论没收程序的适用对象

谢丽珍

（温州大学，浙江 温州 325035）

论没收程序的适用对象

谢丽珍

（温州大学，浙江 温州 325035）

我国没收程序规定的没收对象是违法所得及其他涉案财产，这与国际公约所规定的犯罪所得不一致。我国刑法中规定的违法所得主要包括：违禁物、供犯罪所用之物和犯罪产生之物和犯罪取得之物。我国程序法上的违法所得包括实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。为了保障没收程序的顺利执行，与国际条约保持一致，应对我国违法所得没收程序的没收对象进行明确和完善。

违法所得；犯罪所得；没收程序

新《刑事诉讼法》增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称为“违法所得没收程序”），主要是为了解决司法实践中大量刑事案件因犯罪嫌疑人、被告人潜逃、失踪、死亡而刑事诉讼程序无法继续的问题。同时，设置这一特别程序，也是践行我国加入联合国相关国际公约的承诺，有利于加强我国与其他国家和地区的国际司法合作。刑事诉讼法新增违法所得没收程序，国内法依据是《刑法》第64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”国际法依据则主要是2003年10月31日通过的《联合国反腐败公约》第54条要求的各缔约国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”刑诉法规定的违法所得没收程序的没收对象是 “违法所得及其他涉案财产”，《刑法》第64条的没收对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”，《联合国反腐败公约》的没收对象则是“犯罪所得”。鉴于对违法所得的界定有如此大区别，以下，笔者在区分“违法所得”与“犯罪所得”不同的基础上，对我国刑事诉讼法新增的违法所得没收程序的没收对象展开评析。

一、违法所得

对什么是违法所得，我国现行法律、法规及相关司法解释中都没有作出明确的定义。笔者认为，广义的违法所得是指违反法律规定所取得的一切财物，在我国是一个横跨民法、刑法、行政法等多领域的概念。因为本文讨论的要旨是刑事法意义上的违法所得，故下文没有特别说明的话，违法所得仅指刑事法上的违法所得。但即使是刑事法意义上的违法所得，实体法和程序法中的含义也有所不同。

（一）我国实体法上的违法所得

我国实体法上的违法所得，主要是我国刑法中规定的违法所得，也即《刑法》第64条规定的“违法取得的一切财物”。一般是指“犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或者物品，如盗窃得到的金钱或者物品，贪污得到的金钱或者物品等。”［1］虽然从字面意义上看，我国的立法工作者将违法所得的范围限定在因实施“犯罪活动”而取得的财物上，没有称之为“犯罪所得”，但根据我国刑事诉讼法的相关规定，一个人是否构成犯罪，必须由法院的最终判决加以确定，在法院生效判决形成以前，是不能称之为犯罪的，那涉嫌犯罪取得的财产，在诉讼过程中，只能称“违法所得”，但最终由法院没收的，必须是犯罪所得，所以，刑法规定的刑事没收的对象，实为犯罪所得。我国刑法中规定的违法所得，主要包括以下几种：

1．违禁物。我国刑法称为“违禁品”，是指“依照国家规定，公民不得私自留存、使用的物品。”在我国台湾地区，也成为“法禁物”，指法律禁止私自制造、贩卖、运输、持有、所有或行使之物。［2］相较于台湾地区所称的“制造、贩卖、运输、持有、所有或行使”，大陆刑法中规定的“留存、使用”的表述更加准确，所包含的内涵更为广泛。一般而言，违禁物有广义和狭义之分。广义上的违禁物，主要是指组成犯罪行为之物，相当于日本《刑法典》中的“犯罪行为组成之物”，如伪造的印章，伪造的文书等，其制造或持有在符合一定的犯罪构成要件时，具有违法性，法律规定必须没收。而狭义上的违禁物，则是不仅其制造或持有在符合一定的犯罪构成要件时，被法律所禁止，而且，即使是物体本身的存在，对公共安全也是一种威胁，为法例所不许，纵使被告人因无责任能力而不为罪，也应将其没收。［3］288对违禁物进行没收，主要是违禁物对社会秩序或社会安全造成严重威胁，一旦流入社会，轻则扰乱社会秩序，重则危害公共安全，所以必须予以没收。

