论正确查明和适用外国法的可能性──兼论外国法查明问题的定性

闫卫军

（上海外国语大学法学院，中国上海 200083）

论正确查明和适用外国法的可能性──兼论外国法查明问题的定性

闫卫军14

（上海外国语大学法学院，中国上海 200083）

作为法律，外国法内容的查明和正确适用对于绝大多数国家的法官来说是不可能的或不现实的。而通过证明事实的程序查明的外国法往往又不够确切。而且，把外国法作为事实对待，亦不能实现冲突法制度构建跨国民商事交往的法律秩序的目的，使冲突法制度本身失去意义。以不同国家的法院在审理涉及跨国民商事法律关系的案件时相互适用法律为基本思想的冲突法制度本身存在着固有的和不可克服的缺陷。

外国法的查明；冲突法；法官知法；谁主张谁举证

一、问题的提出

冲突法以调整跨国民商事法律关系为己任。根据冲突法的基本原理，法院在受理具有涉外因素或跨国因素的案件后，需要援引本国的冲突规范，找到一个用以调整某一特定跨国民商事法律关系的准据法，用以具体确定当事人之间的权利义务关系。鉴于根据本国冲突规范所确定的准据法有可能是相对于法院所在地国家的某一外国的法律，从而造成司法管辖权与立法管辖权的分离，并导致外国法查明制度的产生。显然，外国法的查明制度是冲突法学上的一项基本制度。

对于外国法内容的查明，国内外的理论研究多集中于查明责任的承担和查明方法等问题上，而争论的核心则是外国法查明在诉讼程序上的定性问题，即外国法查明问题应当属于法律问题还是事实问题。如果是法律问题，则根据“法官知法”的罗马法原则，应当由法官负责查明；如果是事实问题，则根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由当事人举证；亦有主张不区分事实与法律，由法官和当事人共同承担举证责任者。①依照这一逻辑，似乎只存在外国法的定性问题和查明方法问题，不存在一国法院能否正确地查明和适用外国法这样一个根本性的问题。因此外国法无法查明只是查明制度上的一项例外。然而尽管对于法院查明和适用外国法的能力问题国内外的学者鲜有论及，但在实践中，我们却常常看到法官在遇到外国法查明问题时，要么是一筹莫展，久拖不决；要么以适用本国法代替适用外国法，避之于千里之外；即使是经过长期复杂的调查程序后依外国法作出判决者，也往往是不得要领，判决质量难以保证。②

在笔者看来，较之于外国法内容查明责任的分担，国内法院的法官查明和正确适用外国法的能力的问题更为根本，它涉及到冲突法的理论体系本身的合理性。③这是因为，如果一国法院在受理具有跨国因素的案件后无法查明和理解外国法，就无法作出判决；如果法院无法正确地适用外国法作出判决，便会使判决结果不具有确定性和预见性，从而难以在这一法律制度的基础上构建跨国民商事交往的法律秩序，而这一法律制度本身也就变得毫无意义。本文的目的正在于从理论上探讨正确地查明和适用外国法的可能性问题，并从理论上进一步揭示冲突法制度本身的合理性。

二、作为法律的外国法

在许多国家，特别是一些大陆法系国家，把外国法的查明视为法律问题，认为外国法同本国法一样也是法律，因此往往根据“法官知法”的原则，规定法官是查明外国法的唯一或主要的责任主体。那么法官如何查明外国法呢？在现代法律制度中，法官的职业准入制度从某种程度上说已经成为“法官知法”的理论前提，然而各国的法律职业阶层（包括律师和法官）所受到的专业训练以及由国家设定的准入条件不可能涵盖世界所有国家与法域的法律制度及法学理论，一般仅限于本国的法律制度以及与此相关的法学理论。因此，“法官知法”仅限于知道本国法律的内容，通常不包括外国法的内容。事实上，任何法官都不可能通晓世界上所有国家的法律。所以法官必须借助一些其他的资料和手段来查明外国法的内容。通常情况下，法官查明外国法的方法不外乎自己或通过当事人、使领馆、商会组织、特定的中央机关等获得外国法的相关资料，或要求相关领域的专家提供咨询意见，并在此基础上对外国法律制度进行研习。然而这些查明方法难以成为一国法院查明和适用外国法的制度保障。

