罪刑法定与法律解释之矛盾及其消解*——基于符号学的进路

庄 劲

一、问题:罪刑法定与法律解释的矛盾

所有法律规范都必须解释，这一原理已成为刑法学界的共识。但当代法解释学之原理，与罪刑法定的派生原则，存在尖锐的矛盾。罪刑法定主义强调立法的权威性，禁止司法造法，而法律解释作为司法过程，往往被视为“创造性的精神活动”①Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，Springer，1995，S.166.。这样，“刑法解释”成为一个悖论性概念，它深陷于罪刑法定的保守性和法律解释的创造性之抵牾中。即便在德国，就如何厘清二者的界限，实务界与学术界仍争得难分难解，以致慕尼黑大学的教授许内曼(Schünemann)慨叹道:罪刑法定各派生原则已被德国的立法和司法践踏无遗，所谓“没有法律即没有刑罚”不过是一个幻象②Schünemann，Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische Und Verfassungsrechtliche Implikationen Der Rechtsgewinnung Im Strafrecht，Walter de Gruyter，1978，S.20.。然而，法律解释对罪刑法定的背离，并非单纯实践对学理的违背，而是根植于当代法解释学与罪刑法定核心内容的理论冲突。这种理论冲突主要表现为五个方面:

第一，成文法悖论。成文法原则要求刑法的渊源必须是法律，但当代法解释学认为，所有法律语言都存在“开放结构”(Open Texture)，即概念外延的边缘地带都是开放的，需要解释加以填补③Hart，The Concept of Law，Clarendon Press，Oxford，1986，p.12。这意味着，犯罪与刑罚不可能完全由法律规定，起码在“空缺”部分需由法官续造。同时，学理承认“空白刑法”或“空白罪状”等概念，认为需根据相关行政规范填补空白，但这些补充规范多为等级低于法律的行政规章。于是，若填补刑法空白，便违反成文法主义;若坚持成文法主义，刑法因大量语义空白而无法适用。

第二，事后法悖论。……