隐性知识视角下我国法官制度的改革

■胡学军

近年已有文章对司法裁判中隐性知识的存在、特征及隐性知识在我国司法实践中的表征等问题进行初步论述，批判了那种完全漠视隐性知识的存在和优先性，仅仅关注脱离当下司法实践经验和理解的理念、条文、定理、法则等显性知识的司法知识观。①在司法领域中引入隐性知识论，并非单纯地为了揭示司法裁判中存在的隐性知识现象，更重要的是揭示隐性知识在司法实践中的价值。司法隐性知识论为我们理解司法裁判的质量及与之密切相关的法官制度，提供了崭新的视角。在我国即将展开的新一轮深化司法制度改革中，隐性知识的重要性将得到应有的重视。隐性知识实质上是一种个体知识，与作为实践主体的个人密不可分，而个体隐性知识的转移和流动是隐性知识价值最大化的必要途径，也是唯一途径。因此对司法隐性知识的转移与流动的探讨，必将对司法裁判主体制度——法官制度的建设，提供有益的启示。

一、改革法院管理制度，注重隐性知识的积累

司法行政化是我国司法体制长期以来形成的积弊，而司法裁判中对隐性知识的依赖，强烈支持去行政化司法改革。管理学理论将不同的组织结构，根据管理幅度的大小一般性地划分为水平型组织 (或称扁平式组织)和层级型组织(或称高塔式组织)，不同的组织之所以形成这样两种不同的组织结构，是与组织所依赖的人力资产的类型不同、希望获得组织成员信息的难易程度以及因此带来的不同的激励措施相关的。法官的基本职责是裁判案件，由于审判权具有消极性，所以法院管理制度对法官的基本要求是依照法律独立作出判断。法官是一种将普遍、抽象的法律适用于具体案件的职业，法官是典型的法律家，其最基本的工作内容是完成法律从知识理性到实践理性的转化:把纸面上的、抽象的法律转化为生活中的、具体的裁判，把社会上的各种矛盾和冲突转化为依诉讼程序和技术解决问题。这个职业本身要求法官既要掌握充分的法律知识，也要具备一定的基于经验积累的那种难以充分表述的实践知识。为客户提供基于隐性知识的个性化服务，是一种长时间、低效率、高利润、创造性的工作。[1](P63)司法裁判为社会提供的就是一种个性化服务，与其他纠纷解决方式相比，注定是一种长时间、低效率、创造性的工作。法律的执行追求的是统一化，但司法正是在具体案件中出现争议时产生的个别化处理需要，由于没有任何两个案件是完全相同的，司法裁判其实是一种创造性工作。只不过法律适用的统一性似乎加强了司法裁判客观化的外观，但自动售货机式的法官从来都只是一种空想，电脑量刑、裁判软件也注定不过是“传说”与“浮云”。由于法官的知识类型和公务员的知识类型完全不同，那种将法院视为行政性机构进行管理的做法，也就没有理论上的正当性。

独立审判要求法官在行使其司法职能时互不隶属，法院组织的内部秩序，不应该是以命令和服从为特点的行政组织秩序，法院的管理目标也就不是片面地追求高效、追求量化的工作绩效和管理指令的“上传下达”。因此，那种将法官进行三六九等的划分并与行政级别直接挂钩的激励措施，不仅无法实现预设的功能，相反倒是一种对专业知识有效积累的反激励机制。作为法院行政化管理之表征之一即频繁行政调动，实际上导致了法官不注重司法知识的积累，而这种忽视不仅使得法官更注重“溜须拍马”、“揣摩领导意图”等官场“潜规则”的积累，还使得法官更加依赖案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，同时这种依赖反过来又强化了法院管理的行政化。[2](P96)

