法国民事诉讼法律发达史及其理论意义

■徐 昕

从法国法的历史来看，民事诉讼法是居于优先地位的。法国第一部现代意义的法典正是1667年路易十四制定的《民事诉讼程序敕令》。路易十四极力推行司法改革，通过国王敕令，统一各地民事诉讼程序。法律史学家对1667年《民事诉讼程序敕令》的评价颇高，艾涅斯特·格拉松 (Ernest DésiréGlasson)称之为“一部伟大的杰作”，这并不夸张。大陆法系民事诉讼程序第一次以体系化的方式编纂，逻辑严谨，技术精湛，语言简练，将诉讼程序从启动到终结完整地组织起来，内容完全独立于民事实体法。从此时开始，我们才说大陆法系民事诉讼程序有了现代意义上的民事诉讼法典。而闻名遐迩的1806年《法国民事诉讼法典》，不过是1667年《民事诉讼程序敕令》的复制品。

一、1667年《民事诉讼程序敕令》

根据16世纪政治思想家和法学家让·博丹(Jean bodin)的著名判断:“立法权(制定和废除法律)是国家权力的首要标识。”法国民事诉讼程序的发达史同时也是国家权力的演变史。8世纪初，加洛林王朝逐渐式微，王权被分散和削弱，“封建制度在加洛林时代以后，在由查理曼帝国解体后形成的国家中得以充分发展，它甚至蔓延至整个西方社会”[1](P254)。自8世纪末至13世纪中叶，法国国家权力被各地封建诸侯分割，司法权亦由诸侯掌管。这一时期，法国各地诉讼程序极不统一。自12世纪末卡佩王朝始，尤其是路易九世执政期间(1226－1270年在位)，国家的重要资源和事务集中到国王手中。路易九世及继任者腓力四世(1285－1314年在位)先后推行多项重要的司法改革，包括改革王室法院，设立最高法院，摧毁封建司法，削弱教会司法，统一诉讼程序，设置上诉程序。建立等级化、可上诉的法院体系，正是国家司法权集中、诉讼程序统一的主要手段。

从13世纪中期到16世纪末，法国国王先后颁布若干司法改革的国王敕令。这些敕令通常由三级会议审议后颁布，且前后敕令之间多有反复。这意味着司法改革措施遇到了极大的阻力，阻力主要来源于司法实务。通过立法制定新的诉讼程序并不难，真正难的是这些程序改革措施如何贯彻。这些敕令还有一个共同的程序理念:通过设计精巧的程序，限制法官权力，消除司法腐败。基于这样的理念，国王颁布的诉讼程序改革敕令越来越长，也越来越完整。最典型的是适用于全国基层法院的1536 年克雷米约敕令(L’ordonnance de Crémieu)和1539年的维莱科特雷敕令 (L’ordonnance de Villers－Cotterêts)。这些敕令实际上已具备法典的特征，虽然未被冠以“诉讼法典”之名，但法学家和法律职业者均视之为法典。第一个被命名为“法典”的文件，是1629年路易十三的掌玺大臣马里亚克 (Michel de Marillac)编纂的《米肖法典》(Code Michau)。此人的法典编纂技术极为糟糕，这部涉及政府职能、商事规则、法院制度、诉讼程序的461条的大杂烩，也被人们戏称为《马里亚克法典》。这部名不副实的法典很快就被人遗忘了，其是否生效并实施已无从考证。

