纠纷类型和法律缺失

文/沈斌倜（北京中闻律师事务所律师、劳动法专家）

专家说法 》》》

纠纷类型和法律缺失

文/沈斌倜（北京中闻律师事务所律师、劳动法专家）

境外劳务派遣纠纷的基本类型

近年来发生在国外侵害我劳务人员的案件，主要有以下类型:

（一）侵害我国境外劳务派遣人员的合同权益

境外劳务派遣人员合同权益是指境外劳务派遣合同明文规定的境外劳务派遣人员应当享受的各种权益。侵犯境外劳务派遣人员合同权益主要表现为：

1、侵害境外劳务派遣人员的休息、休假权利。工作时间以及休息休假在劳务合同中作为主要合同条款应当明确规定。但在实际执行中，境外雇主常常故意违反，任意加班加点、延长或变相延长工作时间，剥夺境外劳务派遣人员的合法休息休假权益，有的甚至采取各种措施强迫劳务人员加班加点，并且不按规定给予补假和支付加班工资。

2、侵害境外劳务派遣人员工资收益权。境外劳务派遣人员出国务工其主要的甚至全部目的在于获得较高收入。因而工资收益是外派人员关心的重点，同时境外雇主如借故予以卡扣拖欠，从而导致劳资双方矛盾，侵害境外劳务派遣人员合法权益。据一些在国外工作的中国工人说，雇主拖欠他们工资少则几个月，多则一年半载。特别是近年来，受经济不景气的影响，国外雇主拖欠卡扣工资的问题愈发严重。

3、侵害境外劳务派遣人员获得的劳动保护权益。许多国外企业在谈判和签约时，许诺提供优良安全的工作环境，但这也可能是美丽的陷阱，许多承诺并不能兑现。境外劳务派遣人员工作环境、工作条件往往较所在国本国工人工作环境条件恶劣，有些甚至存在重大安全隐患或直接有害劳工身心健康，从而导致许多工伤事故。而这些工伤事故往往错综复杂，给境外劳务派遣人员合法权益造成损害。在工伤事故处理过程中主要有以下难题：①一些事故处理的时间过长。从事故发生后的调查取证，到处理过程中的斡旋、和解、诉讼、赔偿等，少则一两年，多则五六年，甚至更长时间；②事故处理中费用高昂，所需花销远远超过受害劳工及其家属的承受能力。按我国有关法律、法规和相关政策规定，境外劳务派遣人员工伤事故的处理，由外派企业承担追偿责任。但在实践中，许多境外劳务派遣企业积极参与处理及索赔，往往感到经费负担过重，承担不起诸如雇请律师及事故处理的其他活动所需费用；③通过事故处理的正常程序能否获得公道的裁决和合理的赔偿金额，往往处于不确定状态。因时间较长的事故处理中主客观因素的影响，加之参与处理人员包括律师在内的素质和能力制约，受害者及其家属常常对事故处理的合法性和合理性心存疑虑。一些案件即使做出了赔偿金额的明确判决，由于责任单位、责任人无力支付相应赔付金额，甚至有些境外雇主即使支付了保险金，由于一些境外劳务派遣企业的某些内部规定不规范、不合理，受害者及其家属得不到本应得到的损害赔偿，甚至出现“境外获赔，境内负债”的现象，使受害者及其家属苦不堪言。

4、侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险和职工福利待遇的权益。社会保险是基于一定的经济风险而存在的，作为物质帮助形式的一种，它是国家对劳动者承担的一项法定义务，也是劳动者享受的一项基本权利，它主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险。当劳动者在年老、疾病、工伤、失业和生育时，应当可以享有有关待遇。一些境外雇主为了减轻负担，节省费用，最大限度掠夺境外劳务派遣人员，而肆意侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险权益。职工福利是用人单位为了方便职工生活，解决职工个人无法解决的生活困难，改善职工生活条件，提高职工生活水平，通过举办集体生活设施和建立补贴制度的方式而建立的一种福利事业。一些外国用工企业为了节省成本，对境外劳务派遣人员实行歧视待遇，常常压缩境外劳务派遣人员的职工福利。

5、侵害境外劳务派遣人员的接受职业教育权利。职工接受职业教育权利，是指职工有接受专业技术和实际操作技能的教育和训练的权利。一些外国用工企业为了节省费用，特别是考虑大部分境外劳务派遣人员就业服务期间不长，故不愿在境外劳务派遣人员身上花费教育培训费用，从而使境外劳务派遣人员的专业知识和技能不能得到继续教育和训练，进而限制其进一步发展的权利和可能。

（二）侵害境外劳务派遣人员非合同权益

境外劳务派遣人员非合同权益是指境外劳务派遣人员所享受的除劳务合同约定之外的其他法定权益。主要是指根据国内法及国际公约所规定的有关劳工的基本的人身和财产方面的法定权益。主要表现为基本的人格尊严、人身自由以及依法参加社会活动等权利。

法律困境及其表现

整体而言，现有的相关法制不系统、不配套、也不完善，这不仅不能适应当前对外劳务合作的新形势、新特点，制约了我国对外劳务合作业务的发展，也致使当我国境外劳务派遣人员的合法权益受到不法侵害时，往往陷入一种无法可依或有法难依的境地。其主要表现如下：

