建设工程施工企业合同签订时的风险及预防

冯祥利 马 勇 杨俊武

与建设工程施工企业有关的合同主要包括建设工程施工合同、劳务分包合同、专业分包合同、材料采购合同、物资租赁合同等几种类型。施工企业合同订立的特殊性决定了承包人在合同订立和履行中将面临很大的风险,施工企业应充分认识到施工合同中其可能遇到的风险,在签订合同时进行风险预防,并应对此加强风险预防措施,以达到施工企业健康、稳定、可持续发展的目标。

1 合同签订时应注意的共性问题

1)审查合同对方的主体资格。a.审查合同对方是否有经营资格。b.审查合同对方的真实性。c.除审查上述事项外,对工程发包人及劳务分包人的主体还要增加审查范围。2)合同中应约定履约代表或负责人及其权限。3)合同中应约定款项的领取程序及支付手续。4)合同中应约定禁止债权转让条款。5)合同中应约定违约金数额或计算方法。6)合同中应约定发生争议时具体的法院管辖地。7)合同中应包括通知送达条款。

2 建筑工程施工企业合同签订时的主要风险预防

2.1 工程施工合同签订时的主要问题

1)工程承包范围要明确具体。工程承包范围不能简单的约定“详见图纸”或约定“包括土方、土建、防水、安装等工程内容”,一定要明确具体,签约前要由工程师根据施工图纸及现场实际情况、甲方分包等情况审查确定,以防止出现纠纷无法界定。

2)合同价款要明确调整范围及方法。a.对固定总价合同。要在专用条款中约定固定总价的风险范围,如果是以工程量清单的方式报价,要约定该固定总价是以工程量清单报价中载明的工程量为准,如果是以预算定额的方式报价,要约定该固定总价以工程预算书中载明的工程量为准。同时约定如果存在漏项、漏量、设计变更等情况应以洽商的形式确认工程量,并可以具体约定增加的工程量超出多少金额幅度以及物价上涨多少幅度应调整合同价款。b.对固定单价合同。要在合同专用条款中约定综合单价包含的具体风险范围,或在专用条款中约定出现哪些具体情况以及物价上涨多少幅度应调整综合单价,如果在专用条款中没有具体约定,固定单价是不能调整的。c.对可调价格合同。除通用条款中已列明的几项因素外,要在合同专用条款中约定具体调整方法,通常可以约定按“某地某年的预算定额量及市场信息价”进行调整,不能仅约定“材料市场价”,无意中把“人工费”排除在外了,也不能简单约定“市场价”,避免发生“市场实际购买价”与“市场信息价”的争议。另外工程造价处公布的市场信息价中的人工费有一定调整幅度,所以在合同中应约定执行市场信息价中人工费具体标准,或明确约定人工费的具体数额。d.对工程设计变更增加工程量的价格调整。要约定按“市场信息价”进行结算,尽量不要约定“按投标预算单价”或“合同单价”进行结算,特别是在总价有让利的情况下,如此约定会导致投标预算单价还要降低,对施工单位是不利的。如果对方不同意约定“按市场信息价”结算,也可以不约定,因为对计价标准没有约定或约定不明的,亦应按市场信息价结算。

3)合同结算条款中应约定“逾期不答复视为认可结算金额”。建议施工单位签约时,在合同专用条款中应约定“发包人收到竣工结算文件后,在通用条款约定的期限内不予答复,则视为认可结算金额”。

4)合同中应约定保修金预留比例及返还时间。建议在合同中约定“自发包人、承包人、监理、设计部门验收合格之日起一年(或二年)期满后7日内返还全部保修款,且不计利息”,或分别约定二年期满和五年期满时应返还保修款的具体比例。

5)合同中应避免签订“黑白合同”。目前一些工程项目存在“先施工后履行招投标手续”的情况,投标报价是随便编造的,所以出现了“白合同”价款低,“黑合同”价款高的情况,因此在发生结算争议时,以备案的中标合同作为结算根据显然对施工企业不利。所以提醒施工企业注意,不论是陪标还是补办招投标手续都要实事求是的报价,以避免出现“黑白合同”现象,造成不利的经济后果。