1667年国王敕令是一部名副其实的民事诉讼法典，我们今天亦称之为《路易法典》或《民事司法敕令》。这部法典与路易十四的掌玺大臣毫无关系，是财政大臣科尔贝尔(Colbert)发起了这部敕令的编纂工作，先由最高行政法院(Conseil d’Etat)起草，随后提交大行政院(Grand Conseil)和巴黎最高法院最有名望的法官们组成的会议审议。会议于1667年1月26日召开，巴黎议会首任议长Lamoignon(1616－1677)主持，该年4月就公布了这份重要敕令。路易十四另外颁布了1670年《刑事诉讼程序敕令》，这是现代欧陆刑事诉讼法中极为重要的法律渊源。1667年《民事诉讼程序敕令》结束了民事诉讼程序和刑事诉讼程序混杂不清的历史，确立了民事诉讼程序的独立地位。该敕令的进步不胜枚举，诸如，明确规定法院体系，普通民事案件实行三审终审制，大大简化诉讼程序，免除纯粹仪式性的手续，明确简易诉讼程序适用的案件范围，将先前严格的书面诉讼程式改为书面与言词相结合，将不公开审理改为公开审理，将诉讼法中一直使用的拉丁语改为法语，规定检察机关特定情形下可干预诉讼，等等。以现代眼光看，该敕令完全具备现代法典的特征，表明欧陆民事诉讼程序在独立性、体系性、一体化、合理性等方面达到了前所未有的水平。

1667年敕令颁布之后，法国相继又出台了几项补充敕令:1669年关于提审和初级法院管辖豁免的敕令;1673年关于诉讼费的敕令;1695年关于教会法院管辖权和诉讼程序的敕令;1738年由大法官Henri François d’Aguesseau起草的关于最高法院复核审程序的敕令。这是大革命之前，法国民事诉讼程序的发展简史。[2]

二、1806年《法国民事诉讼法典》

1789年7月，国民议会 (Assemblée nationale)成立并取代国王成为法国的权力机关。国民议会迅速而彻底摧毁了旧的司法制度，但在面对1667年《民事诉讼程序敕令》时，它退却了。极富立法热情的国民议会放弃了修改该敕令的计划。1667年民事诉讼程序仍在新时期的法院中保留下来继续适用。这一套程序具有极强的专业性特征，其适用需要由专业法官、专业司法辅助人员来完成，当事人出庭必须由律师代理。司法制度与诉讼程序之间存在某种内在的对应关联，面对民选的非专业法官、不复存在的律师制度和检察官职业，1667年民事诉讼程序运行困难。随后，国民公会在革命思想的指导下制定新的诉讼程序，同时废除了1667年民事诉讼程序。但是，国民公会制定的新民事诉讼程序极为糟糕，其逻辑性、体系性远不及1667年民事诉讼程序。皮埃尔·博松 (Pierre Boncenne，1774－1840)毫不客气地批评:“有史以来，从未见过如此粗糙、丑陋、令人反感的诉讼程序，这充分表明乱世之人多么的无知。”

法国民事诉讼程序亟须重整。拿破仑执政府(1799－1804)上台后，再次对法国司法机构进行改革，继受并改编了1667年民事诉讼程序，使之可以顺畅地在新司法机构中适用。作为一部过渡时期的法律，它与1667年民事诉讼程序极为相似，采用完全相同的民事诉讼基本原则，使用完全一致的法律术语。

1806年《法国民事诉讼法典》的起草者与《法国民法典》的起草者有明显不同的风格。民事诉讼法典起草小组由5位法律职业人士组成，其中有一位起草人庇古(Pigeau)对1667年民事诉讼程序了如指掌，他曾写过一部专门研究1667年敕令的优秀著作。这些起草人从未打算起草一部全新的程序法典，也没有计划要制定一部充满理论色彩的程序法典。除了在第一章规定治安法院适用的民事诉讼程序外，1806年《法国民事诉讼法典》的后续章节完全依次序照搬了1667年《民事诉讼程序敕令》。法典的起草者们对第一审程序进行了全面规定，上诉程序、特别程序等其他诉讼程序均参考适用一审程序之规定，仅就其他诉讼程序的某些细节作出特别规定。1667年《民事诉讼程序敕令》未规定向最高法院申请复核审(pourvoi en cassation)的救济程序，因之，着力于法律“复刻”工作的1806年法典的起草者们也“忘了”把复核审程序列入程序救济。

