刑事司法改革：规范刑法司法解释权若干问题再析

段 锟

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

坚持依法治国，建设社会主义法治国家已成为当今时代的主旋律。在社会主义法律体系已初步形成的前提下，推进法治建设的进程关键在于法律的实施。当前正如火如荼进行的司法改革的目的在于保障司法公正，进而推动法律真正成为每个公民的行为准则。而刑事司法改革在此次改革中尤为重要，制裁手段最为严厉的刑法能否正确适用直接关系到公民人身、民主权利是否会受到公权力机关的非法侵害。在刑事司法改革中，仅仅改革司法队伍只是其中一步，更为重要的是应当如何将抽象的刑法规范适用到具体案件，这个过程的关键在于刑法司法解释权的正当行使。如果有权机关在作出具有法律效力的解释时就出现问题，我们又怎能期待司法人员能正确适用法律？而反观我国当前刑法司法解释的现状仍存有诸多弊端，笔者拟从规范刑法司法解释权的视角入手，以刑法司法解释相关实证为例，剖析现有问题，探究规范刑法司法解释权的发展方向。

一 、刑法司法解释的重要性及问题提出

国家立法机关通过法定程序创制刑事法规，通过司法、执法、守法使法律得以被适用，进而在社会上形成违法行为要受制裁，守法行为受到肯定的良善秩序，如此国民自由得以实现。而在适用刑法过程中，“任何一部刑法典和单行刑法规定都具有一定程度的抽象性和模糊性，绝对具体、明确的刑法规定是没有的，也是不可能存在的”[1]。“像贝卡利亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。”[2]但对涉及公民人身、民主、自由、财产权利的刑法进行有权解释，一旦解释不当或解释权滥用将直接导致国家在和平时期最高强制权的“恶意”扩张。特别是在当下中国，正处于法治建设的高峰时期，同时也处于社会转型的关键时期，复杂多变的社会矛盾导致各类犯罪频频发生，因为刑法的相对稳定性，语言表达的局限性及高度抽象的概括性同社会的发展多变具有不可调和的矛盾，这就直接削弱了刑法在司法实务中打击犯罪、保障人权的功效。因此，“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用”[3]。

然而，当下我国刑法司法解释现状不容乐观。不可否认，自1997年刑法实施以来，相关司法解释对于我们正确理解、适用刑法作出了重大贡献，但随着社会的发展司法解释领域也出现了一系列问题：刑法司法解释权权力性质不明，权力行使出现监管缺位，解释过于频繁，甚至一些解释突破罪刑法定原则的界限，这些问题已愈演愈烈，若不加以解决，不仅会对司法改革产生冲击，更不利于我国法治建设。所以，规范刑法司法解释权，一方面有利于保障公民行为自由的可预测性，另一方面有利于更好地发挥刑法保障社会、保障人权的两大职能。

二 、刑法司法解释权的性质及效力

(一) 刑法司法解释权的权力属性

近代分权学说的倡导者洛克将国家公权力分为立法权、行政权及司法权，孟德斯鸠在此基础上进行了发展与完善，提出权力制衡论。依据分权学说，所谓立法权是指特定主体依据宪法法律赋予的职权，严格按照法定程序，运用立法技巧，制定、认可以及变动法律的权力。行政权是国家行政机关及法律法规授权的有关组织依法履行社会管理服务职能的权力。同立法权、行政权相对立的第三权力则为司法权，孟德斯鸠第一次论及该权力时将其解释为：“有关民事法规事项的行政权力。”[4]伴随法制的演化，司法权被赋予了新的含义，即国家司法机关依法定职权、程序具体适用法律审判案件的国家公权力。

我国现行刑法司法解释权具有何种权力属性，理论界与实务界纷争已久，莫衷一是，观其纷争焦点则为刑法司法解释权是否有立法权能。笔者认为，刑法司法解释权非但不应具有立法权的属性，还应严格规制防止其越位立法。首先，我国现行宪法对权力进行了顶层制度化设计，其规定：人民法院为我国司法审判机关，职责在于依法审理、裁判各类案件；人民检察院为我国法律监督机关，负责保障宪法法律的统一实施。从我国权力规划不难发现，法院与检察院核心权力在于保障法律的实施，而不是立法，其各项法定职权的设立是以司法办案为主要目的。我国享有立法权的机关具有法律专属性，只有宪法法律规定的中央和地方机关才能行使立法权。如果法院、检察院在适用刑法过程中对相关刑事法规进行立法性的解释,就必然对我国现有的权力运行机制产生冲击，对法制的统一、法治的权威造成负面影响，同时也严重违背了宪法条款。其次，司法的灵魂在于公正，之所以进行刑法司法解释就是为了将抽象的法条能准确应用到个案，保障刑案犯罪嫌疑人、被告人能够得到公正、准确的审判，不因法庭、法官的差别而遭受不平等的法律后果。但是，刑法司法解释权若具有立法之功效，就会出现“司法权与立法权合二为一，将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者”[4]。第三，1981年全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》 明确提出：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这一具有法律效力的决议，更能印证刑法司法解释权的司法权能的属性。

