被害人角色对犯罪构成的影响

黄茹

（南京师范大学，江苏 南京 210046）

被害人角色对犯罪构成的影响

黄茹

（南京师范大学，江苏 南京 210046）

被害人和行为人是大多数刑事案件中两个必不可少的主体，在被害人的法益遭受侵害的情况下，人们基于对被害人的同情往往将罪责归属于行为人身上。现行的刑法理论在探讨犯罪时也往往只考虑行为人的刑事责任而忽视被害人的角色。在众多的司法实践中，被害人对于犯罪结果的影响有时超过了行为人的作用，尤其是对风险状况的自愿介入和在犯罪过程中的支配地位，对犯罪构成和刑事归责产生重要影响。通过被害人理论的深入思考及其对犯罪形态的影响，力应求明确被害人角色在犯罪构成体系中的地位，赋予其正当化的根据，使其真正被纳入到犯罪评价体系中去，形成三元化的犯罪评价格局。

被害人；风险介入；支配地位；犯罪形态；犯罪构成

在刑事案件中，我们将人身权利、财产权利或其他合法权益受到犯罪行为直接侵害的人定义为被害人，而将实施犯罪行为对他人法益造成侵害的人定义为行为人。被害人和行为人是大多数刑事案件中两个必不可少的主体，这样的角色划分也使得刑法在适用时不自觉地将被害人纳入到保护的范畴，而将行为人视为刑法惩罚的对象。我国现行的刑法理论着重讨论的是国家刑罚权与行为人之间的关系，呈现的是国家——行为人二元评价体系，即行为人如果侵犯了国家所保护的法益，具有罪责能力且没有正当防卫或紧急避险等违法阻却事由，则行为人成立犯罪并对其加以刑罚。然而在许多案件中，被害人扮演了及其重要的角色，比如在明知存在风险的情况下对风险的自愿介入行为，有时该行为甚至对犯罪结果起着决定性的支配作用，最终否定行为人犯罪的成立。本文旨在突显被害人角色的地位，探究其对犯罪理论的影响。

一、被害人理论的展开

最初研究被害人及被害人与犯罪人之间关系的学者，是德国的犯罪学家冯·亨悌，他根据大量的调查统计资料，从各个方面对被害人问题进行了详细而又系统的研究，成为被害人学研究的先驱。1947年，以色列律师贝尼阿明·麦迪逊首次提出“被害人学”这一名词，自此之后，被害人学日益受到美国、日本以及西欧一些国家学者的关注，逐渐发展成为一门独立的学科。[1]20世纪90年代中后期被害人教义学兴起，这个不同于以犯罪人为中心的传统的刑法教义学，逐渐进入学者们的研究视野，学界开始讨论被害人对于刑事实体法的意义。对于被害人角色存在的理论根据，学界有不同的学说。

（一）刑法最后手段性原则

阿梅隆（K.Amelumg）教授说，刑法是国家保护法益的最后手段，如果被害人本身可运用适当的手段保护其法益而任意不用，则刑法没有介入的余地。[2]德国著名学者伯恩特·许乃曼教授在总结前人观点的基础上系统地发展了被害者学。许乃曼教授首先指出，在传统犯罪体系中对于犯罪的认定均只从行为人的角度出发，判断行为人的行为是否符合构成要件该当性、违法性和有责性，进而对是否犯罪做出认定，但这种见解无法全面解释因被害人行为介入所产生的犯罪行为，因此他主张被害人的行为对于犯罪的构成有其独立的地位，许乃曼教授也以“刑法的最后手段性”原则作为被害者学的理论基础。[3]他提出法益持有人亦属于社会的一个单位，也负有自我保护的任务，刑罚只是法益保护的最后手段，如果得以期待其能自我保护时，说明除了刑罚外还有其他手段防止法益被侵害，因此在被害人舍弃法益的保护时，被害人即不值得保护。换言之，如果对于任何侵害法益的行为刑法都介入其中，势必造成刑法适用范围的扩大。但刑法的广泛适用不一定会起到遏制犯罪的效果，刑法不是万能的，不可能渗入到每一个领域之中，很多法益侵害的行为可以被社会这个群体内部消化，没必要都去动用司法资源，否则会造成司法任务的繁杂，案件数量的增多，使得司法机关为了追求案件终结的速度而忽视了案件处理的质量，从而导致刑法适用的价值降低，适得其反。因此主张刑法是保护法益的最后一道防线。

