虚构标的型保险诈骗行为的刑民交叉问题分析
——兼谈刑法的“二次违法性”

金华捷，傅 锐

（华东政法大学，上海 200042）

虚构标的型保险诈骗行为的刑民交叉问题分析
——兼谈刑法的“二次违法性”

金华捷，傅 锐

（华东政法大学，上海 200042）

“虚构标的”型保险诈骗罪是司法实务中一类争议较大的疑难问题。不能因为其在一定条件下不违反《保险法》而简单地判定该行为不构成保险诈骗罪。《保险法》和《刑法》评价的对象不同，所以保险合同的合法有效，不能阻却保险诈骗罪的成立。同时，“二次违法性”是一种在立法环节应当予以贯彻的理念，而在司法领域中，不能一概套用“二次违法性”的理论。当两法评价的对象同一时，只要行为不违反前置法，那么行为也必然不违反刑法。当两法评价的对象相异时，不能因为民事合法或者行政合法就简单地阻却犯罪的成立。

保险诈骗罪；刑民交叉；行为性质；二次违法性

我们通常将刑法称之为社会的最后一道防线。这句话诠释出了刑法不同于其他部门法的特性，即刑法是其他部门法的保障法。这也是刑法 “二次违法”属性的由来。所谓的“二次违法性”是指，同一行为既违反了刑法，又违反了民法、行政法等前置法。并且违反刑法与违法前置法两者间存在梯次性，即行为违反前置法是违反刑法的前提，若该行为连前置法都没有违反，则其一定不违反刑法。

随着我国法律体系的不断完善，我们越来越多地看到，同一性质的行为会由不同部门法同时调整的现象。同时在司法实务中，由于刑民交叉引起的法律疑难问题，也越来越常见。本文以典型案例为切入点，就其中的“虚构标的”型保险诈骗行为的刑民界限问题进行深入分析，同时就如何认识和运用“二次违法性”的理念，提出自己的观点。

一、案例简介与观点综述

（一）基本案情简介

2005年的帅英骗保案是引发“虚构标的”型保险诈骗行为的民刑界限问题的一个典型案例。帅英曾两次为其母亲在中国人寿保险公司投保康宁终身保险。根据康宁终身保险条款规定，被保险人不得大于七十岁，但投保时，帅英母亲已经七十七岁。2003年帅英母亲身故后，中国人寿保险公司渠县分公司进行理赔调查，帅英再次修改其母入党申请书上的年龄作为理赔凭证。在她获得理赔金后，被他人举报。公安机关以其违反《刑法》第198条第一款所列的虚构保险标的、犯有保险诈骗罪为由逮捕。[1]

（二）观点综述

帅英的辩护律师认为，帅英不构成犯罪。理由在于，其一，保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。本案的标的是帅英母亲的生或者死，并非她的年龄，因此帅英没有虚构标的，不构成保险诈骗罪。其二，依据《保险法》第54条的规定，①《保险法》第五十四条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”由于保险公司超过两年未解除合同，所以该合同受法律保护。[2]

而当时的检察机关认为：帅英的行为具有严重的社会危害性，这种危害性已经不能用《保险法》来遏制，必须使用刑法来调整。帅英的行为属故意诈骗，是现行《保险法》54条的例外。同时年龄与寿命或身体不能分开，年龄也是康宁险的标的，所以该行为构成保险诈骗罪。[2]

对于帅英虚报年龄行为是否属于 “虚构标的”，学界争议不大。该案的最为主要的争议焦点在于，《保险法》第54条是否能阻却保险诈骗罪的成立。该问题在学界也引发了广泛争议，周光权教授认为，对该案件的处理，需要兼顾考虑刑法学以外部门法的取向。[3]张明楷教授认为，《保险法》第54条只是表明保险合同继续生效，而不能否认其构成保险诈骗罪，因为刑法与保险法的目的不同。[4]

笔者认为，帅英案在学界所产生的巨大影响，已经远远超出如何处理该案本身，我们不禁反思，对于该类“虚构标的”型的保险诈骗行为，司法机关应当如何厘清民刑两法之间的冲突。