(二)刑法司法解释的时间效力

刑法司法解释权归属司法权无论在学理层面还是从法律实证的角度都能得到论证，但随之而来的另一个问题是：享有该权力的法定机关依法作出的司法解释同被解释的法律文本是否具有一致的时间效力，这在理论上形成了从属性、独立性等学说，进而导致实务上在适用解释文本时对被解释条款的法律溯及力产生了取舍两难的矛盾。坚持从属性的学者主张：“刑法司法解释在性质上不是独立的刑法规范，其目的是为了统一理解和执行刑事法律，不是为了创制新的法律规范，并且受刑法条款的制约，故刑法司法解释不具有溯及力。”[5]该学说立足于刑法司法解释目的与功能的考察，更侧重其司法属性及解释文本对被解释法规的依附性，但忽略了刑法对公民自由的保障。例如，2013年“最高人民法院、最高人民检察院”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于一些网络转载诽谤信息行为予以量化的规定，若该解释的效力追溯至刑法文本生效之时，那么在刑法文本生效至该解释颁布前这一时间段中转载行为也必将纳入刑法规制，这就出现了一个矛盾：在解释文本出现之前，就要求行为人对事后刑法条款可能出现新的语义有所预见并对行为加以克制，这样一来法律不太过强人所难了吗？反对从属性的学者则认为独立性更合理：“刑法司法解释具有约束性，即规范和指导刑法司法的作用，弥补刑事立法的不足及滞后性，所以刑事司法解释应具有相当明显的时间效力。”[6]这一学说虽注重对公民自由可预测性的保障，但有司法解释兼顾立法之嫌。

刑法司法解释时间效力究竟如何?笔者认为，在判定这一问题时应当兼顾两个原则：第一，严格把握刑法司法解释的司法权能，防止其越位立法；第二，发挥刑法保障公民自由的职能。首先，之所以进行刑法司法解释是因为社会不断变化、发展，需要赋予刑法条款新的含义，进而使刑法条款适用于社会新的需求，保证刑法条款适用的正确。这就明确一点，刑法司法解释不是对其颁布前社会已适用的语义加以说明而是为了应对新的发展，所以刑法司法解释的时间效力不应不加区分地追溯至被解释条款生效时，也不应当为单纯照顾司法解释的权威而将行为时没有相关司法解释尚未处理的案件一律在刑法司法解释颁布后加以处理。对待这类情况，应当充分考量行为当时是否有法律加以规制，是否具有违法预见的可能性，行为是否具有延续性或持续性等条件制约。若回答为否，则不应因新的刑法解释出现而科处行为人。其次，在行为时已有司法解释的存在，但在行为处理时出现新的司法解释，这种情况应明晰刑法司法解释的功能。行为时已有解释说明行为人具有法律的可预测性，因此应按照行为当时的司法解释加以定性。但是，新的刑法司法解释对同类行为不予说明或解释较为单薄，则表明这一行为的侵害性不足以由刑法进行规制，这样本着有利于被告人的精神，应适用新的解释。此时，刑法司法解释并不是具有立法权能，而是其所依附的条款出现了新的含义。第三，刑法司法解释颁布时若未明确其所解释条款的新含义是否具有溯及力则依据刑法第十二条的相关规定，坚持从旧兼从轻的原则。

三、规范行使刑法司法解释权

(一)规范刑法司法解释权的权力主体

1981年全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称“《决议》”)明确规定，行使刑法司法解释权的法定机关为最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)，要求其在应用法律过程中做出规范性解释，这一《决议》至今依然有效并成为判定我国刑法司法解释权权力分工的依据。从职权划分的角度看似“两高”分别就各自审判和检察工作中如何正确适用法律作出解释，各司其职，但因其针对同一刑法文本若依据的解释理念、解释方法等稍有差异必然会产生截然不同的解释文本，又因“两高”都有权作出具有规范效力的刑法司法解释，这就会产生一个不可避免的矛盾：地方各级司法机关在文本适用上如何选择？又如何保障公民行为自由的可预测性？例如：2006年最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物，抗拒抓捕或毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或死亡分别以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。”而2003年4月18日最高人民检察院政策研究室《关于相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围有关问题答复》却指出上述行为依据刑法二百六十三条抢劫罪定罪处罚。再如，最高人民法院1997年颁布的《〈刑法〉确定罪名的决定》和最高人民检察院同年发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名意见》对刑法三百九十七条所确定的罪名也存在冲突。“两高”针对同一条款颁布相互冲突的刑法司法解释不仅不能解决如何正确适用刑法法条的问题，反而增加了司法实务人员的困惑，这不应当是我国法治建设应有之现象。