另外，由于一个组织内部的员工越是训练有素和经验丰富，他们所需要上司的直接管理就越少;同时，员工任务越相似，组织内部工作的程序越是标准化，组织价值系统越强，组织的管理幅度也就越大。如果我们假定法官的有效工作取决于长期的司法实践和专业的司法知识的话，那么这种依附于法官个人身上的“特殊型人力资产”由于其自身的不可替代性和难以监测性，必然使得来自上司的直接管理没有多少实际效率，因而法院组织的管理幅度就应当很大，水平型组织可能就是适合于司法工作特点和法院管理的有效的组织形式。[3](P211)法院就不能对本系统内部的法官进行频繁的没有司法职业考虑的各种行政性调动。要去除法院上下级之间及内部领导与法官的行政性的垂直管理，而加强法官之间的横向的互动与交流，变法官之间的潜在竞争关系为相互合作关系。当前，由于合议制的形式化，我国法官之间关系网络的密度偏低，也就是说，在其职业活动中，知识交流与共享的关系不紧密，确实需要在“法院文化建设”中采取措施加强成员之间的沟通与合作，建立有利于隐性知识交流与共享的组织环境。我国宪法规定的法院审判案件的独立性，也应包括法官审判案件时不受上级法院法官的干预，上下级法院业务上不存在领导关系，否则审级制度就没有必要。遵循这一逻辑，如果要让法官能够有效积累相应的专业司法知识，让法院投入司法“专用性人力资产”积累的话，我国现有的法院管理制度乃至法官管理制度就必须变革，大量行政化管理措施就应该被更适合于司法制度逻辑的种种其他制度所替代。如在一定层面上真正落实审判独立，逐步取消审判委员会讨论案件及法院内部的案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，除最高人民法院对司法判案发布规范性司法解释与一般指导性意见外，其他上级法院都不能对法官审理具体案件进行业务上的干预，这样才能避免司法的行政化与地方化。

我们完全不用担心司法体制的去行政化就会导致司法混乱与无序。国家对司法裁判的管理手段不应是行政化的直接干预，而应遵从司法的“市场规则”。司法隐性知识与“潜规则”也完全不是一回事，相反，促进司法隐性知识的生产与传播必须清除各种“潜规则”的市场。要使案件的处理真正依赖于法官基于实践智慧作出的恰如其分的判决，而不是基于任何案外因素的“摆平”与“搞定”，而对法官工作的评价也基于其不断的司法裁判产品质量本身，而不是各种官场“关系”规则。在司法市场中，更重要的是要整顿法律职业的纪律，减少违反职业道德和腐败的从业行为，尽可能地消除法律从业人员的违纪甚至违法的不正当竞争行为，使法律职业人真正将主要的精力专注于提升自己的法律知识与技能，这种职业人员知识习得上的专业化建设，是创建或者修复一个健康的司法体制的根本。