二、“虚构标的”型保险诈骗行为民刑冲突的解析

（一）保险合同是否违反《保险法》不影响保险诈骗罪的构成

2009年，我国对《保险法》作出了修改。立法者对原先《保险法》54条的内容作出了相应调整。①该条文规定，订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险法这一改动，将原先仅局限于人寿保险范围内的民刑冲突，扩展到了所有保险险种。由于保险诈骗罪中的“虚构标的”对应的就是《保险法》中的投保人就保险标的未履行如实告知义务的行为，那么只要投保人在投保时虚构保险标的，并且保险人自合同成立之日起超过两年未解除合同的，那么这对民刑冲突就随之产生。一方面，保险合同受保险法保护，另一方面，投保人的行为又符合“虚构标的”型保险诈骗罪的构成要件。在这种不违反前置法，却明显违反刑法的情况下，我们如何来解决难题？

笔者认为，这种情况下，保险公司仍然应当赔偿或者给付保险金，但是对于投保人，还是应当以保险诈骗罪认定。

张明楷教授认为，保险法与刑法目的不同。即使保险合同依然有效，也不影响行为构成保险诈骗罪。[4]笔者赞同张教授的观点，并且进一步认为，该类行为不违反《保险法》但同时又构成保险诈骗罪的最主要的原因在于，《保险法》第16条与《刑法》第198条评价的对象是不同的。

首先，《保险法》评价的是保险合同的属性，即保险合同是否有效成立。保险行业的运行是以保险合同为基础的，从投保到理赔的一整套流程，都是一种合同行为，因此保险业是以保险合同为依据，来决定投保人和保险人双方法律后果和利益分配的。同时可以看到，无论是2003年《保险法》的第54条，还是2009年《保险法》的第16条，条文的位置都被排列在“保险合同”这一章中。尤其是现行《保险法》的第16条，被排列在第二章保险合同的第一节一般规定中。换言之，我们争论的“逾两年不得解除合同”的不可抗辩条款，其评价的对象是保险合同。进一步分析该条款的内容，我们不难发现，该款条旨在说明，如果投保人未履行诚实告知义务，自保险人知道有解除事由起三十日后，或者自合同成立两年后，合同有效。易言之，该条款内容的核心在于判定保险合同的有效性，而对于先前的虚构标的以及后续的骗取保险金行为性质的评价，《保险法》不做评价。

其次，《刑法》第198条第二款第一项，旨在禁止虚构标的骗取保险金的行为，其评价的对象是行为的性质是否符合保险诈骗罪的构成要件。刑法是一种禁止性规范，其通过禁止行为人实施危害社会的行为，来达到维护社会秩序的目的。因此，刑法评价的对象是行为的性质。可以看到，立法者在设立刑法条文时，会将对社会危害性具有影响作用的元素纳入具体罪名的构成要件，而将与社会危害性无关的元素排除出构成要件的范围。由于保险诈骗罪的犯罪客体是金融管理秩序以及保险公司的财产所有权，因此该罪的社会危害性是由“虚构保险标的”和“骗取保险金”这两个因素决定的，而保险合同是否违反 《保险法》对于行为社会危害性的有无以及增减，并没有影响。所以，在刑事司法实务中，我们忽略保险合同是否违反《保险法》这一问题，而直接从行为性质入手，判断行为是否具有通过虚构保险标的而骗取保险金这两个要素，以此作为保险诈骗罪罪与非罪的依据，是符合刑法原理的。

同时，《刑法》第198条第一项的条文表述为：投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。换言之，只要行为人实施了虚构保险标的，骗取保金的行为，就符合保险诈骗罪的构成要件。至于作为中间环节的“保险合同”是否必须违反《保险法》，则《刑法》并没有限制。因此无论保险合同是否违反《保险法》，都不会影响对该行为的刑法评价。

显而易见的是，针对虚构标的骗保的行为，《保险法》关注保险合同本身是否有效，而对于骗保行为的行为性质，其在所不问。而《刑法》关注的是行为人是否实施了虚构标的，骗取保金的行为，至于保险合同是否有效，《刑法》并不关注。并且在“虚构标的”型保险诈骗行为中，无论保险合同是否有效，对于行为的社会危害性都没有任何影响。因此，当行为人通过虚构标的手段签订保险合同，由于保险人自合同签订两年后未解除合同而使得投保人获取保金的情况下，在司法实务中，我们完全可以因为其符合《保险法》的规定，认定保险合同有效，而使保险人赔偿，同时也因为投保人的骗保行为符合“虚构标的”型保险诈骗罪的构成要件，而认定其构成保险诈骗罪。笔者认为，这种在不违反前置法而直接构成犯罪的处理方式，并没有违反刑法原理。理由在于，在这种情况下，《保险法》与《刑法》由于评价对象不同，因此两法并没有呈现出具有位阶性的梯次关系，呈现的是一种平行关系。所以，我们应当根据两法各自不同的特性和要求而分别作出法律评价，并且这两种法律评价应当是彼此独立，互不影响的。