法国民事诉讼法学者罗杰·佩罗批评1806年《法国民事诉讼法典》是“一部在它诞生之时就已经过时的法典”。[3](P9)中国有学者引证日本文献，批评该法典“不像法国民法典那样具有创造性和想象力”，在大陆法系各国的影响“远不如在它之后并借鉴了法国民事诉讼法典的德国民事诉讼法典”。[3](P8－9)这种指责忽略了法国民事诉讼法和民法的历史发展差异，因为民事诉讼法受益于早期的“法典化运动”，[4](P162)在1667年《民事诉讼程序敕令》这部“伟大的杰作”基础上，法典编纂的“创造”余地当然比不上民法典那么大。

而且，文明的进步离不开历史的阶梯。这样的批评对于关键性的进步阶梯而言，明显过于苛刻。事实上，法国民事诉讼法对于大陆法系的诉讼法改革产生了重大影响，并因此极大地影响了19世纪以来大陆法系民事诉讼的法典化浪潮。当德国诉讼法改革求助于法国法时，一位研究法国诉讼法的德国历史学家施泰因宣称，与其说这是德国法寻求改革的正确方向，不如说是德国诉讼法与法国诉讼法的蜜月时期。[5](P632)20世纪意大利最伟大的法学家、曾主持1919年意大利《民事诉讼法法典》修订的朱赛培·乔温达，在一篇经典作品中系统分析了法国民事诉讼法的影响，他一针见血地指出，以法国诉讼法为基础的德国诉讼法改革在当时风靡一时;当代意大利和德国诉讼程序具有相同的直接或间接的渊源，都受到法国诉讼程序的影响，法国、意大利和德国诉讼程序的基础皆为罗马教会诉讼法;法国和德国诉讼程序的接触与交流，把源于两种完全不同的罗马法与日耳曼法因素融合的成果呈现于世人面前，并决定了两种因素新的融合;在两种因素交流的过程中，罗马法因素最终胜出。[6]一位中国学生亦曾系统介绍了1806年《法国民事诉讼法典》及其对大陆法系国家的影响。[7]

如果从诉讼进程和诉讼指挥两方面来看，1806年《法国民事诉讼法典》完全符合最早由意大利民事诉讼法学理论所提出的“当事人主义”诉讼程序的特征。诉讼程序的推进主要依靠双方当事人交换诉讼文书来完成，只有审前准备法官才享有一定的诉讼指挥权。1667年国王敕令曾规定审前准备法官享有推动诉讼进程的特权，该规定也被1806年《法国民事诉讼法典》原封不动地保留下来。在法国司法实践中，法官的诉讼指挥权饱受诟病，至1935年，立法者才废除这一特权。

三、法国《新民事诉讼法典》

随着时间的推进，《法国民事诉讼法典》的不足逐渐显现。法官对诉讼的控制权过于弱小，司法机关运转不良，形式主义的诉讼程式耗时费力，当事人经常滥用诉讼权利，案件往往未经充分审前准备就进入庭审程序，缺乏事实和法律依据的原告可以利用多种诉讼技巧使诉讼程序拖沓冗长。法官如同“一只破钟的机件，要让它很快走动起来，就得不断敲打震动它”[8](P128)。

法国民事诉讼程序亟须改革。1894年，司法部长达尔朗(Darlan)将法典修改工作提上日程。新一轮民事诉讼法的修改工作由政府司法部门负责，在诉讼法改革的问题上，议会实质上被“剥夺”了立法权。第三共和国与第四共和国时期(尤其是1935年至1958年)，法国司法部陆续制定了多部程序法修正案。这些修正案多为对1806年法典的修补。

