关于农民工职业病防治的法律思考

李明珠

（兰州理工大学人文学院，甘肃兰州730050）

关于农民工职业病防治的法律思考

李明珠

（兰州理工大学人文学院，甘肃兰州730050）

目前农民工已成职业病的最大受害者，从法律上完善农民工职业病防治制度已经势在必行。因此，要从多方着手来建立合理的防治机制，比如监控职业病高发企业环境，完善劳动合同制度，修改职业病防治的法律，完善农民工医疗保障制度等等，以期达到切实改善农民工生存环境的目的。

农民工；职业病防治；法律思考

2009年6月，河南农民工张海超为证明自己患有职业病——尘肺病，开胸验肺，此举经媒体曝光之后，引发热议，也使农民工职业病防治问题再次成为人们关注的焦点。

据不完全统计，我国约有近2亿农村流动人口在外务工。由于农民工居无定所，工作、生活环境差，成为一个特殊的弱势群体。而随着企业经营模式、用工制度的变化、个体民营企业的发展，大量的农民工涌入“苦、脏、累、险”的工作当中。由此，农民工变成受职业病危害最严重的一个群体[1]，而因患职业病被夺去劳动能力的农民工群体维权却非常艰难。

那么，如何帮助农民工团体走出这种生存困境，如何从法律上完善农民工职业病防治制度，已经成为我们当前要解决的一个重大课题。

1 当前农民工职业病防治的现状和面临的主要问题

1.1 农民工是职业病高发人群

目前，中国有大量农民工罹患职业病。据统计，我国目前有毒有害企业已超过1 600万家，接触职业病危害因素的农民工总人数超过2亿，成为职业病高危人群，其中最严重的危害是尘肺病、化学物质急慢性中毒等。以在国有煤矿打工的农民工为例，接受尘肺病检查的农民工患病率接近5%，而很少接受尘肺病检查的乡镇个体煤矿的农民工患病率就更高。截至2006年底，全国累计报告职业病患者676 562例，其中尘肺病累计发病616 442例，死亡146 195例，现患470 247例。而按照我国职业病统计规定，还有许多职业病患者尚未进入此统计之列[2]。

以尘肺病为例，目前我国累计尘肺病患者超过60万，占所有职业病患者人数的80%以上，已经成为头号职业病。截至2005年年底，中国尘肺病病人累计已超过60万例，死亡17万人。每年新增上万人。我们国家每年死于尘肺病的患者，是矿难和其他工伤事故死亡人数的3倍还多[1]。

即便如此，由于缺少自我保护意识以及对工作环境识别的常识，大多数农民工“中毒”后，往往以为患的是“发烧感冒”，要么稍微休息一下再干，要么回家等待。加之职业病潜伏期长，很多民工到死都还不知情。

1.2 防治农民工职业病面临的困境

1.2.1 农民工职业病缺乏有效的预防措施为什么农民工职业病如此高发？一是用人单位没有履行法定的职业病防治责任。目前，我国国有大中型企业存在严重职业病危害因素的作业场所，几乎都是由农民工担任一线生产的工人，其他各种类型的企业，尤其是乡镇企业和农村个体工商户，不仅存在严重职业病危害因素的作业场所，而且全部劳动力都是由农民工承担。这些用人单位往往法律意识淡薄，存在歧视现象，有的国企存在“一企两制”，他们履行法定的职业病防治责任只是针对本单位的正式工人，对农民工却不履行职业病防治责任，甚至不顾农民工的身体健康和生命安全[3]。很多存在有毒有害工种的企业,明知从业人员接触职业病危害因素一段时间后会患上职业病，不是采取措施改善劳动条件，保护从业人员的健康，而是在用工制度上实行短期行为，轮换用工，反复换人，而且不签订劳动合同，用这样的手段来降低企业职业病危害防护成本，也以此来逃避法律责任。