2.2 劳务分包合同签订时的主要问题

1)劳务合同中应明确工期起止时间。劳务分包合同的工期有的约定“以总包合同为准”,有的约定开工时间以“发包人或总包方的通知为准”。关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。实际开工日期有“破土之日”“验线之日”“进场之日”之说,竣工日期有“完工之日”“交付之日”“申请验收之日”之说。无论采用何种说法,均应在合同中予以明确,并约定开工、竣工应办理哪些手续、签署何种文件。对中间交工的工程也应按上述方法作出约定。2)劳务合同中应明确劳务人工单价及各施工节点阶段的劳务人数。应在合同中约定:本工程合同范围内不产生零工,任何人签认的零工均无效。在施工过程中涉及到价款的现场签证、联系单等结算资料,必须经项目经理或有授权的人签认方为有效,其他任何人员签认均无效,不能作为结算依据。另外,在合同中还应约定每个施工节点阶段的劳务人数,如出现劳务施工人员不足时即属于违约,以便按照合同约定的违约金计算方法,要求劳务分包人承担其施工人员补足前的违约金,以保证有足够的劳务人员施工,进而保证工程如期竣工。3)劳务合同中应明确合同价款包括的辅材及自带机具的范围。在劳务合同中尽量以列举的方式详细的进行约定,同时采取排除法进行界定,对总包方供应钢筋、木材、水泥、商品混凝土等几种主材及提供塔吊、物料提升机(垂直运输机)、搅拌机、二级配电箱(工程现场总电源配电箱)等设备机具进行明确约定,同时约定其他所有材料及机具、设备等均包括在劳务合同价款中,以免发生争议。特别是对砂浆机应明确由哪方提供,在扩大劳务的情况下,应对包括的主料辅材、机具设备、周转物资等进行明确约定。为了规范劳务合同约定的内容,建议使用建设部制定的《建设工程施工承包合同》格式范本。4)劳务合同中应约定禁止劳务分包人及其负责人以承包人或项目部的名义进行采购和租赁建筑器材。5)劳务合同中应约定材料的领用程序及奖惩措施。在劳务合同中可以约定“如领用的材料超出预算定额用量的,则超用量部分(扣除正常损耗)的材料价款,由劳务分包人承担赔偿责任(也可以约定具体的赔偿比例);如领用的材料低于预算定额用量的,节约用量部分的材料价款,给予劳务分包人50%(或100%,可具体约定)的奖励”,以此控制材料浪费现象。

2.3 专业分包合同签订时的主要问题

1)建议使用工程所在地建设部门制定的《建设工程施工分包合同》格式范本。总包方不能草率的以各分包方提供自制格式文本签订分包合同。特别是对小额的专业分包项目,也不能为图省事,简单的签订分包合同。这种情况下,一旦出现纠纷,因合同中缺乏有效保护我方利益的约定,对我方十分不利,因此应严格予以杜绝。即使是工程量较小的专业分包合同,也应严格审阅条款,认真签订。2)注意审查专业分包单位的施工资质。关于主体资格问题,前面已经强调了建设单位及劳务分包单位的资质问题,如果将部分工程项目进行专业分包,也要严格审查、使用具有相关资质的分包队伍。3)专业分包合同中应明确计量计价的具体标准。根据不同的分包合同,应由工程师及预算员配合,在合同中具体约定计算工程量的方法以及计价标准。比如电梯安装、门窗安装合同中合同价款是否包括洞口剔凿、修复费用,外墙板的施工面积如何计算,垂直运输机是有偿使用还是无偿使用等等问题,虽然按行业惯例都是心知肚明的,但也要在合同中约定清楚,以免发生争议。4)甲方直接分包问题。如果甲方将承包给总包范围内的部分工程又直接进行了分包,总包方应当与甲方签订补充协议变更承包范围,或与甲方及分包方签订三方协议,约定甲方对分包方承担付款义务,并约定分包方应向总包方交纳的施工配合管理费的比例,违约责任等内容,明确各方的权利义务,以免发生争议造成责任风险。