二、改革法官遴选制度，注重隐性知识的学习

人类学家注意到，正式的学校教育并非知识再生产的当然途径，在各种文明中一直都存在着一些“非正式”的途径，即不通过正规课程体系、不依赖符号表征进行各类知识传授，而是通过直接参与实践，参与到共同体中，从而获得成员资格所必备的知识和身份。学校认知注重基于符号化的抽象知识的识记与推理，而实践认知注重在真实生活中内隐性的理解与领悟，二者之间的差异可能是正式学校教育在学习者的知识迁移、身份确认方面屡受质疑的重要原因。基于我国当代法学教育的失败，近年就有学者甚至呼吁取消法学本科建制。[4]隐性知识论提示我们重新审视我们的司法人才观，正如波斯纳考察美国情况时曾指出的:好学生与好法官之间不存在什么必然联系。[5](P140)基于隐性知识及其优先性的理论，在法官选拔制度上，我们不宜片面注重书本显性知识的考察，而应适当重视隐性知识及对隐性知识的学习能力的考核。国外法官选拔时一般均注重与司法相关的实践经验，或直接从有经验的职业共同体(如律师)中选择。如在德国要成为一名法官，首先接受4～5年的大学法律专业的学习，在学业结束的时候，他们就得申请通过州初试。通过州初试后，接下来是为期两年的实践性专业培训(又称“预备服务”)。在此期间，年轻的法律人员将与一名经验丰富的法官一道工作，主要书写司法意见、草拟决定、书写判决，甚至可以在法官的监督下，听取证人证言和主持庭审。完成以上阶段培训后再参加州复试，在通过州复试之后，候选人才获得了担任司法职务的资格。一名法律人员被任命为法官，他最初取得的只是见习法官的资格，试用期为3年。试用期满后将最终获得终身法官的任命。[6](P71)在法国，任何一个公民要走上法官岗位，必须在向社会公开招考的激烈的竞争中首先考取国家法官学院，招考的对象限定为法律专业大学毕业三年以后品学兼优的青年或具有一定年限 (5年以上)的政府工作资历的公务员，考上法官学院的学员还必须参加为期31个月的教学，取得合格的学业成绩后，方有可能被任命为法官。[7](P46)美国常规的法律训练与古老的法律学徒制有相似之处，并且在很长时间内，它也确实是与学徒制共存的。法律训练的标志就是深入钻研司法判决意见以及其他法律材料，它从一开始就为学生提供了大量模拟的法律实务。[8]法学院研究的案例不仅提供了对法律规则和修辞的初步了解，而且还提供了一种替代的生活经验。融会贯通地透彻了解案例是法律教育和法律实务的特点。[9](P125)借鉴上述国家法官选任制度的共同点，我国可考虑重新定位预备法官培训，使其服务于法官遴选，而非单纯的任职前培训，并调整培训方式，突出法律实践(详见后文)。当然，从长远来看，从律师队伍中选择法官是一种更符合“市场规律”的更有效率的方式。值得关注的是我国已有这种初步规划。

实际上，我国第一代法官在正式法律教育的学习上存在先天不足，大多数法官是在实践中获得司法知识与法官身份的，这种知识传统对当今转型时期的司法的影响仍不可忽视。20世纪末期，我国大学毕业生通常是先到法院做书记员，在这个观摩记录的学习过程中，逐渐学会自己承办案件，几年后再晋升为助理审判员，最后成为审判员。这种法官选任模式，对我国当前探索建立有中国特色的法官遴选制度仍有重要的参考意义。在这种传统模式中，虽然书记员和审判人员的角色定位不清，但值得肯定的是，这种培养模式的思路符合法官培养的规律，那就是尽可能多地从事审判实践，在实践中积累职业经验与实践知识。[9]这种模式其实正暗合莱夫以“实践体中的合法的边缘参与”的概念描述的隐性知识习得机制。[10]合法，意味着学习者在所参与的共同体中的身份的肯定，意味着共同体中的资源和实践对学习者的开放。个体在共同体中有机会沿着从旁观者、同伴到成熟实践的示范者这个轨迹前进，即从边缘参与者一直到核心成员。合法的边缘参与，关键是它把参与作为学习“实践文化”的一种方式。长期的合法的边缘性学习为学习者提供了把实践文化纳为己有的机会。任何知识都存在于文化实践中，参与到这种文化实践中去，是学习的一个认识论原则。与学校制度把认为重要的知识明确地、直接地以说教方式传授给学生的正式学习所不同的是，合法的边缘参与允许学习者在学习重要的知识之前，先从学习边缘的、琐碎的、看似不那么重要的事情开始。从这些边缘参与和观察活动中潜移默化地学习充分参与所需要的思维方式、交流规则、行为特征等。这种方式也就是教育学上新近倡导的“认知学徒制”。[11]在传统学徒制下，徒弟通过观察、交流、训练、逐步学会“像师傅那样作”。而认知学徒制通过一系列工具和方式，如建模、训练、搭建“脚手架”等，将传统学校教学中所忽略的隐性知识(启发策略、控制策略和学习策略等策略知识)展示给学习者。认知学徒制强调的是专家在现场对认知活动进行指导和示范，专家在研究一个问题时进行“出声思考”，然后与学生一起对应用的策略和方法进行反思，使学习者能够观察领悟到专家是如何运用这些策略知识思考问题、解决问题的，逐步学会“像专家那样思考”。[10]顺乎这一逻辑，理想的法学教育传授给学生的一切中，最重要的就是一种思维，也就是所谓的“像法律人那样思考”。