1.单纯地收集和查阅资料不能实现查明外国法的目的

对于查明外国法的方法，我国的法律规定和我国所订立的相关司法协助条约以及一些相关的多边国际公约多从相关外国法资料的收集和提供的角度予以规定，把外国法的查明等同于外国法规及案例的收集与查阅。④然而外国法的查明以正确地适用为目的，法律规则也不仅仅是由法律规范本身构成的，对外国法内容的查明不是简单地收集、查阅外国相关立法的条文和司法判例，查明还指正确地理解和把握外国法的内容，在许多国家，如英国和德国，这已是一项确定的法律原则。⑤在每一个具体案件中，当准据法确定后，法官到底应该适用哪一部法律、哪一个条款，应当对这个条款如何理解和解释，都需要有充分的知识准备。这是因为，首先，每一个国家都拥有一个复杂的法律体系，要在这个法律体系中甄别出适用于某一个具体案件的条款，需要对这个法律体系本身有着深入的了解；其次，每一个法律条款的解释都需要有相关立法的发展历史、立法的背景、相关的案例或司法解释、具体国家的文化、宗教背景和价值观念、政治制度等方面的知识作为支撑。因此，对于绝大多数国家的法官来说，外国法内容的查明过程便在某种程度上变成了一个像学习本国法一样系统学习外国法的过程。正因此，许多国家在外国法的查明问题上引入了专家证人制度，如英国、美国、德国、法国等。[1]单纯地收集和查阅资料并不能充分实现查明外国法的目的。

2.法官的临时学习不能为外国法的查明与适用提供可靠的保障

当我们把外国法作为一个法律问题对待时，“法官知法”的原则设定法官对法律是知晓和掌握的。依照这一原则，法官如果对某一方面法律的具体规定不清楚，可以学习、研究、讨论甚至请教专家，但这个学习的过程并不构成法律程序。这便意味着，如果在程序上把外国法内容的查明作为一个法律问题对待，便不存在法律意义上的查明的问题，查明是法官个人的事，抑或是法院内部的事。虽然就外国法的内容问题，当事人可以提出和表述自己的观点，法官也可以采纳或不采纳当事人的意见，甚至法官亦可咨询相关法律专家，但这毕竟不同于事实问题，因为事实问题需要靠当事人举证，当事人不能举证就要承担败诉的后果。而对于法律问题，法官可以不受当事人提供的材料的限制，而专家意见也只能是法官确定外国法内容的一个参考依据，因为咨询专家只是法官学习法律知识过程的一部分。[2]但是，鉴于法律科学的复杂性，以及不同法系之间思维方式的巨大不同，使得法院很难在短期内充分地了解和掌握另一国家的法律制度，准确地把握法律的精神并据此做出判决。显然，如果能够通过这样的方式解决法律的查明与适用问题，我们便不需要法律职业的准入制度，不需要法律科学和一套完整的法律科学知识的传授制度。

基于上述理由，笔者认为如果说个别知识渊博的法官有能力查明并正确地适用某些本国以外的外国法律的话，那么，外国法内容的查明和正确适用对于绝大多数国家的法官来说是不可能的或不现实的。由国内法院的法官负责查明和适用外国法的制度从总体上讲是不可靠的。事实上，许多大陆法系国家的法律都规定法官应当依职权查明外国法，但亦不排除通过其他方法和途径查明外国法，如专家证言或当事人提供等。[3]这本身就说明这一问题已经不是一个完全意义上的法律问题，而是一个事实问题，或者从某种程度上讲只能把它作为一个事实问题。⑥

三、作为事实的外国法

把外国法作为事实对待可以解决以下一些问题：首先是查明的可能性问题。把外国法作为事实对待，可以使无法查明的问题得以破解。因为对于诉讼程序中的事实问题，我们追求的不是客观真实，而是法律真实。即建立在证据基础上的真实。当双方当事人能够就外国法的内容这一问题达成一致时，就依当事人的协议，不论它是否与客观真实的外国法有出入；而当当事人双方不能就此达成协议时，则由法官根据当事人提供的证据做出判断。[4]其次，当我们将外国法的内容作为事实对待时，便不存在适用外国法是否与本国主权相冲突的问题了，也不存在对外国法的解释和适用是否构成对准据法所属国主权的侵犯问题了。