2.4 材料采购合同签订时的主要问题

2.4.1 采购合同中应明确约定交货方式及收货人

1)供货方向需货方交货前,应提前12 h通知需货方准备组织清点、验收货物,由需货方项目部收料员、劳务公司领料员共同清点签收,办理货物入库手续并开具收货单据,在《收货清单》上共同签字确认。2)收料员与领料员的确定以需货方书面通知为准。需方更换收料员及领料员时,以需方书面的变更通知为准,需方书面确认或通知之外的任何其他人无权签收货物。3)如果需货方收货时发现货物与《收货清单》内容不符,需货方有权选择更换、退货或部分收货等方式,将上述不符之处明确记载于《收货清单》上,并由供方送货人员与需货方收料员签字确认。如果《收货清单》上没有需货方指定人员签字,视为需货方未收到货物。

2.4.2 采购合同中应明确约定结算的依据

1)双方结算依据为:本建筑材料供应合同、合同附件及由需方项目部收料员、劳务公司领料员共同签字的《收货清单》。

2)《收货清单》缺少项目部收料员或者劳务公司领料员任何一方签字的,《收货清单》不能作为结算依据。收货清单只作为清点交货数量的凭证,不具有任何变更合同价款的效力。未经供需双方协商一致,并以加盖公章的书面确认文件确定,任何人员的签字均无权对货物单价及合同价款进行任何变更。

2.4.3 采购合同中应约定具体详细的交货地点

不能简单的约定“XX工程工地”或“需方所在地”。

2.5 物资租赁合同签订时的主要问题

1)应在合同中约定出租方不及时收回租赁物即停止计算租金。在施工过程中,租赁设备纠纷经常集中在设备的返还及租金计算问题上。为防止到期租赁方拒绝收回租赁物给我方带来损失,可在合同中约定如下条款:“承租方在租赁期满或使用完毕后向出租方发出清退物资的通知后,出租方不及时收回租赁物的,应从出租方收到或拒收承租方通知的第二天起不再计算租金。在租赁物收回前,由出租方每日按合同价款的1%(或约定具体金额)支付违约金。”2)应在合同中约定租赁物的收料与退料方式及经办人。目前很多施工企业工地都出现了出租方欺诈或勾结承租方材料员联合欺诈的问题,所以应当加强收料及退料环节的监控。具体约定可参照前述采购合同的交货方式,让劳务分包的人共同进行收料及退料,互相监督,防止造成国有资产流失。3)注意租赁合同的价格欺诈问题。有部分租赁站以“租金价格低”为诱饵,低价与施工单位签订租赁合同,但在合同履行过程中,则在送料及退料环节作弊,或采取拒绝收回租赁物等方式故意制造施工单位违约行为,最后提出高额索赔,为此应警惕租赁价格欺诈问题,不要贪图便宜而造成损失。4)租赁机械设备操作人员的事故责任。有些机械设备需要有相应资质的专业人员操作,通常都是出租方同时配备操作人员。但也有租赁站没有经营资格,特别是一些挖掘机、铲车的出租方都是私人经营的,其雇佣的操作人员若发生工伤,以及因其错误操作给他人造成损害的,承租方作为本工程的施工单位难免要承担责任,所以在选择出租方时不要仅图价格便宜,也要审查是否有经营资格,并在合同中约定事故责任的处理方式。具体可在合同中作如下约定:“出租方的操作人员应遵守承租方施工管理的有关规定,服从承租方的指挥和安排。出租方操作人员发生任何工伤事故的,均由出租方承担责任。由于出租方操作人员的原因,给承租方或第三人造成损失或导致工程安全等事故的,由出租方承担全部赔偿责任。”

3 结语

尽管在建设工程中施工行业的风险是无处不在的,但风险的对面是机会,因此施工企业必须用正确的态度来面对风险,认真对待,不能掉以轻心,施工企业只有做到充分地认识风险,掌握风险对策方法,做好风险分析识别预测、风险防范控制工作,才能真正做到有效预防风险、化解风险,争取合理的利用风险,以达到施工企业健康、稳定、可持续发展的最终目的。

[1] 杨艳宾.浅谈建设工程合同管理[J].山西建筑,2009,35(10):222-223.