2．供犯罪所用之物。刑法第64条规定的对“供犯罪所用的本人财物”的没收，这里所谓的“供犯罪所用的本人财物”，是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用，且属于其本人所有的钱款或物品。［1］但什么是“供犯罪所用”？理论界的通说认为，“供犯罪所用之物”，是指直接用以实施犯罪之物，如杀人的枪支、印刷货币的印刷机。［3］289这里所讲的直接关系，是指该物对犯罪的完成，起到了决定性或促进性的作用，强调所使用的物品必须与犯罪的发生具有直接的法律关系，一旦犯罪分子所用的物品与实施的犯罪行为没有任何直接关系，则不能认定该物为供犯罪所用之物。比如先磨刀再用刀杀人，刀和杀人有直接关系，但磨刀石跟杀人则是间接关系，所以刀是供犯罪所用之物，必须没收，而磨刀石则不是供犯罪所用之物，无须没收。［4］此外，供犯罪所用之物，还应该包括准备供犯罪所用之物，如意图或将要供犯罪所用而未实际使用的财物。［5］所谓准备供犯罪所用之物，是指为了实施犯罪行为，在犯罪的预备阶段已经准备好，但尚未实际使用的物品。对准备供犯罪适用的物品进行没收，主要是以预防犯罪为目的，也具有保安处分性质。［6］其他国家和地区也有对准备供犯罪所用之物的没收的规定。如日本刑法典第19条规定没收“将要供犯罪行为使用之物”；德国刑法典第74条规定没收“用于犯罪、预备犯罪或准备用于犯罪之物”；瑞士联邦刑法典第58条规定没收“用于犯罪行为或准备用于犯罪行为之物品”；挪威《一般公民刑法典》第35条规定没收 “犯罪使用或者意图使用的物品；《美国法典》第 18编《犯罪与刑事程序》中第1956条规定没收 “被用来实行或者帮助实行特定违法活动的财产”；我国台湾地区刑法典第38条也规定了对“供犯罪预备之物”的没收。

3．犯罪产生之物和犯罪取得之物。犯罪产生之物，是指由犯罪行为制造出来的物，比如伪造有价证券罪中伪造的有价证券、伪造文书罪中所伪造的文书等；犯罪取得之物，则是指通过犯罪行为由犯罪人所直接取得的物，如诈骗罪中骗取的财物、赌博赢取的款项等。我国刑法中据以定罪量刑的标准就是行为人实施犯罪行为所取得的违法所得及其收益，如刑法第191条洗钱罪中的 “没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益”，但刑法中主要称“违法所得”而非“犯罪所得”，正如前文所述，我国的违法所得实乃 “犯罪分子实施犯罪活动而取得的全部财物。”这里的“违法”是广义概念，包括了犯罪。而刑法第64条没收的“违法所得的一切财物”既包括实施犯罪直接取得的财物，也包括通过犯罪行为所获取的收益，比如刑法第191条规定的 “明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，……没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益……”，还包括被犯罪分子侵占或掠夺的被害人的合法财产。同时，我国违法所得中所包含的犯罪收益仅仅指犯罪直接产生的收益，规定非常模糊，范围不明确，没有提到混合收益、替代收益问题。

（二）我国程序法上的违法所得

2006年3月，最高人民检察院出台的《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第2条规定：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”这里，最高检实际上将违法行为所得与犯罪所得一并纳入“违法所得”的范围。2012年3月修订的刑事诉讼法增加了第五编特别程序 “犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中规定的没收对象是“违法所得及其他涉案财产”。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第509条中，明确规定“违法所得及其他涉案财产”是指“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。”最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》对 “违法所得及其他涉案财产”的认定与最高院相同。故我国程序法中的违法所得，主要是实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物三类，不包括被犯罪分子侵占或掠夺的被害人的合法财产。程序法所规定的违法所得的范围比实体法违法所得所包含的范围要小一些。