（二）以违反《保险法》作为构成保险诈骗罪的前置条件不可取

如果我们坚持认为，在虚构标的，骗取保金的情况下，只要不违反《保险法》，也就不构成保险诈骗罪的观点，将会造成一些理论与实务上的弊端。

首先，司法实务中会出现在行为性质相同的情况下，社会危害性较大的行为不构成犯罪，而社会危害性较小的行为反而构成犯罪未遂。所谓犯罪未遂，是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而为得逞的犯罪停止形态。[5]从中我们可以得知，在行为性质相同的情形下，由于犯罪未遂属于犯罪的未完成形态，因此其造成的社会危害性必然小于犯罪既遂的情形；然而犯罪未遂毕竟属于故意犯罪停止形态的一种，所以其造成的社会危害性必然大于不构成犯罪的情形。在此，我们可以设想以下两种情况。第一种情况即帅英案的实际案情，帅英最终成功骗取保险金。而在第二种情况下，我们设想保险人在两年内发现了帅英弄虚作假，及时解除合同。毫无疑问，由于第一种情况下帅英成功骗取保险金，其造成的社会危害性远远大于第二种情形。如果我们因为第一种情形下，帅英没有违反《保险法》而不认为其构成保险诈骗罪，而同时认定在第二种情况下，帅英构成保险诈骗罪的未遂，就会出现在行为性质相同的情况下，社会危害性较大的行为不构成犯罪，而社会危害性较小的行为反而构成犯罪未遂的矛盾现象。

其次，《刑法》第198条第二款第一项的条文价值将大打折扣。根据2009年《保险法》第16条，当投保人虚构标的，骗取保金时，只有两种情形下，保险人可以行使解除权。其一，自保险人知道有解除事由起30日内；其二，自合同成立之日起两年内。从中可以发现，“虚构标的”型保险诈骗罪只有以下几种情况下可以构成：其一，行为人于预备行为中即被抓获，构成犯罪预备；其二，行为人自动停止实施犯罪行为，构成犯罪中止；其三，保险人于自知道有解除事由起及时行使解除权或是自合同成立之日起两年内及时识破骗局，构成犯罪未遂；其四，投保人的保险索赔条件及时于自保险人知道有解除事由起30日内或是自合同成立之日起两年内达成，投保人成功获取索赔，构成犯罪既遂。从常识角度分析，我们知道上述的第一与第二种情况属于极小概率事件。①司法实务中，犯罪预备本就是极小概率事件，因为具体犯罪行为还未着手实施，很难为他人所知。而在诈骗犯罪中，由于行为人是通过虚构事实，隐瞒真相使被害人上当受骗而骗取钱财，因此其行为具有一定的隐蔽性，行为人如果主动停止欺骗行为，也很难为他人所知。而根据生活经验，我们知道第四种情况也是很少发生的。②因为保险业的初衷是为了盈利，如果索赔条件大量地于自保险人知道有解除事由起30日内或是自合同成立之日起两年内达成，那么保险业的盈利能力将大大受到影响，因此保险业的规则根本不可能如此设定。而第三种情况在实务中也并不多见。由于客观条件受限，一般情况下保险人只会对投保人的各种信息进行形式审查，因此不少骗局难以识破。换言之，实务中必定存在不少“虚构标的”型保险诈骗行为，由于超过了法定的“30日”或是“两年”的期限，最终成功骗取赔偿金。笔者认为，法律的使命在于维护社会秩序，保障国民权利。如果我们坚持认为，这些成功骗取赔偿金的行为因为不违反《保险法》也就不构成犯罪，那么，实务中有多少“虚构标的”型保险诈骗行为最终依据《刑法》第198条第二款第一项得到了处理？《刑法》第198条第二款第一项条文的价值何在？我国为严防“虚构标的”型保险诈骗行为所设立的一系列法律体系的合理性又在哪里？显然，这种弊大于利的做法，是不利于稳定金融管理秩序，保护保险公司财产权的。