1976年《法国民事诉讼法典》并非一部全新的法典，它是在1806年法典的基础上，整合多年来的法律修正案(尤其是1975年民事诉讼程序修正案)而编纂的新版本。1806年法典的部分内容仍原封不动地保留在1976年法典中，例如法典第506条“法官不得拒绝裁判”，第701条“诉讼费用的结算”，以及法典第四章“强制执行程序”等。但是，1976年《法国民事诉讼法典》的立法体例、结构和宗旨均发生了变化，其开篇即规定民事诉讼程序的指导原则，法典的整体目标是希望法官在合理的期限内对当事人的实体争议作出公正的判决。整部法典分为总论(适用于所有法院的通则)、分论(各种法院和特定案件的特别程序)和仲裁三大部分。2007年12月，法国议会通过《关于简化民事诉讼程序的立法修正案》。该修正案以简化诉讼程序、提升司法效率为宗旨对民事诉讼程序进行了大幅修改，并首次明确规定:“1806年《法国民事诉讼法典》即行废止”[9]。至此，我们才能把2007年《法国民事诉讼法典》称为《新民事诉讼法典》。[10]

通常而言，频繁修改法典可能有损于法典所应具备的安定性。自1976年以来，《法国民事诉讼法典》经过多次修改。但值得庆幸的是，历次修改者都尽力维护法典的传统，而不是将其推倒重来。这些修改皆因时所需，旨在解决现代社会出现的新情况和新问题，例如，法国现代家庭的解构，环境保护的诉求，消费者权益保护，接近正义的主张，法律援助的呼吁等。这些伴随社会发展而出现的新情况，旧的民事诉讼程序难以兼容。近几十年来出现一些较大争议的新问题亦须回应，例如，法国是否有必要引入美国民事诉讼程序中的集体诉讼制度?欧盟雄心勃勃地试图制定《欧盟统一民事诉讼法典》，法国民事诉讼法将何去何从?法国政府已经签署并加入议定书，允许其公民对最高法院的终审案件向欧洲人权法院提起上诉，欧洲人权法院可以判令法国政府修改本国相关法律 (程序法和实体法)，且判决必须予以执行。

从1667年《民事诉讼程序敕令》算起，法国民事诉讼法典经历了三个多世纪的发展。法律职业者曾对法典赞誉有加，也曾对其抱怨不已;法学家曾对法典细致注释，也曾毫不客气地提出批评和改革建议。所有的努力，都是为了促使民事诉讼的进行更符合民众的需求，也因此成就了法国人引以为自豪的法律文明史上的一部优秀法典。对于一部法典的生命力而言，保有传统，与时俱进，两者不可或缺。现代社会急剧变动，当因应时情，对旧规则进行适当更新。面对未来，法国《新民事诉讼法典》还将迎接更多的挑战。

四、法国民事诉讼法律发达史的理论意义

讨论法国民事诉讼法律发达史，对于现代民事诉讼理论体系的反思与深化，对于中国民事诉讼法学的发展，具有相当重要的理论意义。

中国现有的民事诉讼法典及其理论体系主要延中国台湾地区—日本—德国的路径移植。其中，由于语言和法律传统的共通，早期直接和大量借鉴中国台湾地区民事诉讼法;由于留日学者较多等原因，受日本的影响尤大。这一传统皆源自德国民事诉讼法典及理论体系的影响。包括德国在内的欧陆民事诉讼法有两大源头:罗马法和日耳曼法，其中罗马法的影响尤大。法国更多地保有罗马法传统，在观察现代法律对罗马法的继受或改变时，法国法是必经之途。可以说，1667年法国《民事诉讼程序敕令》及1806年《法国民事诉讼法典》，是诉讼法学者绕不过去的“原点”。

法国民事诉讼法虽然是大陆法系民事诉讼程序现代化之先驱，但中国法学界对此远不够重视。迄今的成果仅有张卫平、陈刚教授编著的《法国民事诉讼法导论》[3]，郭光东研究1806年《法国民事诉讼法典》的硕士论文[7]，以及罗结珍等人的翻译作品[11][12][13]。这些文献存在较为明显的局限:前者对法国民事诉讼法的介绍利用日本文献，非第一手语言;后者在翻译文本上不易理解，主要因为译者非民事诉讼法学者，以及所译原著的版本因法国民事诉讼立法多次大规模修改而显过时。

