多元慈善合作及其法律规制

■马金芳

自兰考大火烧死七名弃儿之后，民政部组织了全国性的排查，2013年1月下旬已排查完毕，目前掌握的总体情况是:全国个人和民间自行收养的机构组织有878家，自行收养了9394人，其中25%是个人自行收养，超过60%是寺庙等宗教机构收养。[1]与“袁厉害们”一起进入公众视野的是民间收养、私人慈善、社会救助、国家福利、法律规制等相关制度安排与伦理审视。“袁厉害”事件引起人们对作为个体形态存在的民间慈善以及其他慈善形式的进一步关注。活跃在中国的民间慈善组织除了社团、民办非企业单位、非公募基金会以及注册为企业的组织之外，还包括未注册的自然人，而这部分人高达100万之多。[2](P25)这些个体形态作为民间慈善的重要组成部分与其他众多草根组织一样，以特殊的方式和渠道悄悄地改变着中国社会的基本慈善结构。

笔者认为，在世界总体趋势和我国特有国情的综合作用之下，私人慈善和民间慈善发展的必由之路是多元慈善形式之间的合作。而且，多元慈善形式之间的合作正是国家与社会良性互动发展趋势的缩影。故而，我们以多种慈善形式之间的合作与互动为视角，考察如何处理民间组织与国家之间的关系、公民与国家之间的关系，并进而推进中国的民主与法治进程。

一、多元慈善合作之兴起:慈善可持续发展的必由之路

“袁厉害事件”不仅昭示了私人慈善的困境，也充分暴露出当前我国社会保障体系和法律机制的空缺、混乱等根本性问题。笔者认为，慈善等社会保障体系之可持续发展，必须面对三个转向。

(一)从单一制慈善走向混合性慈善

在单一制慈善形态之中，依时间先后顺序出现和发展的慈善形式分别是:私人慈善、宗教慈善、国家慈善与社会慈善。这些慈善形式各有优势，又各具缺陷，呈现并立互补之势。究其根本，多元慈善的兴起源自于单一慈善模式的弊端与局限性。

就私人慈善而言，作为慈善的“初形态”，根植于人类朴素的慈善意识和恻隐之心，无论古今中外都具有强大而旺盛的生命力。但是，受制于自身资源占有与社会动员能力，私人慈善很容易走入发展瓶颈，“袁厉害们”的境遇就根源于此。不惟私人慈善不足以自足，从世界范围来看，国家慈善亦负担沉重、举步维艰。目前，在西方有一种观点，“福利‘国家’这种说法可能变得越来越不恰当了，因为社会福利的提供已经成为由各种组织所构建的更为广泛的安全网所承担的责任”。[3](P40)当国家无力承担全部社会福利责任之时，必须选择家庭、社区、私人财团、社会组织作为福利国家的补充，改革过去政府在社会保障上扮演的唯一角色，由传统的福利国家走向后福利国家的时代。这样，在福利国家阶段，国家对于社会保障大包大揽，而在经历了福利国家的危机和对于福利国家弊病的反省之后，国家开始改变对社会保障所采取的绝对干预政策，把更多的权力和机会留给社会，包括社会中的阶层和社会团体。

相较于私人慈善和国家慈善而言，位于两者之间的民间组织慈善具有很多优势:相当程度的灵活性、在许多项目领域已经存在的制度结构、普遍较小的运作规模、更容易利用私人慈善资源和志愿者劳动、提高服务质量、“减少”公共支出，等等。[4](P116－117)但是，即使是日益兴起之社会慈善，也和私人慈善、宗教慈善和国家慈善一样，无法独自应对整个社会之慈善需要。于是，一种多元福利与慈善混合的局面出现并日渐发展，且非常有可能成为未来社会的主流形态。“福利混合”(welfare mix)这一术语经常被用于解释福利提供的不同来源——公共、私人、家庭/社区，等等。[3](P10)这种混合，是个人与国家之间的混合、营利部门与非营利部门的混合、民间组织与国家之间的混合。作为后福利国家时代的大势所趋，其本质上是双重纠偏:于福利国家而言，是对传统福利国家大包大揽的纠偏;于私人慈善和民间组织慈善的资源不足，又是对国家行政手段与法律调整不作为的纠偏。

