权利的不确定性与专利法制度创新初探*本文为江苏省社会科学基金项目“江苏省软件产业自主创新与知识产权保护研究”（项目编号：07FXB005）的成果之一。同时本文受南京大学“985”三期项目资助。

徐棣枫

一、问题的提出及其背景和意义

专利制度是近代法律制度创新的重要成果之一，专利制度为发明人提供激励是以牺牲社会公众对知识自由使用为代价的，专利制度改变了人类长期以来知识共享的使用规则，专利法的实施应当促进创新及其成果并产生社会净收益。然而，专利法的实施目前却面临诸多错综复杂而难解的问题，甚至动摇了人们对专利制度的认识，难以满足创新型国家建设的需要。专利侵权现象严重与专利权滥用之风并存；“专利灌丛（Patent Thicket）”林立，“问题专利（QuestionablePatent）/垃圾专利”泛滥与高质量专利稀缺形成鲜明对照；一方面是大量专利沉睡、专利实施率低，另一方面却是“专利阻击”和“专利钓鱼（PatentTrolls）”无孔不入，申请专利甚至被戏称为“买彩票加敲竹杠”。

专利制度如何在适度保护专利权的同时产生有效的创新激励？如何避免专利制度的不当运用、防止专利制度从技术创新的发动机蜕化为技术创新的障碍并成为发达国家遏制后发国家崛起的工具？专利制度随着技术进步如何不断自我完善？这一系列问题已引起人们的注意。然而，目前国内研究或关注于宏观层面的价值分析，或集中于个别具体问题的讨论，虽也有对无形财产权制度较为深入的理论研究，但尚无专门从财产制度角度，特别是权利确定性角度全面检视专利制度的研究，忽视了从财产制度的基本理论和基本制度出发挖掘专利制度的根基性问题。……