三、改革法官培训制度，注重隐性知识的传递

由于条件所限，新中国成立初期的一段时间内，司法系统延续了近代司法体制的非职业化传统，因此，新中国成立后的司法职业化改革中，法官培训在很长时间内是我国司法系统内部的一项重要工作内容。20世纪80年代初，基于法官来源大众化的实际，我国将法官培训的目标定位为完成法律学历教育或法学知识培养，从而采用学校教育模式是具有相对合理性的。但由于对法官培训目标的定位不准，对培训的教育理念、模式、方法与法学院教育的本质差别缺乏透彻的理解，以至于这种培训对于法官真正司法知识的习得效果不尽如人意，在法官职业化建设发展到今天，初任法官必经司法考试通过法律知识考核的形势下，继续沿用法学院传授法律基本知识 (显性知识)的教学模式和方法当然就大有问题了。我国当前的作为学校教育延续的法官培训制度的弊端己被越来越多的人清楚认识到，并对其合理性产生怀疑，法官培训制度的改革也正在酝酿或试点。虽然有人也意识到西方法官培训制度的合理性，但由于对支持这种法官培训制度的理论尚不清楚，导致在革新法官培训制度时缺乏明确的目标与导向。隐性知识论的提出使我们得以在法官培训上探讨和试验一种以更宽泛的知识论为基础，更适合司法知识学习的更开放、更有效的学习的制度化组织变革。本人认为，以职业化为理想的法官培训，必须以司法隐性知识的习得与传播为目标，建立符合司法隐性知识转移规律的法官培训模式，形成法官终身学习机制，从而实现法学院教育和法官培训的功能区分与相互衔接。

以德国为例，法官培训在培训目标、教学方式、组织形式、师资选择等方面与我国以往的法官培训模式存在很大的区别。德国的法官培训分为两种，一种是前文所述的成为司法工作人员必需的入职培训，另一种是成为法官以后的短期在职培训(也被称为“再培训”)。司法职业培训的主要目的是使学员能够胜任未来的司法工作。所以培训的内容始终与司法实践密切结合，包括新法培训和审判实践中的新问题或带有普遍性问题的研讨。[12]对德国的法官而言，进修和培训是法官的终生任务。法官参加“再培训”是绝对自愿的，并且是利用业余时间进行。大多数法官都会争取与珍惜这种知识提升机会，由于培训研讨班都是有人数限制的，法官们通常得等上几年才能获得一次参加培训的机会。这种培训的组织形式也不同于传统的学院式的班级授课制，而是一种司法研讨会的形式，培训的内容是不固定的，目标是生成的而不是预设的，在这种形式里，不再有教师和学生的明确区分，而是大家共同组成“学习共同体”。这种教学强调学习要基于情境，要有利于学习者分享各自的见解与体会，鼓励学员探究问题以达到对实际知识的深层理解。这种组织形式为学习者在与同伴的合作中实现深层理解和从事问题解决提供了有利机会，是一种特别适合于职业能力与隐性知识培养与传递的教学形式。