(二)从“中慈善”走向广义的“大慈善”

我国与其他很多发展中国家一样，当前仍然处于慈善事业的起步阶段。在这一阶段中，慈善事业的核心定位是“中慈善”，其活动范围主要是医疗、教育、扶贫、灾难救助等基本领域。而我国总体慈善目标是在2021—2031年前后，实现广义的“大慈善”。这种“大慈善”将进一步扩展慈善开放领域、进一步加强慈善组织效率建设、使慈善组织能够以“社会企业”等更加创新的方式有效地解决社会问题。[2](P37)很显然，这种“大慈善”对于慈善供给主体的要求会大幅度提高。英国已经开始对慈善和慈善组织进行新的定义，一方面扩大了慈善的目的，以适应慈善领域的发展;另一方面规定了慈善组织必须证明其运营能够带来公众利益。[2](P94)更重要的是，这种供给要求必然使慈善供给渠道由单一化走向多元化，慈善方式也必然是合作治理。在这个意义上，“大慈善”是对传统慈善的超越与发展，也是对慈善真正意义上的回归。

(三)从慈善冲突走向慈善合作

慈善冲突古已有之。在中世纪和近代，教权与王权争斗的一个重要内容就是对慈善的管理权。在英国，直至1601年《慈善用途法》颁布才确立了政府对慈善基金会的管理权。在现代社会中，依然会存在对慈善供给争夺或推诿的局面，主要根源在于慈善供给中的利弊得失。对有利可图的供给，各种主体可能会一拥而上，反之，则可能会出现或大或小的慈善漏洞。这就意味着，在整个国家范围内的慈善供给体系之中，基于体制、政策、法律和现实等多种原因的慈善冲突。由此，社会参与型和多方合作型的慈善体系才应运而生。就整个世界的社会保障制度而言，福利多元成为发展之必然。福利多元主义理论强调的是一种福利供给的多元体系，即通过福利多元结构的安排，将由国家全面提供福利的模式转变为由社会多部门综合提供福利的模式，在多部门的参与下，实现由福利国家向福利社会的转型。[5]以慈善合作为代表的福利多元主义最根本的优势在于能够整合多种慈善形式的资源与特长，弥合慈善漏洞，减少慈善冲突。

二、多元慈善合作之本质:国家与社会之间的互动

各种慈善形式之间的合作在本质上而言是国家、社会组织与公民个人之间的合作，这种合作建立在国家和社会的良性互动基础之上。在世界范围内，较为普遍的多元慈善合作有如下几种方式:政府购买公共服务、民办公助或者私养公助、个人参与到民间慈善组织之中、国际慈善组织资助内国慈善组织、政府对国际资助给予相应匹配，等等。其中，民办公助又有多种措施和途径:无偿资助;公助资金的所有权与使用权分离，民办机构无偿使用;支付公助资金占有费的有偿资助和使用;将民办公助纳入股份制的市场化运作轨道;国办机构的托管或租赁经营;国家政策的扶持和优惠。[6](P8－10)这些合作方式在不同社会环境下各具优势，亦是国家与社会互动的不同模式。在我国，由于国家经济实力尚不足以完全承担社会保障和社会福利的负担，需要市场、社会团体和家庭分担。当然，这种分担并不能给予国家推卸责任的借口，但是，多元化的社会保障确实是更为长久、健康的社会保障之路。所以，一种“强政府、大社会”的国家与社会模式，成为解决社会问题的有效选择。这里的“强”是指政府能力要提高，而不是政府管制的加强，这里的“大”是指社会自主承担责任、解决社会问题及为国家提供有力补充的实力的提升，具体如下:

