境外劳务派遣的法律环境

2012-07-07 11:19沈斌倜

检察风云 2012年3期

国际法律环境

1、GATS中有关自然人的规定与我国境外劳务派遣

1995年1月1日正式生效的世贸组织《服务贸易总协定》（简称GATS）是多边国际贸易体制下第一个有关服务贸易的框架性法律文件，是迄今为止服务贸易领域内第一个较系统的国际法律文件。

GATS从服务、服务提供者及服务消费者的越境移动这一角度，把服务贸易分为4种形式：1)越境贸易(Cross—Border Supply)，如国际通讯服务、国际运输服务。2)国外消费(Consumption Abroad)，如，国外旅游时，在旅游国的各种消费，消费者在国外，接受外国服务提供者提供的服务。3)商业场所(Commercial Presence)，成员方的服务提供者在其他成员方境内设立商业场所提供服务，例如通过外资银行的分行提供金融服务，通过外资贸易公司的分公司提供流通服务。4)自然人提供服务(Movement of Personnel)，成员方的服务提供者在其他成员方境内，以自然人的存在提供服务，包括服务提供者不需要设立商业场所，以自然入存在提供服务或者在外资企业工作。自然人与境外劳务派遣之间的关系，尽管两者存在一定的差异，但是GATS把自然人纳入保护范围无疑是对我国境外劳务派遣的一种法律上的支撑。

2、国际劳工公约与我国境外劳务派遣

境外劳务派遣实践中，劳动法是规范对外劳务输出的主要法律渊源之一。虽然国际间不存在任何超越国家之上制定法律的国际立法机关，也不存在超越国家之上的有效强制措施的国际司法机关，但是国际间订立、批准、实施的以及国际上共同遵守的劳动法律文件对参加的各国具有约束力。国际劳工组织(IL0)自1919年成立后一共通过了174个劳工公约，登记了近6000个批准书，同时还通过了数以百计的建议书。这些国际性文件主要内容涉及劳动基本权利、就业政策、工作条件、社会保障、特殊人群保护、劳动关系和劳动管理等。我国是国际劳工组织的创始国之一。迄今为止，我国批准了23个劳工公约，目前还在生效的有20个公约。国际劳工组织通过国际公约和建议书保护移民工人的劳动和生活条件，协调移民工人和本地工人的关系及劳务输入国与劳务输出国的利益平衡。

在我国起草和制订《中华人民共和国劳动合同法》的过程中，已经借鉴了国际劳工公约和建议书的有关规定，但鉴于一些政治原因，我国在全面接受国际劳工组织倡导的基本劳工公约方面有一些保守，这成为某些主要劳务输入国在劳务合作方面对我国采取限制措施的借口。

3、劳务输入国法律规定对我国境外劳务派遣的影响

世界各国对国际劳务合作都非常重视，无论是劳务输出国还是劳务输入国，几乎都有相关的立法和政策规定。这里主要考察劳务输出国的法律规定。许多劳务输出国为了保护本国的劳动力和服务市场，制定了一系列的保护主义和控制移民的政策措施，如阿曼、阿联酋等。还有一些国家劳动力极其短缺。三D工作(脏活，累活，险活)无人操作，直接影响了经济的发展，而采取了鼓励外来劳工的政策，如新加坡和日本。但是，几乎所有劳务输入国为了保护本国的劳动力市场，都对普通劳动人员引进的行业、数量以及入境手续作出限制。此外还有一些国家针对中国的劳务人员施加歧视性待遇。

国内法律环境

新中国境外劳务派遣是在对外经济援助的基础上发展起来的，改革开放以后，境外劳务派遣逐步轨道化，相应的法律规定也逐步出台，目前，我国并没有一部专门规制境外劳务派遣的法律，现行法中的原则性条款、行政法规及部门规章，以及地方性法规或规章等一些政府性指导文件构成了我国境外劳务派遣的法律框架。

我国境外劳务派遣现有的全国性法律框架包括：《对外贸易法》、《劳动法》、《公民出境入境管理法》等法律中的一些原则性条款，原外经贸部(商务部)、劳动部、公安部等国务院部委制订下发的部门规章，对我国对外劳务输出进行管理和规范，例如《对香港地区开展劳务合作管理办法》(1996)、《境外就业中介管理规定》(2002年)、《对外劳务合作经营资格管理办法》(2004年)、《外派海员类对外劳务合作经营资格管理规定》(2005年)等。在地方上，近年来，一些境外劳务派遣较多的省份，如上海市、山东省、四川省、福建省等的地方人大和政府也根据国务院有关部门的规章和其他规范性文件，制订了专门的地方性法规和行政规章，例如《上海市对外劳务合作管理暂行办法》(1992年)、《四川省对外劳务合作管理办法》(1999年)等。还有20多个省份根据劳动和社会保障部办公厅《关于贯彻实施(境外就业中介管理规定〉有关问题的通知》精神，正式颁布了与本地区对应的实施细则。

我国商务部与一些劳务输入国或地区建立了政府间磋商机制，与有关国家签署了政府间双边劳务合作协议，如与俄罗斯、巴林、马来西亚等国签订的劳务协议、合作协定、谅解备忘录等，它们为我国对这些国家开展劳务派遣提供了双边安排。（文/沈斌倜）