与传统学校教学方式不同的是，隐性知识的转移与传播要求的是一种基于情境的、基于任务的、问题导向的、互动对话的真正启发式教学方式。德国联邦法官学院的培训教学方法就很好地体现了这一特色。法官学院培训教学采取的是一种传统学校教育视角下的“非正式”的授课方式，老师绝不照本宣科，而是自由地发挥。例如进行简单的案例模拟，或通过介绍案例展示抽象法律以及法官、律师、检察官之间在实际操作中的联系，对法官审理时的语言、对当事人及证人询问的时机及态度如何把握等问题上组织学员进行讨论;除此之外，还有对怎样对待证人、怎样区别证人作伪造等问题的培训。这种培训并不是完全法律专业意义上的培训，也可能涉及社会学、心理学、行为学等广泛领域。由于隐性知识的流动和转移不是单向度的，而是一个不断反复与修正的过程，同时也是一个隐性知识本身不断完善的过程，学员在与老师或与其他学员的自由讨论中也在不断完善自己的观点。总之，法官学院可以根据不同的角度考虑决定进行再培训的形式。学员在参加法官学院组织的再培训结束后，并不需要参加考试。相反，学院会通过问卷就学员对法官学院组织的培训是否满意进行调查。[6]而在美国的制度中，除了简短的定向课程及偶尔的法律继续教育研讨班外，法官实际不是“训练出来的”。司法“训练”就是边干边学，这进一步暗示了司法推理在很大程度上有无法言说的特点。[5](P110)

培训的师资，从隐性知识传递的角度而言，显然就应是实践共同体中的成熟成员。德国法官学院培训班的授课老师由法官学院负责组织，大多数由法官担任 (我国近年山东省也开始从“办案能手”中选择培训教员)。实际上，法院内部研究室的成员，应该比大学法学教授更有条件成为一种总结隐性知识，并试图传播隐性知识，甚至将隐性知识显性化的人选。应该让那些有志于成为学者型、专家型法官的同行，能在合作的过程中亲身参与同时又长期观察共同体的行为，细心地体会他们的成功、反思他们的困惑、验证他们的经验、讲述他们的故事、提炼故事中的条件与内涵、记录他们对那些条件与内涵的认识、归纳、分类和诠释。在这样的发现和显现隐性知识的过程中，一个普通法官就开始了他的知识发现和创新的历程，一个普通法官就有可能完成向专家型法官的过渡。“中国法学”所立基的真实的司法经验与知识必定是基于我国本土的，我们必须对实际法官的司法裁判抱着一种“同情的理解”②，根据本人的经验，与法官要达到“有效的交流”，就必须深入实际司法行为的境脉，而不是动辄以“政治正确”或“法理原则”等书本知识去评价与规训实践行动中的隐性知识。法官隐性知识的提炼与表述可能更多的是司法活动的一项“副产品”，是在积累一定的司法实践经验之后的“妙手偶得”。而要想刺激隐性知识的生产并加速其流动与转移，还应将其纳入对法官评价的指标体系。

四、改革法官考核机制，注重隐性知识的评价

和其他组织一样，法院也必须进行优胜劣汰的人力资源制度的建设，引进并留住拥有大量隐性知识的人才和学习能力强、学习愿意度高的员工，淘汰掉学习能力差、学习愿意度低的员工，由此才能真正提高办案效率与提升司法产品的质量。[13]本人认为我国当前尚不宜采取法官终身制，除此之外，也应解决法院内部存量人才的分化问题，将某些人才从审判岗位上淘汰下来。同时，建立一定程度的绩效工资制度，及晋升制度以解决法官工作动力不足的问题。组织在明确隐性知识对其未来发展的重要性后，就会给隐性知识的转移创建一个平台，但缺乏对隐性知识生产与传授的激励机制，就会使这种个人知识更愿意停留在私人内隐状态。同时，隐性知识难以界定及“产权”的不确定性给隐性知识主体会带来相关的知识风险，而对于一个组织来说，作为隐性知识载体的核心技术人员的流失，会使组织在竞争中丧失长久积累起来的知识与技术优势，造成难以弥补的损失。相较于西方国家“法官是律师职业的顶峰”，近年我国一些法院资深优秀法官的流失趋势，如得不到扼制，将使法院在司法行业人才的竞争中处于劣势。而相对其他法律职业 (如以维护委托人单方利益为根本宗旨的律师)来说，法官的高素质显然对接近正义是一个更大的福音。