1.作为事实的外国法不是客观真实的外国法

然而当外国法内容的查明问题被当作事实对待时，我们又不得不回到问题的开始。我们之所以制定和适用冲突规则是因为我们所面对的是跨国的民商事法律关系，需要在有关涉外案件的诉讼中平等地对待国内外人，并求得不同国家的法院对同一案件判决结果的一致性。[5]而在外国法内容的查明问题上适用查明事实的程序，就会导致只能求得“法律真实”的外国法，而不是“客观真实”的外国法，是建立在证据的基础之上的外国法而不是外国法本身。纵使专家证言等查明方法得以适用，也只能接近“客观真实”的外国法，而不能到达查明外国法的最终目标。[5]369-395这意味着外国的法律未必能够得到严格地遵守。比如在英国，即使用以证明外国法内容的专家证言引用了过时的或错误的资料，法院也会接受该专家证言所证明的“外国法”。[6]如此，又能在多大程度上求得判决结果的一致、国家之间的平等和跨国民商事法律秩序的稳定呢？由此看来，当外国法被当作事实对待时，它便有可能被曲解，从而不能构成一个稳定的跨国民商事法律秩序的基础。

2.作为事实的外国法使冲突法制度失去意义

众所周知，司法的逻辑表现为一个完整的三段论式的推理过程。法律规则是其中的大前提，与特定案件有关的事实是其中的小前提，而将法律适用于事实后得出的结论则确定了当事人之间具体的权利义务关系。在这里，作为法律的大前提是确定的，不能改变的。然而，如果我们在冲突法中把据以确定当事人之间具体权利义务关系的准据法（外国法）作为事实对待，就会造成把事实适用于事实的逻辑悖论。[2]319这进一步表明，当法律这一大前提不存在的时候，或者作为大前提的法律可以因当事人的证明能力而不同或改变时，司法活动也便失去了构建法律的秩序这一起点，而变得没有意义。换言之，鉴于作为事实的外国法是可以在当事人之间寻求妥协的，而作为法律的外国法则必须忠实地予以维护，因此当我们在司法程序中把外国法的内容视为一个事实问题的时候，司法的目的变得更为简单了，那就是解决纠纷，为当事人提供本国法意义上的正义而不是强化法律的权威，建立和维系一个法律的秩序。因为，冲突法的目的正在于构建秩序，如果仅仅是为了解决纠纷，而不是为了构建和维系法律的秩序，那么选择、查明和适用法律的冲突法制度本身便不再有意义。

由此可见，如果我们把外国法作为事实对待，虽然从程序上解决了外国法内容的查明问题，但通过证明事实的程序查明的外国法往往不够确切。而且，把外国法作为事实对待，与法律的逻辑相悖，不能实现冲突法制度构建跨国民商事交往的法律秩序的目的，使冲突法制度本身失去意义。因此，从冲突法制度要着眼于构建跨国民商事交往的法律秩序这一目的出发，外国法在冲突法中又只能作为法律而不是事实存在。

四、结论

上述讨论表明，如果我们将外国法内容的查明作为一个法律问题，主要由法官承担查明外国法的责任，则由于各国法律的差异性及法官知识面的限制而导致无法正确地查明和适用外国法；如果将其作为一个事实问题，按照查明事实的方式查明外国法，则意味着在查明和适用的正确性上降低标准，导致难以实现平等对待国内外人、求得判决结果的一致性并进而建立国际民商事交往的法律秩序的初衷。虽然国内外均有不少学者反对在诉讼中严格地区分事实与法律，认为外国法的内容应当由法官和当事人共同查明，[7]但最终仍难以跳出事实与法律的窠臼：如果法官所适用的外国法以法官对该外国法的充分理解和掌握为前提，它仍然是一个法律问题；相反，如果可以接受建立在证据的基础之上的“外国法”，则外国法只是一个事实而已。另一方面，当我们把外国法作为法律对待时，基于立法管辖权与司法管辖权的分离以及正确地查明和适用外国法的必要，我们会发现只能将外国法作为事实，适用查明事实的程序；而当我们把外国法作为事实对待时，基于构建跨国民商事法律秩序的需要，我们又发现应该还原其法律的属性。这一悖论再次表明，一国法院正确地查明和适用外国法从根本上讲是不可能的。而外国法即不应该是法律，也不应该是事实。