二是工作环境恶劣，一些见利忘义的企业主漠视工人权益。罹患职业病的农民工打工场所主要集中在三资企业和民营企业、乡镇企业、个体矿山等，工作环境恶劣、农民工自身防护意识薄弱是致病的主要原因。据媒体报道，广东惠州一合资企业1年之内接连3人猝死，工人们每天都要接触二氧化硅、重金属、三氯乙烯等可能导致职业病的有害物质。可工人们对此不仅全然不知，而且连最基本的防护口罩都没有。为了节电，企业经营者将工厂8个排气槽功率改小，6个排气扇只开4个[4]。

三是政府部门执法不到位、监督管理不力。尽管在《职业病防治法》中已明确了各级政府和有关行政部门在职业病防治工作中的监管和监督职责，但在现实工作中却形成几乎只有卫生行政部门在独家监管，从而使《职业病防治法》难以贯彻实施。专家认为，造成这些问题的原因之一，是各级党委政府对职业病防治工作重视程度不够，有关行政部门各管一段互不衔接，以致各自的监管职责不清，没能形成通力合作齐抓共管。例如安全生产部门执法监督不到位，劳动保障部门对用人单位违法使用农民工的监管不力，卫生部门对职业病防治机构的定位不够准确，各级职业病防治机构职责不够清晰，职业病防治工作的管理机制、工作运转机制、补偿机制不够完善。

1.2.2 农民工职业病缺乏有力的医疗保障首先，农民工由于未签订劳动合同而无法享受医疗保险。依照《劳动法》规定，建立劳动关系须签订明确双方权利义务的书面合同，但在实际生活中，劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同的现象相当普遍。而且《劳动法》只是要求用人单位必须签订书面劳动合同，但没有规定对不签书面合同的用人单位如何处罚，这就使劳动合同对劳动者保护的有关规定很难惠及农民工。所以有很多农民工因未签订劳动合同，也未保留相关劳动凭证，导致职业病工伤索赔存在很大的难度。即使有了及时准确的诊断也得不到相应的赔偿和治疗。

其次，农民工参保意识不强，参保比例偏低。目前农民工参加基本医疗保险的比例相当低，绝大多数农民工没有最基本的医疗保障，看病全靠自己掏腰包，这意味着他们一旦生病，就将被一点点地掏空“荷包”，加剧了农民工“小病不愿治，大病不敢治”的状况。没有基本医疗保险，农民工很难真正在城市立稳脚跟并融入城市。根据有关法律规定，农民工有权参加基本医疗保险和工伤保险。然而，许多用人单位一直忽视农民工权益，将他们长期排斥在社会保障体系之外。而农民工很少参加医疗保险的原因，一方面是一些农民工认为自己年轻无病无灾，没有必要参加医疗保险，不愿意交纳参加医疗保险的费用；另一方面，社会上对农民工存在不同程度的歧视，许多用人单位把农民看作二等公民，忽视农民工权益，故意违反国家政策，将他们长期排斥在社会保障体系之外。

实际上，多数农民工也因为“饭碗”的问题而放弃了基本医疗保险的要求。一些农民工对记者说，要是因为要求上保险而被老板解雇，那损失才大呢。有人则说，我们工作的流动性大，办保险还不如每月多发100元工资实惠。企业老板对此更不热心，为农民工办医疗保险，意味着人力成本要增加8%，农民工的低成本优势就打折扣了[5]。

1.2.3 农民工职业病诊断困难北京致诚农民工法律援助与研究中心专职律师王芳这样总结：“职业病案件就我们来看，所有职业病案件都没有能很顺利拿到赔偿的。最难的就是拿到职业病的诊断证明。”按照现行规定，农民工要想确诊是否患有职业病，需要到当地职业病鉴定机构做诊断，但确诊需要用人单位提供个人以往的工作史和单位的职业安全、职业卫生情况，鉴定机构才能出具证明。这就等于让用人单位提供证据来推翻自己，而这根本就是不可能的[6]。

以张海超为例，由于他曾经打工的振东公司不配合，所以无法到职防所进行鉴定，而其他综合类医院又无权对职业病进行鉴定，后经多次上访，才取得了到郑州市职防所作鉴定的机会。然而还有更多农民工由于所在单位的不配合，连这种鉴定的机会都没有。

另外，《职业病防治法》规定，职业病鉴定的权威机构为职业病防治所，而其他有能力诊断的医院竟然被排除在外，这导致张海超在被郑州市职防所鉴定为不是尘肺而是肺结核的时候走投无路，只好开胸验肺。