二、犯罪所得

犯罪所得，即“Proceeds of crime”，也有翻译成犯罪收益的。正如刑事没收制度的自然法意义上的起源是 “crime should not pay and criminals should not benefit from crime”——任何人不能因犯罪而获益，所以，如果是犯罪行为所取得的一切财物，理应予以没收，以使潜在的犯罪者丧失犯罪的动机。虽然其他国家也在其没收制度中对犯罪所得予以明确，但因为国际公约关于犯罪所得的规定是综合了大多数国家的司法实践的结果，不管是从国际合作的角度还是从更广泛范围的理解和接受的角度，比具体某个国家的规定更具有普适性，故本文对犯罪所得的介绍以国际公约为准。

2003年《联合国反腐败公约》第2条第5款强调“犯罪所得，系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”。第31条还规定了“犯罪所得”的两种一般形态和三种转换形态。一般形态指，一是来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产；二是用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。而三种转换形态指，一是转化财产，即犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产,比如用贩毒的收益购买的房产、贪污的资金购买的字画等；二是混合财产，即犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合；三是收益财产，即犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益。①《联合国反腐败公约》对“犯罪所得”的解释，无论是内涵还是外延都比我们的“违法所得”要大，尤其是他们的“犯罪所得”已经包含了各种“犯罪收益”，即当犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得想混合的财产所产生的收入或其他利益，这样规定更有利于司法实务中的具体操作。

三、违法所得与犯罪所得的区别

虽然我国违法所得在刑事法领域的定位也是犯罪活动所取得的财物，而根据“未经法院依法判决，任何人不得判定为有罪”原则，最终根据刑事程序法实施没收的也是犯罪所得，也即我国的“违法所得”与“犯罪所得”的字面意义基本一致。但是，通过以上对我国刑事法律中规定的违法所得和联合国国际公约中规定的犯罪所得的相关内容的介绍，可以明确违法所得和犯罪所得具有以下区别：

一是我国刑事法律中的违法所得主要指实施犯罪行为所取得的财物和孳息，不包括价值与犯罪所得相当的财产，而犯罪所得既包括犯罪所得，还包括与犯罪所得价值相当财产，也即一旦犯罪所得消失、毁灭或不存在了，可以对与犯罪所得价值相当财产进行没收。比如说日本1999年8月18日制定的《组织性犯罪之处罚及犯罪收益规范法》中没收对象包括犯罪收益和犯罪收益由来之财产，而后者指“犯罪收益衍生物所取得之财产、作为犯罪收益对价之财产、以前开财产为对价所取得之财产及为了保管、处分其他犯罪收益取得之财产。”对犯罪所得价值相当的财产也予以没收。

二是我国的违法所得仅规定供犯罪所用的本人财物要没收，但是对供犯罪所用的他人财物则没有规定没收，而是予以返还。［1］但是，在司法实践中，很多情况下是用于或拟用于犯罪之物并非犯罪行为人本人所有，而是属于第三人所有的，把没收财物限制为“供犯罪所用的本人财物”，而不问第三人有无过错或过失，范围未免过于狭窄，也不利于实现没收的预防犯罪的效果，提醒第三人对自己的财物尽到谨慎管理义务。通观世界上其他国家和地区，属于第三人所有但供犯罪所用之物也可能被没收。日本《改正刑法草案》第74条规定“……在其物属于犯罪人以外的人所有的情形下，只有当其物可能在组成犯罪行为或者再供犯罪行为使用，或者其他在保安上具有没收的必要时，才可以实行前项的没收。”［7］144同样，德国刑法典第74条也规定第三人由于轻率而使自己财物或权利被利用为犯罪工具或客体时得以没收。我国澳门地区刑法第102条也规定了第三人如果有过失或从中获益的，对其供犯罪所用之物可以没收。美国联邦最高法院于 1974年在 Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing Co.一案中，认为只有当“既未卷入犯罪行为，又尽一切可预期的合理努力去阻止犯罪者对财产之使用”的物主，才能被认为是无辜物主，受到宪法保护。［8］后来，美国在《2000年民事没收改革法》里明确规定了“无辜物主”的认定标准。只有符合“无辜物主”标准的用于或拟用于犯罪的第三人财物可以申请返还或对抗没收令，否则，同样予以没收。