以往对司法产品的评价除了办案数量为指标的效率要求外，对司法产品质量的监督机制主要是“错案追究制”。在错案追究制的实践中，一线办案法官感受到只有压力，没有动力，于是就谋求转岗，或调离法院。[14]我们不可否定错案追究制曾发挥过的重要作用，但错案的评估考虑的标准是显性知识，无关隐性知识。甚至在实践中错案的实际判断标准也是模糊不清的。③本人赞同废除错案追究制，将其中有价值的部分并入我国即将建立健全的执法过错追责制。[15]随着法官遴选制度的变革，准入门槛的提高，对法官办案的考评不应再仅仅从防止显性错误着手，而应注重提高裁判的质量。关注隐性知识就应当引入另一个考核标准，即裁判的“好评率”或类似“裁判的可接受度”或“判决的社会效果”标准。错案追究制下法官只关心案件的判断不犯错，但案件的判断往往不存在一个标准答案，在同样“正确”的前提下选择最适合的结果就得用上隐性知识 (当然，好评应是在非错案这一显性知识评价之后的问题，因此，这里不存在违反法律与程序规则的标准显然是前置的问题)。目前这种评价机制在我国并非没有，如法官系统内举办征文比赛，评选出的“十佳法官”、“办案能手”或“人民满意的好法官”往往就是那些具有独特司法知识的法官。但问题在于这些法官的评选是如何操作的，是由当事人、社会公众还是由法院领导选出的，还是这些主体以一定权重比例评选，这都尚未形成制度性的机制。日本的著名学者棚赖孝雄从社会学的视角观察司法制度，发现日本法官最在意的就是“法官同僚的评价”，[16](P180)美国法官在意的是其司法意见的引用率。[5](P234)同事或同行评价会形成一种监督与激励机制，但当然其前提是法官选任标准的一致，形成了法律共同体及组织内存在隐性知识的共享。

其实，由于隐性知识的特殊性，目前针对知识管理投资项目中隐性知识交流与共享效果的评价，确实尚缺乏有效的模型和方法。但无论如何，“审判公开”是进行适当评价的制度环境，特别是判决书公开及判决理由的披露，使司法产品能接受更广泛更长期的检验，是对司法裁判行为常规的、切实的监督与激励。我国在当前倡导的法院文化建设中，宜将司法隐性知识的重要性放在法院精神文化建设、行为文化建设、制度文化建设及物质文化建设的各个方面加以考虑。我国应在法院组织内部形成尊重知识、尊重人才，促成爱学习、会学习的风尚，使法院成为一种学习型组织，从物质和精神方面激发法官司法隐性知识积累与转移的积极性，并形成制度化作法。尊重个人隐性知识的独创性和专有性，除应建立“按知识贡献分配”的“能职匹配”激励制度外，更应重视知识价值，最大限度地满足不同层次的心理和精神需求。

注释:

①关于隐性知识和司法裁判中隐性知识的概念及特征，参见胡学军、涂书田《司法判案中的隐性知识及其意义》(《法学论坛》2008年第2期)、《司法裁判中的隐性知识论纲》(《现代法学》2010年第5期)。

②“同情的理解”多作为一种对待历史与文化的态度。一般指的是:首先假定对方的言论是正确的，然后试图去理解其语言及行动背后的逻辑和用意，然后再看其逻辑中是否有疏漏或不全面的地方。参见冯友兰《四十年的回顾》(科学出版社1959年版，第53页)。

③在美国，法官的司法意见的引用率及案件的发回重审率也会被作为法官评价的数量指标，从隐性知识论的角度，波斯纳也反对将发回重审率或改判率作为衡量司法表现唯一标准。参见(美)理查德·波斯纳《法理学问题》(苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第127页)。同理，我国以发回重审率或改判率作为错案指标，及将有涉诉信访作为对法官的绝对负面评价，都是不科学的。

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