因此，无论是依据刑法原理，从法律解释的角度出发，还是根据法律的使命，从实际效应角度分析，应当认为，对于该类超过期限保险公司未解除保险合同的“虚构标的”型保险诈骗行为，我们一方面认定其保险合同合法有效，与此同时认定其构成保险诈骗罪。

然而，上述的两法独立评价的方式又与“二次违法性”相冲突。那么，从“虚构标的”型保险诈骗行为的处理上，我们不得不进一步思考，对于二次违法性，我们应当如何理解和运用。

三、对“二次违法性”的理解和运用

（一）“二次违法性”的理解

上文对“虚构标的”型保险诈骗行为的处理方式中，折射出了《保险法》与《刑法》的两法独立判断方式与“二次违法性”原理之间的冲突。在社会发展日新月异的今天，《刑法》分则条文中存在着大量的法定犯，司法实务中也会随之出现大量刑民交叉或是行刑交叉案件。那么，“二次违法性”将是一个难以回避的话题，如何理解与运用“二次违法性”也是一个值得深思的问题。

刑法是社会的最后一道防线，也是其他部门法的保障法。从这一角度讲，“二次违法性”原理似乎是一个无懈可击的命题。然而，即便是在大陆法系内部，对于是否认可“二次违法性”也是存在争议的。主要存在以下两种观点：

第一种观点认为，违法性是在违反全体法秩序这一意义上使用的概念，多个法领域组成的法秩序不应当存在互相矛盾的地方。在某一法领域是合法的行为，在其他法领域就不能认为是违法或是被禁止的事态。否则在民法上容许的行为，如果受到刑罚处罚，市民就会不知所措。[6]33这种观点称之为，违法性一元论。其排斥在两法交叉时采取两法独立判断的方式。

第二种观点认为，法秩序一定意义上应当具有统一性，但同时认为规范之间的矛盾只要在法秩序目的所必要的范围之内消除就够了，没有必要绝对排除。由于民法、刑法、行政法因其内在目的、性质和适用上的差异，因此其所必要的违法性的程度在各个法领域就具有相对性。换言之，刑法的违法性的判断应当脱开整体法秩序的视角，从刑法的立场进行相对独立的判断。[6]33这种观点称之为，违法性相对论。该观点认为，刑法的二次违法性具有相对性，当出现两法交叉现象时，刑法应当脱离前置法进行独立判断。

事实上，违法性一元论是德国刑法学界的通说，而违法性相对论是日本刑法学界的通说。造成这种差异的根本原因在于，两国的立法模式的不同。在德国，刑法与其他部门法的联系较为紧密。例如，德国侵权法的理论构成与刑法犯罪论体系相似，刑法上的违法性和民法上的违法性在观念上有共通的余地。德国的《秩序违反法》第11条明确规定了与刑法相同的责任要件，且以此为前提，要求确定体系上的违法性概念。再如，在德国与税法有关的制裁被科处时，无论是作为犯罪行为还是作为秩序违反行为处罚，都以“违法性”为前提。[7]相反在日本，刑法与其他部门法的联系并不这么紧密，不同的部分法有着不同的设立目的，彼此相对独立。而我国大陆地区的法律体系，与日本较为相似。那么，这是不是说明“二次违法性”在我国没有生长的土壤？

有学者认为，违法性的一元论和相对性论之间的冲突是一个伪命题。违法性一元论事实上是从应让性的角度出发，阐述一国法秩序的统一性。而违法性相对论更多的是从实然的角度去解读一个国家实际的法秩序状况。[6]40-41据此，笔者认为，在我国大陆地区，一元论和相对论并不决然对立。违法性一元论阐述的是一种立法的理念，而违法性相对论则是在诠释司法的现状。换言之，“二次违法性”应当是一种的立法的理念，而在司法领域，应当具体情况具体分析，不能一概套用“二次违法性”理论。