另外，对于外国法不能查明时的法律适用，各国的法律规定也有很大不同，如有规定适用本国法的，也有规定驳回当事人的诉讼请求的，还有规定适用与无法查明的准据法类似的法律或适用一般法律原则的。[7]145-150这种规定暴露了很多国家在法律逻辑上的混乱：如果外国法是法律问题，则法官知法，从而不存在“不能查明”的情况；如果外国法是事实，则当事人不能举证时直接承担败诉的结果，不需要再适用本国法或别的什么法律。另一方面，这种关于外国法无法查明时适用本国法或其他替代法律的规定，也给国际私法所调整的跨国民商事法律秩序进一步带来了不确定性，不但当事人在管辖权未确定时无法确定准据法，而且即使管辖权和准据法均已确定，但由于当事人不能确定法院将如何以及能否查明作为准据法的外国法，从而无法预见其法律行为的后果或案件的判决结果。

将外国法作为法律，我们发现外国法的查明和正确适用从根本上说是不可能的；将外国法作为事实，则有违冲突法构建和维系跨国民商事法律秩序的初衷。由此看，外国法即不应该是另一国法律程序中的法律，也不应该是另一国法律程序上的事实。

注释：

① 对于外国法查明问题的定性，有多种学说，但总的来说不外乎“事实”与“法律”两种情况。韩德培主编，《国际私法新论》，武汉，武汉大学出版社，2003年，第145-150页；刘来平著，《外国法的查明》，北京，法律出版社，2007年，第37-42页。

② 黄进教授等所做的研究揭示了我国法院在处理涉外案件时严重的适用本国法的倾向性，参见《中国国际私法与比较法年刊》第六、七、八卷（2003、2004、2005年）所载黄进、杜换芳著中国国际私法司法实践年度述评文章。参见宋晓著，《当代国际私法的实体取向》，武汉，武汉大学出版社，2004年，第330页。

③ 宋晓博士在其博士论文中充分地注意到了这一问题的重要性。他说，“外国法证明问题，常常被国际私法学者（尤其是我国国际私法学者）所忽视，其重要程度和艰难程度也因此被低估了。……外国法的证明问题，最近几年在国际社会引起了许多国际私法学者的高度重视，并被上升为国际私法的基本性问题。”参见宋晓著，《当代国际私法的实体取向》，武汉，武汉大学出版社，2004年，第328-329页。

④ 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条，《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第2条第（四）项，以及《关于提供外国法资料的欧洲公约》等的相关规定。

⑤ 查明的目的是为了正确地适用，没有对外国法内容的正确的把握和理解，就没有正确的适用。参见PM North and JJ Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law, London, Butterworths, 1999, 13rd ed., pp.101-102；参见[英]莫里斯著，《法律冲突法》，李东来等译，北京，中国对外翻译出版公司，1990年，第40页。

⑥ 宋晓博士认为，鉴于对外国法的查明并不是简单地查阅其文本或理解其表面含义，而是要理解其法律功能，因此，无论法官还是当事人都没有能力独立完成查明工作。要证明外国法并正确地解释外国法，就应“寻求通晓外国法和比较法的专家的帮助”。参见宋晓著，《当代国际私法的实体取向》，武汉，武汉大学出版社，2004年，第333-334页。

[1] 刘来平.外国法的查明[M].北京:法律出版社,2007:86-107.

[2] 马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜,译.北京:法律出版社,1988:319-321.

[3] 黄进,何其生,萧凯.国际私法:案例与资料(上)[M].北京:法律出版社,2004:209-211.

[4] 余先予.冲突法[M].上海:上海财经大学出版社,1999:138.

[5] 孔祥俊.司法理念与裁判方法[M].北京:法律出版社,2006:369-395.

[6] 李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉:武汉大学出版社,1987:243-244.

[7] 韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003:145-150.

（责任编辑：王魏红）

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A

1674-8557（2010）03-0101-05

*本文为上海外国语大学规划项目基金及校级重大课题基金研究成果，项目号：kx161015；亦为上海市教委重点创新课题“国（区）际民商事司法活动的冲突与协调”研究成果，项目号：09ZS75。

2010-04-12

闫卫军（1966-），男，河北万全人，中国人民大学法学院经济法专业2008级博士研究生，上海外国语大学法学院副教授。