(一)通过购买的合作

政府购买公共服务之内涵包括如下元素:政府购买服务的委托主体是政府，受托者是营利、非营利组织或其他政府部门等各类社会服务机构，表现为通过政府财政支付全部或部分费用的契约化购买行为;政府以履行服务社会公众的责任与职能为目的，其购买的对象则是服务与公众的公共服务;政府承担财政资金筹措、业务监督以及绩效考评的责任。[7][8][9][10]近年来，无论是理论上还是实践上，政府对民间组织公共服务的购买已经有了广泛的认可度。在很多发达国家，慈善组织平均超过35%的经费来自政府购买服务。[2](P28)在我国，率先进行试验的城市多为中国当前经济文化最发达的城市和沿海开放地区，如北京、上海、南京、无锡、广州、温州等地，开展的行业多为养老、就业、残障、扶贫、公共卫生、妇幼保健等社会民生领域。

政府购买在形式上是购买，在实质上是合作。这种合作是在面对慈善漏洞与慈善冲突时，私人与民间力量对国家能力的修补，反过来，也是国家对私人和民间力量的支撑。“NGO不是‘自足的’，需要利用各种外部资源。在一个‘行政主导型社会’里，政府垄断着各种稀缺的资源，NGO与政府的合作正是获取政府所掌握的各种资源的过程。资金、组织体系、官方媒体、登记注册、活动许可、政府领导人、影响决策的机会，这七种资源类型构成了NGO与政府合作中所获取的最普遍、最重要的政府资源。”[11](P11)而政府购买民间组织慈善服务，不仅使民间组织能够获取政府资金上的支持，亦能得到活动许可、媒体传播等方面的便利，并进而在登记注册和影响决策方面取得进展。

进一步的问题是，政府购买公共服务能否拓展到私人慈善的供给主体?笔者认为，完全可以。面对慈善需要与供给危机之时，国家负有不可推卸的责任。在国家福利供给空缺和漏洞出现之时，私人慈善作为最原初的慈善形式应运而生，“袁厉害们”的出现就源自于国家慈善和政府责任的漏洞和失职。当“袁厉害们”出现资金、技术、人员、合法性等问题时，国家有责任提供必要的援助与支持，政府购买其公共服务只是其中一种形式。即使由于制度与合法性等问题，政府不能购买私人慈善服务，至少可以允许慈善组织等非营利组织与私人慈善之间的合作，在政府向慈善组织购买民间服务之时，允许民间组织对私人慈善提供资金、人员和技术的帮助和扶持。这不仅涉及国家与社会之间的合作，也存在公民个人与社会之间的合作:民间组织与个人合作并相互注入能量与活力。“个人的参与为慈善组织的发展提供了广泛的社会基础。个人的参与，一方面给慈善组织注入了人力、物力资源，更重要的是他们为慈善组织带来了其个人拥有的人际网络资源，使慈善组织的社会网络得以进一步扩展。”[12](P31)如此，在国家层面上，打破了单一制福利国家的幻想，[4](P80)进一步拓展了福利国家的生存和发展空间;在社会组织层面，使之拥有一定的官方动员能力和更为广泛的社会基础;在个人层面，实现了私人慈善的现代发展形态。