面对“两高”刑法司法解释的矛盾冲突，有的学者提出：“最高人民检察院不应享有刑法司法解释权，因为大多数国家只赋予最高审判机关以司法解释权，公诉机关无司法解释权；最高人民检察院作为法律监督机关，自己解释，自己监督，使监督流于形式，两高同时行使司法解释权，导致政出多门，不利于法律的协调统一。”[7]也有学者反对为解决冲突而单纯地废除其中一家权力的做法，他们认为：“并非解释主体的二元化或者检察解释的存在，而在于将刑事实体司法领域中检察解释的效力等同于审判解释，因此如果明确审判解释的效力优先于检察解释，那么两者发生分歧时在没有经过更高的裁决之前，必须承认审判解释的优越性。”[8]法治的建设，法制的统一是否一定要以消除各权力主体作出的规范性文件的差别冲突为基础？笔者不赞成肯定性的回答，正确的做法应当是构建合理有效的解决矛盾问题的机制。在应对“两高”作出相冲突的刑法司法解释问题上，仅仅将最高人民检察院的解释权予以剥夺或许最为简便，但忽略了我国现行的权力运行机制及司法体制，而提升最高人民法院的解释效力则必然会冲击检察监督职能。处理这一矛盾问题，笔者认为关键在于如何在现有权力制度的框架内加强对权利主体的用权行为的监管。之所以出现冲突正是监管缺位的体现，“两高”各自凭借法律赋权，为体现自身的权威或回应社会热点不顾现实需要甚至“闭门”快速制定解释，冲突在所难免。1981年《决议》虽明确“两高”若有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定，但这一事后监管收效甚微。并且“立法者的任务就是制定出具有普遍性抽象性能够适用于不同形势和案件的法律规则，而不是在如何将这些抽象的法律规则适用于具体案件的问题上费心，后者是司法裁判者的任务”[9]。解决监管缺位应当由事后监管或立法监管转变为事前监管，具体应从以下两方面入手：首先，成立刑法司法解释审查委员会，由中央政法委专管。因为刑法涉及公民生命、自由、财产，是和平时期国家强制权的最高体现，因此对如何适用刑法的规范性解释严格把关是法治建设保障人权的应有之义。该审查委员会下设在中央政法委之下，由“两高”及司法行政部门、公安部门的业务骨干，基层工作人员，专家学者，及立法机关的立法人员组成。审查委员会只有在“两高”递交司法解释文本时才聚集商讨审定，平时各司其本位工作，因此不会因设立审查委员会而浪费国家权力资源。另外，审查委员会的设立也符合我国现行权力运行机制，对不当的、冲突的、重复的以及政策性的刑法司法解释都能有效予以遏制。其次，“两高”掌握国家的最高司法权力，在制定规范性解释时应举行听证，加强沟通，或联合制定，如此不仅不会造成司法资源的浪费，反而会提升司法效率，需知对于公民个案而言，因刑法解释的冲突造成案件处理的迟缓是迟到的正义。

(二)刑法司法解释应当彰显谦抑的刑法价值

“谦抑”已成为现代刑法的基本价值理念，甚至有国家将其作为一项原则写入刑法典之中。刑事立法从六个方面确定刑罚的条件，方能体现谦抑价值：“1.这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；2.对这种行为的科处刑罚符合刑法的目的；3.对这种行为的控制不会导致禁止对社会有利的行为；4.对这种行为能够进行公平的无差别的处理；5.对这种行为进行刑事诉讼处理时，不产生质与量的负担；6.对这种行为的处理不存在代替刑法的适当方法。”[10]刑事立法需要遵循谦抑的原则，同样解决刑法具体适用问题的司法解释更应遵循谦抑的价值品格。有权机关不应利用宪法法律赋予其解释职权随意颁布具有规范性的解释文本，扩大刑罚权的适用范围，违背立法之本意。