但是本文认为这种说法不能绝对化，刑法虽然作为保护权益的最后手段，但并不意味着“人民得自我保护时，则无刑法之适用”，因为从历史发展来看，将刑罚权赋予国家独占，正是人民自我保护任务解除的明白宣示，[3]即人们正是为了解除自己的保护责任而使用刑罚力。就盗窃罪而言，在盗窃案件中被害人肯定是对自己的财物没有尽到看管保护的义务才使犯罪人有机可乘，刑法不能因为被害人没有保护好自己的财产法益而不去追究犯罪人的行为；正如歹徒对衣着暴露的女子实施强奸，不能说是女子衣着暴露具有过错引诱犯罪而否定歹徒的罪行。被害人作为法益的持有者的确对法益具有保护义务，但这个保护义务不是绝对的，不能说被害人只要没有尽到自我保护义务刑法便也不去保护了，这样无疑是把那些轻率的被害人排除刑法保护的范围。[4]刑法的最后手段性原则应该是指当国家有多种方式履行保护义务的时候，应该选择对公民基本权利干涉程度最轻的方式 ，[5]而不能认为被害人是保护自己法益的第一人。在被害人没有尽到自我保护义务的情况下，究竟达到什么程度刑法便不予保护需要一个标准，而刑法最后手段性原则将一切被害人能够自我保护的法益都予以排除，否定行为人犯罪的成立，从而缩小了刑法保护的范围而放纵了本应受到刑法规制的行为。

（二）被害人自我答责理论

有学者提出以“自我决定”为根据的“自我答责”是刑事归责的基本原理，该原理指出被害人在事件中是一个自我决定的主体，被害人具有决定的自由，只要这个自由没有影响到他人的自由就不是违法犯罪行为，即发生在自己权利范围内的纯粹的自我损害不是不法。[6]101由于行为人刑罚之必要性与被害人保护之必要性是相对存在的，因此在成立被害人自我答责的同时，又严格限定了其构成要件，即（1）被害人具有认识导致结果发生的危险和组织危险现实化的能力；（2）被害人自己引起了发生损害结果的危险；（3）被害人在自己尽管还能管理危险时却强化了危险；（4）法规范上不存在他人应该优先的阻止危险现实化的特别义务。具备以上几个条件时，被害人对损害结果就具有优先负责性，具体可以归纳为以下四种类型（1）非法侵入他人的法领域；（2）自己故意实施危险行为；（3）同意他人实施风险行为；（4）参与并且强化危险行为。[6]102对此观点可以总结为：即使行为人的行为对被害人造成了损害结果，但是由于被害人具有自我决定权，在认识到危险的情况下，仍然同意并参与危险行为，基于这样的自我决定权排除了行为人的责任，成立被害人的自我答责。

这一理论对于被害人自我负责原则提供了坚实的理论基础，但不能很好地解决被害人与行为人相互作用情况下的刑事归责问题。就传播性病罪而言，行为人明知自己有性病而实施卖淫活动，嫖客在知道行为人具有性病的情况下仍然进行了嫖娼，根据自我答责理论的分析，嫖客认识到他人的行为会给自己的健康法益造成损害的危险，却接受他人实施的行为，由此产生的损害结果便由嫖客自己承担，行为人不需要归责。这样的结论使行为人传播性病罪的罪责被规避，使刑法所规定的罪名无法得到落实。况且传播性病罪所侵害的法益是社会的管理秩序，刑法的功能不仅是保护受害人的合法权益，更重要的是维护社会的稳定和秩序，如果认为被害人所谓的“自作自受”行为而使行为人的行为免于刑法的规制，那么刑法便成为保护个人权利的私法。因此在被害人自我答责理论下，扩大了被害人对行为人犯罪成立的否定作用，对被害人的归责过于严厉，与“刑法最后手段性”说相比，有过之而无不及。