(二)通过私益的公益

在抽象意义上作为私人利益总和的公共利益，于具体问题中却不可避免地会与私人利益发生矛盾和冲突。当公共利益与私人利益的目标指向基本一致时，调整二者的关系并不特别复杂和棘手，也基本不存在公共利益和私人利益的冲突问题。但当两者目标指向并不一致时，我们必须对其处理得当，才能对公共利益和私人利益起到双向互动的良性发展作用。笔者认为，以私人利益为机制促动公共利益的发展，是比较理想的处理模式。这主要适用于那些阶级性较弱而社会性更强、从长远发展来看全体社会成员都受益的社会公共事业。在慈善供给方面，供给完备、协调有序并可持续发展，才是最大的公共利益，而以何种方式完成供给则是形式和技术问题。在现实生活中，私人利益的实现对社会成员具有更大的吸引力和感召性。“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往。”虽然公共利益最终目标的实现会促进全体社会成员的基本权益，但是，对于大部分人而言，追求公共利益的最佳动力机制，却并非对公共利益本身的向往，而是对自身私人利益的渴望。公共利益的实现所产生的“有用性”通常因为受益面过大、受益周期过长、受益效果不明显而减损对于社会主体的吸引力。相较之公共利益而言，私人利益是更加行之有效的驱动机制。所以，应该以私人利益为引导机制，促进公共利益的实现。

对话、协商与合作或奠基于某种共同目标或共同利益，或者能够各取所需。而最容易形成的对话、协商与合作就是植根于共同利益基础之上的妥协，尤其是共赢。“合作基于双方自愿，而自愿来自对利益的权衡。”[11](P50)中国NGO与政府合作的过程之中，首先就要受制于行政权力与官僚体系的运行机制，其与政府合作过程中的核心策略之一就是寻找利益交叉点，并进一步形成互惠互利和优势互补。“这种合作关系不是一种此消彼长的零和关系，而是1+1＞2的双赢甚至多赢关系。独立、平等并自愿建立起来的合作关系，是互惠互利原则的根源所在。”[11](P43)无论是政府购买还是民办公助，其可持续发展的必要因素都包含了私人利益不能过度受损、不能让“好人吃亏”、不能让私人承担公共利益的过大负担。“袁厉害们”的山穷水尽、“袁厉害们”收养的孩子们的困境在很大程度上都是因为国家未能对私人慈善施以必要形式的保护和支持。必须认识到，在慈善供给方面，慈善组织是消费性的社会单位，私人慈善更是容易被消耗殆尽的慈善方式。故而，为了保证这些民间慈善形式的存在、发展和完善，一方面要国家以政府购买、民办公助、私养公助等方式为民间慈善组织与个人提供支持;另一方面，还要允许和鼓励营利部门与非营利部门的合作，为慈善组织的发展开辟新的道路。[12](P30－31)

(三)通过市场的民生

在中国这样的人口大国，福利供给负担沉重，若想有效解决社会民生问题，必须创造性地开发慈善供给的多元模式，营利性组织的福利化和“非营利部门的商业化”[4](P239)就是两种非常现实有效的方式，前者是进一步拓展慈善主体的领域和范围，后者则是确保非营利部门慈善宗旨之可持续发展。而无论前者还是后者的发展与成熟，均会对解决社会民生问题具有重大的理论和现实意义。实际上，“政府、私人、集体供给主体都有各自的优缺点，对某些公共物品来说，如果能根据实际情况将各种供给主体的优点进行整合，则会大大提高供给效率，由此多主体供给公共物品的模式应运而生”[13](P9)。但是，无论在理论上还是在现实中，营利性组织和企业，尤其是企业的福利供给功能经常被忽略，由此会导致市场对社会民生问题的解决。

反过来，我国当前基于经济和社会发展断裂而导致了一系列重大社会民生问题，这些问题对单纯依赖政府与国家职能的管理与服务模式提出挑战。具言之，营利性组织对社会民生问题的参与有助于发展我国的民间组织等社会团体，形成社会组织对社会成员的救助与服务，从根本上推动社会组织的完善和成熟。在多元慈善合作发展进程中，营利性提供者有效地给自己进行了定位并从中获益，结果是几乎在每个社会福利领域，营利性企业控制的市场份额都有了相当大幅度的增加。[4](P242－243)