三是我国的违法所得不包括三种转换形态，即转化财产、收益财产和混合财产，这既不利于司法实践中对犯罪的打击力度，也无法实现我国与国际上其他国家或地区的司法协助。日本 《犯罪收益规范法》明确犯罪收益包括：犯罪收益、犯罪收益由来财产及前开财产与其他财产相混合所形成之财产。如果违法所得不包含其他转化形式，就会导致司法实践中的没收困难，使大量案件无法继续下去。比如腐败官员用贪腐的钱购买的房屋登记在家人名下，是不是不再进行没收？比如犯罪所取得的财物与行为人合法财物混在一起的也不再没收？用贪腐的钱购买的房屋、店铺所产生的租金要不要没收？通过犯罪取得的财物进行投资，投资收益要不要没收？

四、对我国刑诉法新增违法所得没收程序的没收对象的评析

我国增设违法所得没收程序的目的是 “严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。”①《刑事诉讼法修正案 （草案）条文及草案说明》，[OL]http//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/1fgz/2011-08/content-1668503. htm。而按照刑事诉讼法条文及其相关司法解释对违法所得没收程序的规定，没收对象仅指违法所得及其他涉案财产，则无法涵盖司法实务中没收财产的范围，不利于打击犯罪的需要，也与我国加入的国际公约的规定相背离，故从制定独立没收特别程序的初衷出发，我们有必要扩大违法所得没收程序没收对象的范围。鉴于违禁品本身可能对社会秩序或社会安全造成威胁，各个国家对违禁品的没收基本达成共识，我国的刑事实体法和程序法也明确了对违禁品的没收，本文不再予以讨论。但是，对没收对象是否包括供犯罪使用的他人财物？违法所得是否包括转换形态(即犯罪所得产生的收益)？立法给予否定回答，实乃立法的欠缺；另外，对犯罪所得是否扣除犯罪成本？立法也应予以明确规定。

（一）供犯罪所用的他人财物

供犯罪所用的他人财物，与供犯罪所用的本人财物一样，实则犯罪工具，对犯罪工具予以没收，属于直接切断实施犯罪的手。“犯罪工具,是指实行犯罪所使用的一切物品”。［9］在美国联邦法律中,并没有对犯罪工具予以专门界定。《布莱克法律词典》对criminal instrument界定为:①制造或者改造以用于犯罪的物;②一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物,有时也称为“instrument of crime”。《布莱克法律词典》将instrumentality定义为:是指用以实现某一目的的物。［10］但在美国联邦法院有关没收的判例中却仅仅在“实行工具”这一含义上使用instrumentality一词。有些国家如法国、日本的刑法将犯罪工具界定为“实行犯罪之物”。［11］可见，对犯罪工具予以没收，可以阻止犯罪活动的实施，起到釜底抽薪的作用。但并不是对所有的犯罪工具都需要没收，一般而言，区分是否予以没收的前提主要是看这类用于犯罪的物跟犯罪的紧密联系程度，而很少关注物的主人是谁，比如美国曾经规定必须根据物是否与犯罪活动有足够联系 (sufficientnexus)或者密切联系(substantial connection)［12］来决定物是否被没收。同样，不管是德国刑法、日本刑法还是我国澳门地区刑法，基本也是规定过失或从中获益的给予没收；《联合国反腐败公约》规定没收的也是“用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。”可见，决定供犯罪所用之物可予以没收，甚至明确第三人之物用于犯罪，且第三人有犯罪工具是否被没收的标准应该是该物与犯罪的联系，而非物的所有者，而我国立法仅仅规定没收供犯罪所用的本人财物，明显范围过小，忽视了司法实践中被用于犯罪的工具种类之多、范围之广。当然，规定没收所有犯罪工具有滥用法律之嫌，可能伤及无辜第三人，但一概限定供犯罪所用的本人财物，则不利于督促物主履行谨慎管理义务，无法避免一些人为犯罪提供方便而逃避法律处罚的现象发生。为此，我们完全可以参考美国对“无辜物主”的规定，原则上没收供犯罪所用的一切财物，但能证明自己是“无辜物主”者其财物可免于没收。

