司法谦抑主义与香港违宪审查权——以“一国两制”为中心

王书成

虽然“一国两制”这一独具匠心的制度设计已经在香港践行多年，也取得了巨大成功，但是其间也暴露了一些在宪法上仍然有待于进一步厘清的制度话题，尤其是围绕“一国”与“两制”而产生的诸多争论。虽然从这些年的实践来看，中央政府在国家层面很好地落实了“两制”问题，但是整体来看，港人似乎更强调“两制”，进而对“一国”难免有些许狭隘理解，而在司法实践中间或浮现了些许宪法争议甚而宪法性危机。

一、“一国两制”下的宪法性危机：从马维騉案、吴嘉玲案到中铁刚果案

虽然“一国两制”构想在《中英联合声明》以及《基本法》中得到了很好的体现，但是之后由于英方构画“民主改革”等阴谋，1企图潜在阻止中央政府收复香港，而使得本来就需要不断实践探索的“一国两制”增添了些许艰难。1997年发生的马维騉案使“一国两制”中的宪法问题逐渐从幕后走向了前台。在此案中，被告被控告触犯了一项普通法的刑事罪行，由于聆讯在回归前已经开始，而在回归之后，被告便以所涉罪行的普通法并不是香港法律为由，挑战香港法院审理该案的管辖权。其所持主要论据为，《基本法》第160条规定之意旨是必须经过全国人大常委会或香港立法会主动确认之后，原有普通法才可以被采纳为香港特区的法律。由于全国人大常委会并未作此确认，而且通过《回归条例》的临时立法会（Provisional Legislative Counci l）又属于非法组织，因此该案所涉的普通法并没有法律效力。当然，上诉法庭最后裁定认为，《基本法》第160条并没有规定回归前的法律必须经过主动确认才有效，而且香港法院也没有司法管辖权去质疑设立临时立法会的全国人大的决议和全国人大常委会的决定是否符合《基本法》。……