三、多元慈善合作之“罪”与“罚”:国家对社会的吞噬

在多元慈善合作的实际运行过程之中，既可能受惠于各种慈善形式的优势互补，也有可能会受制于多个慈善提供主体的相互掣肘。更为严重的是，政府基于自身选择的优势而有所偏私，或在有些方面和环节，甚至在本质上，形成公民和民间组织对国家的依附。

(一)基于合作的掣肘

任何意义上的一种合作都有可能存在相互掣肘的情况，故而，合作之本质在于充分发挥各方优势，并尽可能减少相互制约所造成的力量减损。就多种慈善形式合作而言，最容易发生的相互掣肘就是政府对民间组织的干预导致个人和组织的能动性得不到充分发挥;政府对民间组织的双重管理导致后者行动的合法化危机;民间组织由于多方合作而导致灵活性受到限制;个人慈善参与民间组织慈善导致的倾向性问题;[4](P279)多元慈善合作中的监督缺失，等等。

(二)基于选择的偏私

在“强国家”中，无论何种意义上的合作，都容易陷入由于国家的强势而产生的选择偏私，且存在双重偏私:既有在慈善主体方面的偏私，也有慈善客体与对象方面的偏私。

慈善主体方面的偏私在于，在多种慈善主体之中，政府在选择合作对象问题上是占有充分主动权的，可以选择与其关系更加密切或者有行政隶属关系的组织。在我国，国家对NGO实行双重管理模式，即由业务主管单位和登记管理机关共同实施管理。而业务主管单位必须是“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织。双重管理是全方位的，不仅体现在NGO的成立环节，还体现在机构治理、资源获取以及项目活动等各个环节”。[11](P10)因此，目前我国的非营利组织法规规定申请注册成社团、民办非企业单位和基金会三种民间组织除了要在民政部门登记注册之外，还需要另外寻找一个业务主管单位。这种高门槛导致很多团体都未能注册，成为游离状态的团体或企业。更进一步的结果是，民间组织就产生社会分层:“民政注册”、“工商注册”、“草根组织”等多种类型。在实践中，“民政注册”的组织更容易获得合作机会，“工商注册”次之，“草根组织”再次之。

慈善客体和对象的偏私在于，在慈善主体选择资助客体和对象时，有可能偏离既定的慈善定位与轨道。这种偏离可能是无意识偏离，也可能是现实中的被迫偏离，还有可能是故意的、主动的偏离。一些慈善形式在合作之初确立的扶助对象，由弱小和穷人演变成其有支付能力的人。最为典型的是一些社区养老机构和其他养老机构获得政府购买公共服务等资助与合作之时的慈善定位，与后来的现实选择大相径庭。

(三)基于资源的依附

选择上的偏私与资源上的依附实质上是一个问题的两个方面，二者都源自于“强国家”对“弱社会”的吞噬，有了选择上的偏私也就必然产生资源上的依附。当慈善合作的选择权在政府手里之时，这种选择权会形成基于利益与机会的政策导向，使很多民间组织更容易纳入政府的既定发展轨道，而在一定程度上失去自身的独立性。政府选择一些民间组织进行慈善合作之后，优惠与资源既容易使“既得民间组织”形成资源依赖，也容易对其他“未得民间组织”做出下一步的“利己性”选择。即以政府购买公共服务为例，购买民间组织的公共服务就有可能在实践中异化成“购买”民间组织。在慈善合作过程之中，不仅会产生国家对民间组织的“招安”，也会存在企业对民间组织的“收编”。一些组织是企业出钱赞助，不会做出损害企业利润的事情，民众利益和企业冲突的时候，它们就缩回去，不会站在社会公众的立场据理力争。这种NGO，其实是BR－NGOs，由企业进行运作的NGO。[14](P202)