2 从法律上解决农民工职业病防治问题

农民工职业病防治不外是要解决两大问题，一是防，二是治。

2.1 加强对职业病高发企业环境的监控

依法强化国家监察机制。一是各地要落实职业病防治行政首长负责制，将职业病防治工作纳入各级政府年度考核指标。依法制订针对农民工群体的系统性职业病防治规划，逐步关闭那些高污染、高能耗、严重危害劳动者健康的企业；对工艺落后、生产条件差、防护措施不落实、职业危害严重的企业要彻底关闭。按《职业病防治法》规定：在有粉尘、有毒有害气体环境中工作的工人，用工单位应准备防尘口罩、防尘服和防噪声耳塞等。对工人要做岗前专业培训和定期体检等。但很多企业无视法律规定，故意不告知农民工该岗位对人体有毒有害的真相，剥夺了农民工依法享有的职业病知情权。针对这种情况，应根据法律规定，给予严厉的经济惩罚，情节严重的可令其停建或关闭。必须严格治理企业的工作环境，对工作环境和劳动保护不达标者要关停整顿，对重大事件的肇事者要按照《刑法》第135条对“劳动事故责任罪”对事故当事人和责任人追究刑事责任。

二是建立部门协作监管长效机制和责任追究制。对涉及建设项目审批的有关行政部门应当会同相关部门制定建设项目审批程序，确保建设项目职业病危害评价“三同时”的贯彻实施，严肃查处未经职业病危害评价的建设项目立项设计、施工和竣工验收等违法行为，对不符合国家法律法规和职业卫生标准要求的，要依法予以处罚。未经卫生行政审核同意且存在严重职业病危害的建设项目，有关部门不得批准、核准和备案，工商部门不予注册，银行不予贷款，从而达到从源头控制的目的。

2.2 完善劳动合同制度

《劳动法》是保护劳动者权益的法律法规，农民工也是劳动者，理应受到《劳动法》的保护。但是目前农民工较大部分处于非正规就业状态，一旦权益遭到侵害，要获得法律的救助非常艰难。因此，建议修改现行《劳动法》，对劳动合同的制定、管理和执行等方面做出有利于维护农民工权益的制度安排。目前之所以会存在大量的没有书面合同的事实劳动关系难以得到认定和保护，关键是《劳动法》缺乏对不签订书面合同的用人单位应承担的后果的规定。因此，最好是修改《劳动法》，对大量的非书面形式合同确立的事实劳动关系做出一些有利于劳动者的规定，比如强调企业在雇用农民工时必须依法签订劳动合同的同时，规定若未订立书面合同的，则将非书面劳动合同视为长期合同。这样雇主在权衡利弊之下就会发现，和农民工签订合同比不签合同对自己更有利[7]。

此外，大量的非正规就业而导致的事实劳动关系得不到有效保护的另一个原因是用工制度的不规范，企业为降低用人成本而擅自招用临时工，且不签订书面劳动合同，企图将劳动关系转化为雇佣关系来逃避用人单位本应承担的义务。因此，在完善劳动合同执行和管理的同时，我们还应通过立法来规范各种形式的用工，尽可能控制和管理各种不稳定的雇佣关系，特别是对企业使用临时工的行为做出规范，应禁止企业自行招录临时工，招临时工必须经过合法的职业介绍机构进行，而临时工应与职业介绍所建立劳动关系，用人单位通过职业介绍所招录临时工，同时法律应对临时工在用工单位的工作期限最长时间做出规定，这样用人单位将事实劳动关系转化为雇佣关系的可能性就大大减少。

2.3 修改完善有关职业病防治的法律法规

日前，有15家媒体发出联合倡议书，要求修改《职业病防治法》，而起因就是张海超的开胸验肺事件。“张海超事件”也用血的事实告诉我们，修改《职业病防治法》已迫在眉睫。

关于职业病诊断认定，应该用法律的形式明确企业、用人单位在职业病的诊断过程中必须负责提供一切必要的资料，如果拒绝提供应承担相应的法律责任，甚至会导致企业关闭的严重后果，以此来强制企业做出必要的配合。另外，也可以考虑由一个中立的权威监管机构来专门负责这方面的工作，在企业逃避责任不肯配合的时候，由这个机构出面到企业搜集资料，以保证农民工的医疗权利。