（二）违法所得所产生的收益

按照《联合国反腐败公约》的规定，没收的对象不仅包括犯罪所得及用于或拟用于犯罪的财产、工具，还应包括“四、如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施。”“五、如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。”“六、对于来自这类犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益，也应当适用本条所述措施，其方式和程度与处置犯罪所得相同。”②《联合国反腐败公约》第三十一条“冻结、扣押、没收”款。也就是说，联合国规定没收的对象是犯罪所得（或称犯罪收益），不仅包括违法所得的财物还包括与此财物相关的一些收益。那我国法律规定的没收的违法所得及孳息是否包括由违法所得的财物产生的收益?笔者认为，不管是从预防和惩罚犯罪的角度，还是从与国际公约接轨的角度，没收的违法所得不仅包括违法所得的财物本身,而且还应该包括违法所得的财物所产生的收益，不管这个收益在性质上是转化收益还是混合收益。之所以这样理解，是因为，我国刑法第191条明文规定了应当没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益；①《刑法》第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益……”而且，除了191条洗钱罪的规定外，刑法第312条在“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”中明确将“犯罪所得及其产生的收益”规定为掩饰、隐瞒的对象，由此看来，我国刑法条文已经明确,任何人都不得掩饰、隐瞒任何犯罪的违法所得及其产生的收益,从而肯定了违法所得及其产生的收益都因具有非法性而应予以没收。如果一定要把违法犯罪所得产生的收益与违法犯罪所得本身相分离，认为犯罪收益是独立于违法犯罪所得的，是合法的,不应当没收,就与刑法第191条、第312条的规定相冲突。换言之,刑法第191条、第312条的规定肯定了各种违法所得产生的收益的非法性,既然如此,从“任何人不能因犯罪而获益”的角度出发，犯罪收益就当然属于没收的对象。不过,考虑到比例原则，违法所得的财物产生的收益,应限于违法所得的财物直接产生的收益，不宜擅自扩大化。一旦扩大到违法所得的财物所产生的间接收益，就很容易导致侵犯宪法所保护的个人财产所有权。

（三）对违法所得及其收益的没收，要不要扣除犯罪的成本和相关费用

对此，日本的特别刑法认为没收犯罪收益没有扣除犯罪成本的必要。［7］128德国刑法在1992年以前对犯罪所得的没收采取的是纯益主义,但1992年后采取了总额主义。［13］而美国，从没收程序执行的效率出发，联邦法律也是将刑事没收的对象规定为“总收入”（Gross profit）。此外，英国、比利时、瑞士在没收时，基本也没有扣除犯罪成本。［14］一般而言，犯罪行为人实施犯罪行为，他付出犯罪成本本身是为了获取犯罪的收益，既然没收本身是避免任何人因犯罪行为而获益，是针对违法行为的一种制裁，从预防和惩罚犯罪的性质出发，当然不需要扣除犯罪成本和为此支出的其他费用，而且，为了没收程序在实务中的贯彻执行，我们也不应该扣除犯罪成本和费用。②司法实务中，犯罪成本和费用的界定和计算，本身就是一个难题，没收程序的证明责任在公诉方，一旦要扣除犯罪成本和相关费用，这些材料也需要检察机关计算和加以证明，无形之中会增加程序操作的难度。

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[10]See BryanA.Garner:Black'sLawDictionary（Kirkland: Thomson Reuters，9thed.2009），p·431、870.

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[12]See Norman Abrams&Sara Sun Beale,FederalCriminal Law and Its Enforcement(ST.Pau:l WestGroup,3rded.2000),p· 788.

[13]张明楷.论刑法中的没收（法学家）[M].2012，（3）：69.

[14]Guy stessens，Money laundering：A New Internation Law Enforcement Model，The UK at the University Press，Cambridge，2000，p.53.

责任编辑：钟 琳

D915.3

A

2095－2031（2014）02－0019－05

2014－01-30

谢丽珍（1979-），女，湖北大冶人，温州大学法政学院讲师，中国政法大学刑事司法学院博士研究生，从事刑事诉讼法学、司法制度研究。