四、多元慈善合作之规范与平衡:国家与社会之间的法治

面对我国当前多元慈善合作的现状，在法律上对其进行有效规制以期向良法与善治方向发展，须以监管控制偏私、以规范限制依附、以平衡增进合作。

(一)个人层面

私人慈善作为传统慈善形式理应受到国家鼓励和支持，同时，还应该谋求在现代社会的新发展。这诚如萨拉蒙所言:“任务在于，找到利用传统纽带和制度的方法，但利用它们来支持新的行动形式。”[4](P283)即以“袁厉害”们为例，国家对孤儿的认定这方面有一个很明确的规定，但是对弃婴则没有。国家对“社会散居孤儿”的认定程序极为复杂，包括申请、审核、审批三个环节。仅在申请环节，就要求孤儿监护人提供以下三类证明材料之一:公安部门、民政部门、医疗机构出具的孤儿父母死亡证明，包括户籍注销证明、火化证明、病故证明;人民法院出具的孤儿父母宣告死亡判决书原件或加盖法院公章的复印件;人民法院出具的孤儿父母宣告失踪判决书原件或加盖法院公章的复印件。[15]这样，这些由私人收养的弃婴或者弃儿就很难得到国家法律和政策的支持。“袁厉害们”等其他私人慈善主体，若能有机会和条件发展成民间慈善组织，或者能够得以与国家、民间慈善组织合作，其公信力就会相应增加。相应的，运营和财政等信息向捐款人和社会公众公开之后，就能进一步得到慈善捐赠、义工服务和政府扶持，会在更大范围、更强力度上有助于社会慈善的实现，并因而解决日益突出的养老、助残、收养等一系列社会民生问题。

(二)民间组织层面

我国当前对民间组织的管理属于“重注册，轻监管”类型，这样，很多民间组织尤其是草根组织，就很难进入政府购买公共服务和税收优惠等国家与民间组织的合作体系。扩大民间组织的势力范围、降低注册门槛之后，会使得民间组织的数量和种类迅速增加，但国家依然可以与这些组织开展慈善合作，只要对其进行制度化和组织化的监督与引导即可。对民间组织的监督可以走国家监督与社会监督相结合之路，除了设立国家监督机关之外，还可积极鼓励社会第三方监管机构进行监督。英国设立了独立于任何部门的慈善委员会，它不仅仅是一个监管部门，而是将自己更多地定位成政府与慈善组织合作的渠道，来帮助慈善事业的发展。[2](P67)我国已在民政部专门设立了慈善事业促进司这一职能部门，问题的关键是，这一部门要能够在实践中真正发挥监管与沟通作用。政府还可对民间组织进行引导，比如拓宽其关注的服务对象群体，最为重要的是，政府会鼓励它们更集中于穷人身上。[4](P108)另外，我国还要有意识地鼓励营利组织与非营利组织之间的合作，使其各自发挥自身优势，形成合力互补作用。如果扩大公共物品的数量还能增进双方的利益，那么双方就会自愿进行交易与合作，直至可能得到的利益被穷尽为止。[13](P7)

(三)国家层面

正如安妮丝所言:“也许野花是可以自己开的。但草根组织却是不行的。在很大程度上，它们是适当的政策和称职的政府机构培育的。”[16]多元慈善合作源起于市场与志愿的双重失灵，为了从根本上解决慈善的可持续发展问题，政府应尽量为民间慈善组织清除各种障碍，使其更好地为社会服务;同时，要大力发展资助型基金会，由资助型基金会向民间慈善组织提供资金和其他各种资源，再由民间慈善组织资助个人，或者直接资助个人。但是，需要注意的是，政府需要尽量减少对慈善组织活动的干预，使慈善组织保持其独立性。这种“强国家”与“小国家”的有机结合，应该是多元慈善合作的理想模式。[17]

从本质上而言，多元慈善合作的动力来自于慈善发展自身之需要，也来自于国家与社会之间良性互动之必然。故而，掣肘、偏私与依附等现实问题不能阻挡住多元慈善合作之长期发展趋势，对其进行有效的制度规范与力量平衡才是“正道”。

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