（三）期待可能性理论

将期待可能性理论运用到被害人学说中可谓是一个创新的举动。人都有保全自我价值的本能，面对他人过错行为的侵犯时人性的本能会促使其做出犯罪之举，刑法不能期待一个行为人面对自身权益和他人权益选择时，能够完全牺牲自己的权益而去承受他人的一切过错行为。[7]186在产生犯罪行为时，被害人自身的原因对犯罪动机的形成、犯罪的预备以及犯罪的进程都起着积极的推动作用。以家庭暴力为例，丈夫长时间殴打妻子，妻子最终不堪忍受产生了杀人的动机，乘丈夫熟睡之际将其砍死，丈夫成为此案中的被害人，之所以被杀死源于生前对妻子的暴力，自身存在过错，此时刑法就不存在期待妻子继续忍受丈夫的暴行，实施合法行为的可能性。期待可能性理论主张：“被害人的过错对犯罪人来说是一种人性的考验，期待可能性理论根植于对脆弱人性的关注，在期待可能性丧失或减弱时，免除或者减轻行为人的责任，正是体现‘法者缘人情而制，非设罪以陷入’的立法思想。”[7]186在被害人存在过错的案件中，行为人罪刑的选择乃是被害人刺激的结果，根源于人性的软弱，刑法应该对人性的软弱给予一定的尊重，要将此行为类型与本身就具有犯意的行为区分开来，对犯罪人的行为给予一定的宽容。该理论通过期待可能性为桥梁，揭示了被害人角色对行为人责任的影响，并且认为期待可能性理论是被害人过错影响刑事责任的最终根据，导致期待行为人实施合法行为的可能性丧失或者降低，从而使行为人的刑事责任得以免除或者减轻。但是本理论过于侧重价值判断，并没有明确阐述其出罪化的根据，仅仅提出“通过已有的制度”来找依据，过于含糊其辞，并且用期待可能性理论去探讨被害人的过错问题，其重要意义也主要在量刑的考量上，[7]189而我国的司法实践中已经将被害人的过错纳入到量刑的评价范围中，例如“情节较轻”，“未造成恶劣社会影响”等。该理论并没有深入剖析被害人角色对于定罪的影响，没有在犯罪构成体系中赋予被害人以正当化的地位，缺乏实质性的突破。

二、被害人角色在犯罪构成体系中的地位

（一）在“四要件”体系中的地位

我国的刑法理论仍然以传统的四要件为根据，但无论在刑法总则还是刑法分则中，都没有对被害人角色做出明文规定，就连被害人承诺的地位也无从考证，刑法条文所明确规定的正当防卫和紧急避险也是在犯罪构成要件之外去讨论，因为有学者认为：社会危害性不是犯罪的构成要件，而是犯罪的本质特征，因而像正当防卫和紧急避险这样的排除社会危害性的行为，不在犯罪论体系中论述。[8]112但这又引发一个问题，既然犯罪的成立与否均由四个要件去评判，那么像正当防卫、紧急避险、被害人承诺或者被害人风险的介入行为的出罪根据又何在呢？这样的说法显然忽视了四要件说采取的是形式要件与实质要件的统一，行为符合犯罪构成就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或框架，而且在实质上也应该具有成立犯罪的社会相当性，因此可将这些正当化事由纳入到实质评价中去。[9]但形式和实质判断又显得过于笼统，如果将被害人角色等出罪事由纳入到具体的四要件中去，则其存在的正当化根据则更加明确，形式判断与实质判断也就更好地融入到了四要件的每个构成要件中去，给予其明确地位。

