支付责任和数额

FFA payment responsibility under the case of company bankrupted

文／王永新 刘素宅

FFA（ Forward Freight Agreements）已经成为国际航运市场中的重要投资和经营工具。从公司破产出发，分析在FFA合同下，公司破产对FFA合同双方支付责任和数额的影响。

Freight Agreements (FFA) have been one of the most important hedge and investment vehicles. In this paper, the writer analyses any changes in the payment liability and fgure under FFA contract when one contracting party goes into bankruptcy.

FFA是“Forward Freight Agreements”的缩写，即“远期运费协议”。FFA交易起源于上世纪80年代末，2002年以来随着航运市场的上升FFA市场也加快发展。FFA交易与其他衍生品交易一样，在发展初期主要是一种套期保值的工具，但随着市场的日益成熟，FFA逐渐转变成一种投资工具，给交易参与者带来相应的赢利和亏损。2006年，FFA市场最大的赢家是中国台湾的TMT公司（约有10亿美元利润）。加拿大的NASL是第一家主要因FFA投资亏损而宣告破产的公司。2008年受国际金融危机影响，FFA市场遭受重创，AMADA、ATLAS、PIONEER FUTURE、ICI和BRITANNIA BULK等一系列公司破产倒闭，而FFA投资亏损是导致他们破产的重要原因之一。

一、FFA交易所适用的合同条款

目前市场普遍使用的FFA合同范本是Forward Freight Agreement Brokers Association (FFABA)制定的FFABA 2007条款。FFABA 2007的第9条进一步规定如下，将1992 ISDA Master Agreement并入FFABA 2007：

因此，FFABA 2007和1992 ISDA Master Agreement是约束FFA交易双方的合同条款。

二、FFA合同中与公司破产相关的条款

1992 ISDA Master Agreement第2(a)规定了合同正常执行的情况下双方交割的义务, 摘录如下：

2.Obligations

上面条款下划线部分规定了如合同提前终止(Early Termination)，本条（即1992 ISDA Master Agreement中的第2条）所规定的支付责任将不适用。

1992 ISDA Master Agreement第6条进一步约定了合同提前终止后双方的支付责任和数额，第6(a)摘录如下：

6.Early Termination

上条中提到的 “Section 5(a)(vii)”就是有关公司破产。

FFABA 2007第9(f)条进一步明确规定FFA交易适用自动提前终止，条文摘录如下：

综合以上各个条款，公司破产将导致FFA合同提前终止，合同提前终止后不再适用1992 ISDA Master Agreement第2条，双方应根据1992 ISDA Master Agreement第6条承担支付责任。

三、公司破产导致FFA合同自动提前终止，双方的支付责任和数额

1992 ISDA Master Agreement第6条中(e) 项“Payments on Early Termination” 规定了双方支付责任和数额计算方法，(e)项中的第(i)(3)和(4)摘录如下：

从以上摘录的条款不难看出，FFABA 2007选用了1992 ISDA Master Agreement第6(e)(i)(4) Second Method and Loss来约定合同提前终止后双方的支付责任和数额。

英国法对合同条款解释的大原则之一是将合同作为一个整体进行解释，即解释合同时不应断章取义，不应单独拿出某个字或某句话解释合同。因此对6(e)(i)(4) Second Method and Loss的解释也应参照下上文，尤其应参照6(e)(i) (3) Second Method and Market Quotation。

（一） 6(e)(i)(3) Second Method and Market Quotation将合同提前终止后双方的支付责任和数额分为 Part A 和 Part B 两部分，即以 Early Termination Date 作为分界时点，Part A 是 Early Termination Date 后产生的损失或获益，Part B 是 Early Termination Date 前的应付未付款。

1. Part A 的关键词是 Settlement Amount, 其在1992 ISDA Master Agreement第14条中定义如下：

（1）Settlement Amount定义中(a)部分的关键词是Market Quotation，Market Quotation在1992 ISDA Master Agreement第14条中的定义摘录如下:

根据以上定义，简单而言Market Quotation是将合同提前终止后（Early Termination Date之后）双方的支付责任和数额，恢复到假设合同没有提前终止的状态。即该谁付谁收，还是谁付谁收；该付多少，还是付多少。

（2）Settlement Amount定义中(b)部分的关键词是Loss，Loss在1992 ISDA Master Agreement 的第14条中定义如下：

在此需说明的是，Loss定义中出现的英文单词“gain”中文应翻译为“获益”。“获益”是“损失”的反义词，如果“损失”表示为正数，则“获益”应表示为负数。

合同提前终止必然造成合同中的非破产方产生损失或获益。简单而言Loss就是去约定该损失或获益：如是正数，说明非破产方有损失，破产方应将该损失支付给非破产方；如是负数，说明非破产方有获益，其应将该获益返还给破产方。

（3）那么何时适用Market Quotation？何时适用Loss？Settlement Amount中明确规定：当Market Quotation无法取得，或即便取得但其数额在商业上是不合理的，则应适用Loss（英国2000年的判例Peregrine Fixed Income Ltd. v. Robinson Department Store Public Co. Ltd, 就Market Quotation所得出的数额是否合理，双方产生纠纷）。

Market Quotation和Loss的共同点是，它们同是计算Settlement Amount的方法，鉴于Market Quotation有可能得出不合理、不公平的结果，为避免该不合理、不公平，Loss的定义用“损失”或“获益”这种抽象的词来描述双方的支付责任和数额。

2. 6(e)(i)(3) Second Method and Market Quotation中Part B的关键词是 Unpaid Amount, 在1992 ISDA Master Agreement第14条中定义如下：

Part B简单而言就是Early Termination Date前产生的应付未付的款项。

这里须提醒注意的是，“Unpaid Amounts”的定义中的用词“Terminated Transactions”，即Early Termination Date之前的应付未付款所涉及的交易（Transactions）是有Terminated一词限定的，Terminated Transactions在1992 ISDA Master Agreement第14条中定义如下：

即Terminated Transactions是指在Early Termination Date之前仍然有效的交易(in effect immediately before)。Early Termination Date之前的应付未付款仅指Early Termination Date之前仍然有效的交易下产生的应付未付款。对于那些在Early Termination Date之前已经自然结束(close或expire)的交易，不是Terminated Transactions，不受Early Termination影响，即在计算应付未付款时，将不考虑这些交易。

（二）比照以上6(e)(i)(3) Second Method and Market Quotation的分析，6(e)(i)(4) Second Method and Loss同样应以Early Termination Date为分界时点，将合同提前终止双方的支付责任和数额，分为在Early Termination Date之前的应付未付款和之后的损失或获益。两部分数额相互冲抵后，如是正数，破产方支付非破产方冲抵后净值，如是负数，非破产方支付破产方。

四、结 语

1992 ISDA Master Agreement是一个在全球国际衍生品交易普遍使用的合同文本格式（目前已有2002版本），该格式除主协议外尚有ISDA组织制定的一系列其他文件，主要包括定义性文件(Definitional Booklets)和信用支持文件(Credit Support Documents)，再加上英美法院几十年的判例，可以说对FFA合同条款的解释十分复杂。

COSCO BULK CARRIER CO.,LTD

版面负责：刘 艳

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