然而，我国当下的刑法司法解释并未真正体现刑法谦抑的精神。其一，“两高”过度颁布刑法司法解释。1997年刑法实施后，“两高”制定刑法司法解释的热情空前高涨，数量较之过去成几何倍数的增长，现在出现基层工作人员无解释不办案的现象。其二，规范性的刑法司法解释文本使刑罚权随意扩张，较少考量社会真实需求，甚至有些解释并非为如何具体适用刑法而设，而是为维稳之需要，社会热点之回应，刑事政策之宣传。例如，2013年由“两高”、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,全文进行政策宣传占据大量篇幅，其原因在于该意见是对民众对于高发性侵未成年人案件的极度不满的司法回应。再如，2013年“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,不仅在一定程度上限制了网络言论自由，而且使一些民事侵权或行政处罚可以规制的行为予以刑法规制，导致了刑法风险的扩大。

一部运用高超立法技术制定的法律只有被正确适用，其蕴含的公平正义的价值才能得以彰显，否则它只能是空中楼阁。蕴含谦抑价值的刑法典，如果在适用过程中突破谦抑的品格要求，司法机关利用手中的司法权凌驾于立法权之上，法的安定与安全将无从谈起。因此，刑法司法解释更应遵循刑法谦抑的价值要求，防范刑罚权的扩张与滥用。

(三)刑法司法解释应当严格遵循罪刑法定的原则

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不量刑。”罪刑法定原则为防止司法臆断而存在，为保护公民自由、民主、人权而被历代学者所推崇。任何一国刑事立法若无此原则的体现，必然是一部人治之法。当然，在司法适用过程中不以该原则为办案准则，为解释依据，也必然会有冤假错案发生。这一宪纲性的原则不仅在西方国家适用，在我国同样也适用，特别是“两高”在进行刑法司法解释时更应严格遵循，其目的正是为了保证刑法得以正确被适用。然而，当下我国刑法司法解释中突破罪刑法定原则限制的情形屡屡发生：例如，罪刑法定原则反对类推，但2013年“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“网络空间”定性为“公共场所”，在网络上散布谣言、起哄闹事造成公共秩序严重混乱以寻衅滋事罪处罚。这一规定直接向公众说明：凡是网络行为导致的社会秩序的混乱，无论直接、间接一律要受刑罚处罚，这种类推适用的做法直接违背罪刑法定则。再如，2011年4月20日最高人民法院作出了《刑法修正案(八)时间效力问题的解释》，其中第二条第二款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”我国刑法第十二条明确规定“从旧兼从轻”，但该解释条款竟以所谓“罚当其罪”突破刑法时间效力规定。罪刑法定原则更加侧重明确、适当。但2011年最高人民法院《关于办理减刑、假释具体应用若干问题的决定》第三条、第四条对刑法第七十八条减刑中“立功”“重大立功”进行解释，我们仔细对比解释条款与刑法条文不难发现，除解释中第四条第三款规定“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人”是新增外，其余条文悉数用“重大”表述同刑法条文一致，根本未明确条款含义反而造成司法资源的浪费。

“对刑法规定的准确理解，离不开对刑法规定的解释……对刑法解释是否恰当，便成为能否准确适用刑法非常关键的一步。”[11]“两高”所做的具有规范效力的刑法司法解释突破了罪刑法定的宪纲性要求，怎么能期待司法人员能正确应用刑法保障人权、保障社会？因此，刑法司法解释必须严格依据刑法条文应有之含义进行适用性的说明，不能为非司法之需要进行类推、含混之解释，更不能以司法代行立法之实。

四、结语

提升国家治理体系与治理能力的现代化水平反映在刑事司法领域不仅仅要求司法独立，更要求正确适用刑事法律、法规，规范刑法司法解释权的行使。刑事司法改革不能只局限于人事改革，如何保证抽象的刑法规范能正确得以适用同样重要。刑法司法解释权能否规范运作，直接关系到公民行为自由的保障，关系到公民人身、财产安全不受司法非法侵害。以彰显谦抑的刑事价值品格、严控罪刑法定界限的刑法司法解释，在有权机关规范运作下，才能真正使刑法抽象的正义与公平转化为现实的正义与公平。

参考文献：

[1]李希慧.刑法解释论[M].北京：中国人民大学出版社，1995.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法制出版社，2011.

[3]蔡墩铭.刑法总论[M].台北：台湾三民书局，1977.

[4][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961.

[5]游伟，鲁义珍.刑法司法解释效力探讨[J].法学研究，1994(6).

[6]刘宪权，杨兴培.刑法专题研究[M].北京：北京大学出版社，2007.

[7]罗庆堂.论刑事司法解释权[J].政治与法律，1993(1).

[8]林维.刑事司法解释主体二元化研究[J].国家检察官学院学报,2006(4).

[9]刘艳红.刑法立法问题解释若干问题再析[J].华东政法学院学报，2007(1).

[10]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

[11]杜雄柏.相等、明晰：刑法司法解释应当遵循的两条基本原则[J].湘潭大学学报，2004(4).