四要件是指犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪所侵害的社会关系，即所侵害的法益。[10]有学者试图将被害人承诺纳入到犯罪客体中，认为犯罪客体实质上就是刑法上的法益，被害人作为法益的主体，所作出的承诺是对法益的自由支配，因此一开始就不存在法益的侵害，因而排除犯罪。同样也可以从客观方面来排除犯罪，因为得到同意而为的行为是符合法益主体的意愿的，这种意愿不仅消除了结果无价值，也消除了行为无价值，使其不能再评价为刑法意义上的犯罪行为。[8]115这种观点对于确立被害人承诺在 “四要件”中的体系性地位具有很强的说服力，但本文认为对于被害人风险介入的支配行为等出罪事由不能一概纳入到犯罪客体中去，因为被害人承诺与被害人风险介入具有重要的区别。被害人承诺的情形中，被害人对结果的发生抱着积极的态度，愿意甚至希望结果的发生，其承诺行为本身就是对自己法益的放弃，因此不存在法益的侵害。但是被害人的风险介入行为只是同意了风险行为，并没有同意实害结果的发生，其介入行为不能评价为对自己法益的放弃，法益最终遭受损害源于被害人对自己的法益没有尽到谨慎合理的注意义务，客观上说对法益持放任的态度。

犯罪客观方面指犯罪活动的客观外在表现，包括危险行为、危害结果以及危险行为与危害结果之间的因果关系。被害人角色对于犯罪构成的影响侧重点在于被害人行为对犯罪的影响，无论是被害人承诺还是风险介入，核心都是围绕行为这个概念展开的，因此本文主张将被害人风险介入中的支配行为纳入到犯罪的客观方面要件中去，被害人对风险是具有认知能力的，介入行为是法益主体自愿选择的结果，在自己危险化参与的场合，即被害人处于支配地位的案件中，被害人的行为与危害结果有着直接的因果关系，因而排除了行为人的责任，在不涉及公共利益的情况下否定犯罪的成立。以一则案件为例：民警余某带领本所干警在公路上设卡进行交通检查，行为人邓某无证驾驶无牌摩托车路经此地被余某等人扣留，余某责令邓某驾驶该车搭载自己前往派出所接受处理，邓某驾驶该车操作不当致使车与路边石块相撞，余某身受重伤。用四要件体系来判断这则案件：余某让邓某搭载自己的决定本身并不能视为对自己生命法益的放弃，但是作为无证驾驶者的技术理应得到怀疑，造成事故的风险也应该在预料之中，而余某在应该预料或者明知有风险的情况下，仍然支配邓某驾车行驶，使本身就违法的行为得以延续，余某基于自身民警的身份对邓某的行为具有强制力，支配了整个风险行为，这个风险行为是行为主体自愿介入的，而且余某的行为支配了邓某的行为，从而消除了邓某行为的危害性，排除了犯罪的成立。被害人角色通过行为这一要素将其纳入到犯罪客观方面评价，至此在四要件体系中就有了明确的定位，被赋予了排除犯罪的正当化的根据。

（二）在“三阶层”体系中的地位

德日的三阶层体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，违法阻却事由是违法性层面所讨论的问题，法定的阻却事由只限于正当防卫和紧急避险，像被害人承诺是作为超法规阻却事由而存在的。而对于被害人角色的介入在三阶层体系中的地位，有学者认为是阻却构成要件该当性，理由是在刑法条文中都隐含着法益主体保护自己法益的意志，即被害人的法益不受侵犯的意志。[8]106-107例如在故意毁坏财物罪中，法条包含的法益主体的意志是自己的财物不受他人的破坏，如果相对人违背了该意志，则构成故意毁坏财物罪，反之，如果法益主体的意志是同意他人破坏，或者当自己的法益处于风险之中时放任其好坏，就谈不上违背了法益主体的意志，则相对人不构成犯罪。因此，在被害人同意的情况下，是法益主体的自愿行为，当然不可能违背其意志；在被害人风险介入的支配行为中，被害人虽然没有放弃自己的法益，但将其法益自愿介入风险之中，本身持放任态度，没有谨慎合理的保护时，那么当法益最终遭受侵害时，是被害人放任的结果，也不可能评价为违背其意志，被害人应当对其行为负责。即无论是被害人承诺还是被害人风险介入的支配行为，都没有违背刑法条文中所明示或暗示的被害人意志的构成要件，因而阻却构成要件该当性。