《法国民事诉讼程序的起源》一书的观点，在某些理论问题上与国内主流存在明显的不同。例如，罗马法诉讼程序在法国一直被遵守，它从未消失。法国民事诉讼法受罗马法的影响极深，诉的体系、诉权理论、诉讼时效理论、反诉权、上诉权、管辖制度等民事诉讼法重要概念和规则均从罗马法继受而来。而19世纪德国法学家对罗马法的“再造”往往过于主观化、过度化和片面化。这导致实体法理论(如占有[14])和程序法理论(如诉权、诉讼标的、诉之利益)均出现难以自圆其说的问题，以至于理论成为思辩的游戏，与司法实践相距甚远。因此，对于依赖“德日体系”的中国民事诉讼法学而言，这是一个强烈警醒:究竟是借鉴移植过程中的偏差，还是“德日体系”与罗马法传统的断裂?探讨这一问题以及相关的民事诉讼法学的谱系，有助于民事诉讼法学理论的深化。

几年前，我曾试图从知识考古学的视角，研究现代民事诉讼理论体系的形成。简言之，即通过核心概念的知识考古，分析其受到何种因素的影响，如何形成一套核心理论，进而分析这套核心理论如何补充各种派生性衍生理论，最终形成一套理论体系，最后观察这套体系的传播路线，分析它对于知识的贡献，以及它是如何迈向“真理”的?

现代民事诉讼理论体系，以大陆法系民事诉讼理论体系最为典型，因为英美法系国家秉承经验主义的司法哲学，不注重理论体系的建构。而大陆法系现代民事诉讼理论体系又以德国和日本最有代表性。19世纪中期，德国法学家尤其是历史法学派学者，在罗马法的基础上，通过诉权、诉讼标的、既判力等概念的理论化，使民事诉讼法学发展成一套体系。其中关键是诉权的“偶然”理论化，开启了诉讼法与实体法关系的探讨，显示出程序的独立价值和革命性意义。某些早期的“诉讼法学者”抓住机遇，对诉权学说进一步展开和理论化，同时以全面仿制民法的方式发展“诉讼法学”，从民事法律关系到诉讼法律关系，从民事法律行为到诉讼法律行为，从民事代理人到诉讼代理人，诸如此类。“19世纪早期以降，德国民事诉讼法学从法教义学中获益甚巨。在民事实体法之后，以科学方法研究诉讼法，同时搭起一套法律概念的坚固框架，这要归功于众多伟大的民事诉讼法学家，比如阿道夫·瓦赫(Adolf Wach)、康拉德·黑尔维希 (Konrad Hellwig)、雅梅斯·戈尔德施密特(James Goldschmidt)、弗里德里希·施泰因(Friedrich Stein)、莱奥·罗森贝克(Leo Rosenberg)等人。”[15]这一体系形成之后，被逐渐完善，却从未被取代。

德国人“创造”的这一体系，往东跨越欧亚大陆被引入日本，进而影响中国、韩国、朝鲜，往南影响奥地利，往北影响斯堪的纳维亚国家。以细腻著称的日本法学家将这一体系大大精致化，最终形成现代世界较广泛地区盛行的民事诉讼法学体系。倘若稍带诗性而不过于计较准确性，我们可以说:德国人是严谨的体系派，日本人是细致的补充派，而法国人是发散的自由派，意大利人是散漫的思想派。尽管法国、意大利民事诉讼程序和理论的发达先于德国，但在理论体系的生产上却无法与德国和日本相比。民事诉讼理论的“德日体系”之形成，反过来又影响了法国和意大利。由于英美法系国家不重视诉讼法理论，这一体系也部分地影响了这些国家。John Langbein一篇重要的论文《民事诉讼中的德国优势》描述了这种影响。[16]