另外，应修改关于职业病鉴定机构的相关规定，增加有职业病认定资质的医院数量。这样，在农民工对职防所的认定有疑问的情况下，可到另外指定的权威医院去认定。当然，有认定资质的医院不宜过多，以免发生不必要的争议。

2.4 完善农民工医疗保障制度

关于农民工的医疗保障问题，学术界一直存在争议。有学者认为，农民工离土离乡在城市打工，应当将农民工全部纳入城镇医疗保障体系；也有学者认为，农民工虽然暂时在城市打工，但最后大多数农民工还是要回到农村，所以建议将农民工的医疗保障全部纳入到现行的新型农村合作医疗中。

如果强行将所有农民工纳入城镇医疗保障体系，其后果可能是企业对农民工的吸纳数量下降，或者企业采取“上有政策，下有对策”的阳奉阴违之举。为此，国家将会增加很大的监督成本。而且，不少农民工由于文化水平的限制和所从事行业的低技术性，收入有限，即使政策允许他们加入城镇医疗保险，囿于经济条件的制约，绝大多数农民工是不可能参加的，所以此法在短时间内不具有可行性。

对于将全部的农民工纳入新型农村合作医疗的保障体系，也不现实。而且细推敲，新型农村合作医疗其实将农民工这个群体隐形地排除在外。因为不少农民工常年不回家，在农村加入合作医疗，一旦生病再赶回去到定点医院看病，距离近的尚可以接受，距离远的光是路费也花不起，与其回家在定点医院治疗不如就近在条件较好的医院治疗，在这种情况下，加入新型农村合作医疗对于这部分农民工其实没有多大益处的。所以，对于农民工的医疗保障，绝对不能搞“一刀切”。

中国人民大学教授、全国人大常委会委员郑功成提出的“分类分层”保障农民工健康、构建多元化健康保障类型的主张值得借鉴。就是对于已经城市化的农民工，可以尝试将他们纳入城镇基本医疗保障体系；而对于“季节性”的农民工应把他们纳入正在建立的新型农村合作医疗制度中；对于流动性很强的农民工，应该采取灵活的措施。如利用一些农民工维权团体、N G O组织等来维护和保障农民工的合法权益[8]。

弱势群体的民生问题，是任何一个崇尚公平与正义的社会必须正视的问题，城市农民工的权益保障问题就是这样一个正在牵动中国的民生问题。如何让“张海超式”的悲剧不再发生，如何使农民工脱离职业病的危害和困扰，这是我们每人都需要关注的问题，也是我们的法律要解决的问题。农民工的基本权益应该得到保障，这样才能体现社会的公正性，体现政府的全民性和公共性。

[1]杨蔚然.农民工成职业病最大受害者年均数十万人患病返贫[N].长沙晚报，2009-4-27.

[2]褚福银，聂欣.预防农民工职业病需建长效机制[J].中国发展观察，2007，9：37.

[3]周华.六大因素导致农民工职业病发病人数居高不下[EB/OL].www. gxny.gov.cn/web/2006-03/107148.htm 2008-3-16.

[4]湖北长阳县委员：农民工职业病问题值得高度重视[EB/OL].cppcc. people.com.cn/GB/34962/35021/9875675.html，2009-8-17.

[5]周甲禄，皮曙初，程正军.农民工医疗保障的困境与出路分析[EB/ OL].www.hb.xinhuanet.com，2007-4-6.

[6]杨钧天.调查表明：农民工职业病维权依然艰难[EB/OL].www.cnr.cn/ china/news/200908/t20090816_505432342.html，2009-8-16.

[7]吕冀平.农民工权益保障的法律问题研究[J].法学与实践，2006，1：12.

[8]张琳.从制度上切实保障民生和持续改善民生——访全国人大常委会委员、中国人民大学教授郑功成[J].理论视野，2008，5：5~8

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