笔者认为，犯罪行为对身体或者财产的损害是客观的，不管法益主体的意志是否违背，行为人都在客观上造成了损害后果，在形式上符合构成要件，如果在构成要件中纳入被害人意志因素的考虑，会使构成要件中所包含的内容过于繁多，其评价犯罪的任务也过于繁重，因此没有必要在构成要件该当性的层面就对被害人的意志因素给予评价，可将其放入违法性层面评价，理由是正当防卫和紧急避险之所以作为违法阻却事由，在于这两种行为在主观上有正当的目的性，并且在客观上无社会危害性，形式上似乎具备犯罪构成要件，但仍不是犯罪。[11]被害人承诺行为与被害人风险介入的支配行为也与两者有相似之处，虽然其主观上可能不具有正当的目的性，但不正当的目的尚不足以纳入刑法的评价体系，如生活中的投机取巧、冒险主义等心理状态，客观上也没有社会危害性，因而可以在违法性的层面否认行为人犯罪的成立，成为正当化的违法阻却事由。

三、被害人角色对犯罪形态的影响

被害人角色不仅可以在犯罪论体系中找到其应有的位置，而且被害人对犯罪论的影响还表现在对犯罪形态的判断上。犯罪形态理论是刑法学中的一个基础理论问题，而且我国传统的犯罪形态理论的发展也始终建立在犯罪人及行为人的基本立场上，忽视被害人角色的影响，被害人作为犯罪行为系统中的一方当事人，对于构建和丰富犯罪形态论具有极其重要的理论价值和意义。

在犯罪论中，社会危害性是犯罪的本质属性，根据法益侵害说，判断犯罪既遂、未遂的标准是被害人的法益是否受到了侵害。以盗窃罪为例，关于盗窃罪的既遂标准，理论上有失控说、控制说等，[12]控制说主张只要行为人取得或控制了财物，就是盗窃罪的既遂，这是从行为人的角度去评判；而失控说将盗窃罪的既遂标准认定为被害人即财产所有权人失去对物的控制，而不是以犯罪人取得财产为标准。由此可以看出立足于不同的主体所得出的既遂标准也不一样。在诈骗罪中行为人用一般人都会受骗的方式去欺骗被害人，但此被害人智力超群，一眼就识破了行为人的诡计，但鉴于同情行为人穷困的境地，仍然假装受骗交付财物，虽然行为人在形式上获得了财物，但被害人并不是基于认识错误而交付财物，而是基于同情行为人的心理，最终行为人仅构成诈骗罪的未遂。同样以敲诈勒索罪为例，行为人对被害人以恐吓威胁的方式勒索财物，被害人是黑帮老大，并没有被其恐吓吓到，反而欣赏其勇气而给予财物，行为人在此依旧成立敲诈勒索罪的未遂。从上述例子可以看出，犯罪形态的既遂标准不能仅仅以行为人为立足点进行考虑，还需要考虑被害人角色的作用。

由于犯罪人与被害人在犯罪过程中的互动关系，其互动方式也呈现出多样化的特征，有学者将被害人与犯罪人的互动过程分为以下五种模式：1.犯罪人主动进攻模式；2.被害人推动模式；3.冲突模式；4.可利用模式；5.被害人承诺模式。[13]从这些模式的分类中可以总结出被害人不仅仅是消极的被动的客体，而是与犯罪人和犯罪人的行为相互动的，无论是被害人行为的本身还是被害人的身份及其法益被侵害程度，都与犯罪人罪刑的成立相互动而存在。由于犯罪的本质是社会危害性，被害人自身法益被损害的程度也影响着社会危害性大小的评价，《刑法》第13条也规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”被害人所受伤害程度也可以作为评判犯罪成立与否的依据。除此之外，在被害人与犯罪人互动模式中，被害人对犯罪人的行为起着或多或少的刺激作用，被害人自身的过错原因成了犯罪人实施犯罪的前提条件，这在客观上就削弱了犯罪人的主观恶性，与原本就具有犯意的犯罪人的主观恶性相区别。基于被害人过错而实施的犯罪行为的主观恶性和人身危险性都相对较小，因此对犯罪人的可责难性程度就相对较低，从而在定罪量刑时将被害人纳入评价体系，做到罪责刑相适应，符合刑法正当性的目的。