（一）缺失调整境外劳务派遣关系的基本法

尽管作为我国劳动法的立法依据和重要渊源的根本大法的《宪法》，在第14条、第42、43、44、45条对我国公民作为劳动者的基本权利与义务作了原则的规定，赋予了我国公民劳动权、获得劳动报酬权、休息权和物质帮助权等基本权利，而且劳动法作为调整劳动关系的基本法对我国公民作为劳动者的这些基本权稠作了具体而详细地规定，但是劳动法在确定劳动者的范围时，却对境外劳务派遣人员并没有做出具体的界定与规定，更不用说在我国公民在作为境外劳务派遣人员这一特殊的劳动主体的情况下的权利与义务做出明确地规定。

（二）缺失保护我国境外劳务派遣人员的合法权益的具体的国际私法规范，或者说单独的冲突法规范

我国目前唯一对境外劳务派遣的法律适用作了规定的就是2010年 10月颁布，2011年4月 1日生效的 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 》(以下简称 《适用法 》)第四十三条。《适用法》第43条：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派遣地法律。这可以说是我国首次明确规定出涉外劳务关系的法律适用问题。

《适用法》颁布实施之后，其第 43条适用必将在解决境外劳务派遣纠纷方面引起一番不小的轰动，但是这仅有的一条冲突规则，不可能完全解决我国目前在保护境外劳务派遣人员合法权益方面所存在的问题。在境外劳务派遣纠纷管辖权方面，我国仍没有明确的规定。对保护我国境外劳务派遣人员的合法权益是极其不利的，甚至起到了消极的作用。因为如前所述，世界各国为保护劳动者这一弱势群体的利益，都制定了较完备的法律法规制度，而我国关于境外劳务派遣人员的合法权益保护的法律是欠缺的、不完善的或者是相互间冲突的，如在处理境外劳务派遣人员有关争议中，我国境外劳务派遣人员对此种情况无知或侵权人故意选择适用不利于我国境外劳务派遣人员的中国法律，则劳务输入国法律认为是侵权行为的而我国法律则认为不是侵权行为，那么此时因侵权人的侵权造成我国境外劳务派遣人员的损失则无法得到赔偿或者得不到本应更有利的赔偿。

（三）现有的关于劳务输出的规章及条例不利于甚至侵害境外劳务派遣人员的合法权益

例如2002年5月由劳动和社会保障部、公安部、国家工商管理总局联合出台的《境外就业中介管理规定》，仅对规范境外就业中介市场和保护劳动者的合法权益作了规定，但是，其对境外劳务派遣人员与境外雇主签订劳动合同的内容规定得很原则，没有就劳动合同的有效性，如何避免我国境外劳务派遣人员合法权益遭受侵害作具体规定。且该规定对中介欺诈及不法中介等亦只能治标而不能治本。而1997年，财政部、原外经贸部《关于印发(对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定)的通知》(财外字[1997]8号)中规定：“为保证境外劳务派遣人员履行劳务合同，企业可以向境外劳务派遣人员收取不超过劳务合同工资总额的20%的履约保证金”，但后来财政部、商务部决定取消企业向境外劳务派遣人员收取履约保证金的规定，改为由境外劳务派遣人员投保“履约保证保险”，这则更加加重了我国境外劳务派遣人员的负担。

（四）对于我国境外劳务派遣人员的合法权益较严重的工伤事故，我国尚无针对性的处理原则、规则和追偿责任等内容的专门的法律、法规

当我国工人在境外发生因工伤亡事故时，一般仅根据外派企业与劳动者签订的劳动合同，以及外派企业与境外雇主签订的劳务合作协议的约定处理；同时中国政府与劳务接受国间迄今没有国家间关于境外劳务派遣人员工伤伤亡事故处理的针对性和操作性较强的政府间协议、原则或规范性文件。从各国法律、法规规范中有关工伤事故的“因工”的界定、处理规则以及赔偿标准等规定来看，其标准规定都不一致，且有些还相差甚远。

保护境外劳务人员权益立法建议

从立法的角度来探讨境外劳务派遣人员权益保护制度的完善，应当制定一部关于境外劳务派遣关系的专门性的法律。一个国家是否拥有完善的，与国际劳务合作配套的法律法规或政策，是影响这个国家与他国进行劳务合作的重要因素。

纵观世界各国，不管是东南亚劳务输出发达的国家也好，还是西方发达国家也好，都拥有其专门的境外劳务派遣法律。菲律宾早在上个世纪就制订了《出口劳工法》，而我们的近邻韩国也早在20世纪70年代相继颁布了《海外建设促进法》、《海外资源开发促进法》及“施行令”，这些法律规定了设立海外建设公司的审批程序以及海外建设公司的法定资本额和人员配备等。在瑞士，它《关于国际私法的联邦法》中确立了一条已为大多数西方国家所采用的原则，即劳动者 (或受雇人)应从日益增长的保护中得到好处。依其 121条第 3款的规定，劳动者只能在劳动者惯常居所地国家的法律与雇主营业所或驻所或惯常居所所在地国家的法律之间进行法律选择。

与其他国家相比，我国的对外劳务合作已有20多年的历史，已积累足够的实践经验，制定一部专门性的境外劳务派遣关系法律的时机已然成熟。所以，制定出一部对境外劳务派遣人员的界定、范围，权利和义务等各方面都有明确规定的专门性法律，建立一个类似于菲律宾的海外雇佣促进局这样的专门性管理机构是当务之急。