这一体系的形成，即“我们”关于民事诉讼法学的知识，被塑造成“真理”，仿佛是唯一正确的理论体系。然而，学术的目标，正是对“真理”的挑战，破除作为意识形态的“真理”，而探询更接近真相的真理。尽管以“程序”为业的诉讼法学者通常较为循规蹈矩，但至少应当有人拥有这样的观念和勇气。

实践先于概念和理论，而非理论切割实践。甚至严格坚持法教义学的德国人面对司法实践也在进行反思。例如，德国著名诉讼法学家迪特尔·莱波尔德虽然维护法教义学，但主张不过分强调概念化思维。欧洲法院对诉讼系属的判断采纳一种与德国主流思维方式严重偏离的方案。[15]不参考诉讼标的理论的做法，遭到众多批评，莱波尔德却从最初的批评逐渐转向，最终承认欧洲法院与过于机械地坚持以声明作为划分诉讼标的之标准的德国理论相比，在许多时候更符合实际情况。此外，他还以既判力为例进行反思，并指出法律保护请求权理论等一些过头的概念建构已退居幕后。[15]

透过法国民事诉讼法律的发达史，隐约可见先于“德日体系”的法国因素，及其理论优势。例如，法国民事诉权理论既圆融自洽，亦满足司法需求，因为它忠实地反映了罗马法诉讼的两大体系:市民法之诉和裁判官法之诉。前者意味着“有实体权利才有诉权”;后者意味着“必要时，无实体权利亦可有诉权，并通过司法创设权利”。这正是罗马法诉讼程序的原貌，而现代诉权理论东绕西转，学说林立，却难以自圆其说。罗马法“从坟墓中统治”着世界;从某种意义而言，我们宁可接受这样的统治。经由法国和意大利，回到古罗马，是研究法律特别是诉讼法学不可回避的一条正道。

[1](法)乔治·杜比．法国史(上卷)[M]．吕一民，译．北京:商务印书馆，2010．

[2](法)艾涅斯特·格拉松．法国民事诉讼程序的起源[M]．巢志雄，译．北京:北京大学出版社，2013．

[3]张卫平，陈刚．法国民事诉讼法导论[M]．北京:中国政法大学出版社，1997．

[4](美)艾伦·沃森．民法法系的演变与形成[M]．李静冰，姚新华，译．北京:中国政法大学出版社，1992．

[5]Friedrich Stein．Strafrecht und process．Basel，1846．

[6]Giuseppe Chiovenda．民事诉讼中的罗马法因素和日耳曼法因素[A]．徐昕．司法·第四辑:司法的历史之维[C]．张礼洪，译．厦门:厦门大学出版社，2009，(4)．

[7]郭光东．论《1806年法国民事诉讼法典》[J]．华东政法学院学报，2000，(1)．

[8](德)拉德布鲁赫．法学导论[M]．米健，朱林，译．北京:中国大百科全书出版社，1997．

[9]Loi no 2007 － 1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit，2007．

[10]Loïc Cadiet et Emmanuel Jeuland，Droit judiciaire privé(6e edition)，Litec，2009．

[11]法国新民事诉讼法典附判例解释[M]．罗结珍，译．北京:法律出版社，2008．

[12](法)让·文森，塞尔日·金沙尔．法国民事诉讼法要义[M]．罗结珍，译．北京:中国法制出版社，2001．

[13](法)洛伊克·卡迪耶．法国民事司法[M]．杨艺宁，译．北京:中国政法大学出版社，2010．

[14](意)萨尔瓦多·里科波诺．罗马法中关于占有关系的理论——兼论现代法学理论及立法[J]．贾婉婷，译．比较法研究，2009，(3)．

[15]Dieter Leipold．德国民事诉讼法50年:一个亲历者的回眸[A]．徐昕．司法·第四辑:司法的历史之维[C]．吴泽勇，译．厦门:厦门大学出版社，2009．

[16]John H．Langbein，The German Advantage in Civil Procedure， University of Chicago Law Review， Vol．52， No．4 Fall， 1985．