四、结语

随着被害人理论的深入研究，被害人在犯罪论体系中的地位也会有越来越多的理论依据，被害人对自己的法益具有决定权，刑法对于这种决定权应该给予更多的宽容，按照车浩教授对 “刑法家长主义”的阐述，刑法没有必要在这方面推行 “强制的爱”，在被害人执意介入风险的场合，刑法也没有必要“溺爱”他，可以以沉默的方式让被害人自我消化所造成的结果。当然对于涉及个人或社会重大利益的情况下，刑法家长主义仍需要发挥其制约功能，并对被害人进行积极的教育和引导。[14]在将被害人视为犯罪构成的一个要素的情况下，要正确看待被害人在犯罪过程中的作用，不能在判断上呈现出一边倒的趋势，既不能不分青红皂白地保护被害人的利益而加大对行为人的责难，也不能要片面的要求被害人自我保护而放纵了犯罪行为，刑法应该是一个“不偏心的家长”，能够正确的平衡被害人和行为人两者之间的利益关系。在评价犯罪行为时，刑法不能将目光仅仅局限于谁是被害人，谁是行为人，这两个角色的划分往往使我们基于对被害者的同情而将正义的天平摆在了被害人一方，而最终忽视了行为最本质的方面。换言之，被害人利益与犯罪人利益均应受到保护，虽然被害人利益的保护与犯罪人利益的保护代表着不同的价值，在某种程度上可以说是一种对立的价值，但这种价值最终是正与正的较量，在双方彼此利益的衡量中，可以让直接遭受犯罪侵害的被害人成为最终解决犯罪的手段。被害人对犯罪论的影响，不仅可以成为犯罪形态既遂、未遂的判断标准，而且被害人风险介入的支配行为可以阻却行为人犯罪的成立。在传统的四要件中，被害人的行为可以在犯罪客观方面去评价；在三阶层体系中，被害人角色作为违法阻却事由阻却违法性。无论是四要件还是三阶层体系，都在犯罪论体系中有其立足的位置，然而本文的目的还不仅仅是确立被害人在犯罪论体系中的地位，还希望在探讨被害人角色在犯罪论体系中不容忽视的地位的同时，打破传统的国家——行为人的犯罪评价模式，建立起国家——行为人——被害人三者相结合的评价体系，使犯罪评价体系得到更加全面的发展和完善。

[1]张广照，吴其同.当代西方新兴学科词典[K].吉林：吉林人民出版社，2003.

[2]申柳华.德国被害人信条学研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：96.

[3]林钰雄，王海英.从被害者学谈刑法诈欺罪[J].月旦法学，1998，（35）：96.

[4][德]罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：393.

[5]张明楷.刑法学中危险接受的法理[J].法学研究，2012（5）：186.

[6]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006，（3）.

[7]杨丹.被害人过错的刑法含义[M].载于冯军.比较刑法研究.北京：中国人民大学出版社,2007.

[8]车浩.论被害人同意的体系性地位——个中国语境下的德国问题[J].中国法学，2008，（4）.

[9]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007：42.

[10]周光权.犯罪论体系的改造[M].北京：中国法制出版社，2009：32.

[11]欧明艳，梅传强.犯罪构成与犯罪阻却事由关系论[M].载梁根林.犯罪论体系.北京：北京大学出版社，2007：310.

[12]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：887.

[13]吴光前.刑事犯罪被害人在犯罪中的地位及刑法意义[EB/ OL].（2004-04-01)[2013-06-06].http://old.chinacourt. org/html/article/200404/01/109822.shtml.

[14]车浩.自我决定权与刑法家长主义[J].中国法学，2012，（1）：105.

责任编辑：黄永强

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2095－2031（2014）02－0059－05

2013－12-15

黄茹（1989-），女，江苏淮安人，南京师范大学刑法学专业硕士研究生，从事中国刑法学研究。