首先，我们必须在立法环节，坚决贯彻“二次违法性”理念。这是由“刑法系社会最后一道防线”的地位以及“刑法谦抑性”理论所决定的。刑法历来被视作其他部门法的保障法和最后一道防线，那么在立法的过程中，其他部门法与刑法必然会呈现出位阶上的梯次性。立法者会将一般的社会问题交由其他部门法来调整，同时将那些较为严重的并且其他部门法规制不力的社会问题交由刑法来调整。同时，由于刑法在惩罚手段上较为严厉，因此刑法需要有一定的谦抑性，面对社会问题，我们要少用、慎用刑法。只有当其他部门法不足以解决问题时，我们才动用刑法。所以，在立法过程中，我们首先会考虑用其他部门法来解决社会问题，只要到万不得已的时候，我们才会将某类社会问题上升到刑事犯罪的高度，通过刑事立法来遏制某种危害行为。笔者认为，凡是被立法者规定为犯罪的行为，其既是被刑法所禁止的行为，同时必然也是其他部门法所不能容许的违法行为。基于这个原因，我们才会认为刑法具有“二次违法性”。

其次，在司法领域，我们不能对所有的刑法问题一概套用“二次违法性”理论，即在刑民或是行刑交叉时，我们不能以不违反民法或是行政法为由，盲目地阻却刑事犯罪的成立。刑法、行政法和民法设立的目的是不同的，以至于三者评价事物的角度也存在差异。民法的设立目的是为了平衡平等主体之间的利益，因此民法主要评价民事法律关系。行政法的设立目的是为了平衡公民和政府部门之间的利益，保障公民的合法权益免受行政部门的侵扰，因此行政法往往会从法律形式或是法律程序的角度，来判断是否违法。而刑法是为了禁止行为人实施危害社会的行为，并维护社会的秩序，所以刑法评价的对象是行为人的行为性质。

（二）“二次违法性”的运用

在司法实务中遇到民刑或者行刑交叉的问题时，我们需要具体情况具体分析。笔者认为，应当把握住以下两点：

其一，当两法评价的对象同一时，只要行为不违反前置法，那么行为也必然不违反刑法。当然，这种情况在司法实务中不存在争议。例如，《侵权责任法》和《刑法》都对人身伤害行为有所规制。尽管《侵权责任法》旨在救济被害人，但是《侵权行为法》评价的对象却是侵权人的行为性质。那么，在这种情况下，两法评价的对象是同一的，当侵权人的伤害行为连《侵权责任法》都不违反，这种伤害行为毫无疑问也是不会违反《刑法》的。

其二，当两法评价的对象相异时，我们不能因为民事合法或者行政合法就简单地阻却犯罪的成立。在处理该类案件时，我们往往发现，这类案件之所以不违反民法或是行政法，主要是由于案件中的民事法律关系或者行政法律形式、法律程序符合相关法律规定，但是案件中行为人实施的行为却符合刑法中某具体罪名的构成要件。这种情况下的两法交叉问题，也是司法实务中争议较大的地方。笔者认为，民事关系的合法抑或是行政法律形式、法律程序的合法往往是平等主体之间或是普通公民与政府之间利益权衡的产物，因此我们不能由此而否认该类行为仍旧存在社会危害性，仍旧会侵害到特定的社会关系。因此，对于这种符合犯罪构成要件的行为，我们不能对其作出有罪处理。例如，上文所述的帅英骗保案。尽管帅英签订的保险合同继续合法有效，但是我们不能由此否认，帅英虚构标的，骗取保金的行为具有社会危害性，同时侵害到了金融管理秩序和保险公司的财产权。对于这种符合保险诈骗罪构成要件的行为，我们应当将其作入罪处理。因此在两法评价对象相异的情况下，我们不能套用“二次违法性”理论，而应当运用不同的评价规则，对两法进行独立判断。

[1]难倒法官的保险案 ［EB/OL］.（2013-09-05）［2014－10－10］，http://www.southcn.com/weekend/top/20050414001 2.htm。

[2]张利兆.保险诈骗罪研究 [M].北京：中国检察出版社，2007：197.

[3]周光权.刑法学的西方经验与中国现实 [J].政法论坛，2006，（2）：33-34.

[4]张明楷.实体上的刑民关系[N].人民法院报，2006.

[5]刘宪权.中国刑法学讲演录[M].北京：人民出版社，2011：329.

[6]刘伟.经济刑法规范适用的独立性判断问题[J].刑法论丛，2013，（2）.

[7]于佳佳.违法性之“法”的多元解释[J].河北法学，2008，(10)：14-20.

责任编辑：钟 琳

D631.2

A

2095－2031（2014）02－0014－05

2013－12-10

金华捷（1987-），男，上海人，华东政法大学2013级刑法学博士研究生，从事经济刑法研究；傅锐（1988-），上海人，上海市闵行区人民检察院反贪局工作人员，从事经济刑法研究。