出资豢养黑恶势力者的司法认定

周小雯

（西南政法大学，重庆 401120）

出资豢养黑恶势力者的司法认定

周小雯

（西南政法大学，重庆 401120）

出资豢养行为具有相当程度的社会危害性，可以认定为组织、领导黑社会性质组织的行为，但还需要严格遵照相关犯罪对构成要件的要求，结合黑社会性质组织的发展状态、出资豢养者的主观态度、出资豢养行为客观表现等因素综合考虑。此外，出资豢养行为与一般的组织、领导行为有所区别，在具体案件的定罪量刑中，这些区别也将产生一定的影响。

出资豢养；黑社会性质组织

一、出资豢养黑恶势力者之实例考察

龚某某、樊某某一案中，公诉方指控龚某某是樊某某团伙的老大，龚某某通过给予樊某某物质上的支持，扶持了樊某某团伙的发展壮大，并进一步利用樊某某团伙为自己的高利贷业务和夜总会业务提供暴力上的支持，犯有组织、领导黑社会性质组织罪。而龚某某的辩护律师则认为龚某某仅是凭自己与樊某某二人之间的哥们儿义气，让樊为自己办事，龚某某并不是黑社会性质组织的组织者、领导者，所控组织、领导黑社会性质组织罪并不成立。这也正是控辩双方的争议焦点。从一审、二审的结果来看，法院并未采用辩护人的意见。

依照现有证据来看，龚某某与樊某某二人之间是一种各取所需的利益关系。龚某某在扶持樊某某之时，已经产生了利用樊某某及其黑社会性质组织暴力支持的目的，而樊某某在接受龚某某扶持之时，便也产生了为龚某某提供暴力支持，化解江湖矛盾的目的，二人之间达成了以财力支持交换暴力支持的合意。在这种合意之下，龚某某的行为应视为出资豢养黑恶势力，其本身已经不再是普通的豢养行为那么简单，正是出资豢养者的财力支持对黑社会性质组织的形成发挥了很大的作用。但出资豢养行为能否作为组织黑社会性质组织行为加以认定呢？出资者能否认定为黑社会性质组织的组织者、领导者呢？

二、出资豢养黑恶势力者之定性分歧

出资豢养人给予黑恶势力财力支持，主要是为了控制或者影响黑恶势力，为其所用，这也是出资豢养行为与一般的资助行为、正常的经济来往之间的区别所在。由此，出资豢养黑恶势力者是指，为黑恶势力提供现金、实物、住所等财力支持，以换取黑恶势力对其提供暴力支持，并便利黑恶势力日常运转和进一步发展壮大的单位或者个人。出资豢养行为能否被认定为组织、领导黑社会性质组织行为，是对出资豢养黑恶势力者能否做出准确刑事定性的前提所在。

所谓组织，是指倡导、发起、策划、建立黑社会性质组织的行为；而领导，是指对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调的行为。［1］组织行为主要表现为创立、组建组织，确定组织的宗旨、目的、组织机构、人员安排、行为规范、活动方式，发展、惩罚、清洗成员；而领导行为主要表现为指定犯罪计划，指挥犯罪实施。［2］51从传统观点来看，出资豢养黑恶势力的行为并不能明确地归纳到组织行为或领导行为中，而只能看作是一种组织领导行为以外的资助行为。也正因为此，龚某某一案的辩方律师一直提出不应当把龚某某认定为黑社会性质组织的组织者、领导者。

此外，出资豢养行为与传统的组织、领导行为相比，有细微区别，在龚某某一案中，表现在以下几个方面：

首先，豢养者对团伙的部分犯罪可能并不知情。樊某某为了敛财，曾经安排手下先后在五洲大酒店、戴斯大酒店、金科大酒店等处开设赌场，通过抽头以及发放高利贷的形式谋取非法利益；此外，还曾安排手下分三次，从成都购回共计10千克冰毒用于贩卖。对于樊某某团伙开设赌场、贩毒等行为，龚某某并不知情，也未参与。

其次，豢养者对团伙的部分犯罪并不直接指挥。2009年，龚某某受人挑衅，樊某某为了给大哥出头，安排手下制造了震惊当地的爱丁堡枪杀案，两名团伙成员在市区持枪杀人，被害人当场死亡。在此案中，龚某某默许了樊某某报复被害人的提议，但并未明示樊某某要将被害人杀死，也未直接指挥。

最后，豢养者的目的性较强，与一般的组织、领导相比，豢养者在出资之时便有了很强的目的，通常是用财力支持交换暴力支持。本案中，龚某某出资扶持樊某某组织的发展壮大，一来是因为自己发放高利贷需要有自己人撑腰，二来樊某某团伙也可以为自己的保利夜总会看场子，以免有人闹事。

但如果因为以上区别，便片面坚持传统观点，认为出资豢养行为不可以纳入到组织行为、领导行为，而属于组织、领导行为以外的资助行为则并不合理。一来，没有明确的认识到出资豢养行为与资助行为之间的区别。组织行为必然是有目的的，无目的就无法编制，组织行为是基于一定目的的行为。［3］30普通的资助行为没有很强的目的性，仅仅是一种物质上的帮助，出资豢养行为是一种明确的用财力支持换取暴力支持的行为。二来，与司法实践存在一定的脱节，实践中，如果不处理出资豢养黑恶势力者，而只是把这种情形作为资助者与被资助者二者之间的民事法律关系来处理，会姑息相关犯罪，这些隐藏在黑势力团伙背后的幕后大老板们，便会在失去一群打手以后，再找一群打手来弥补空缺，不断通过这些打手来完成自己的非法目的，而自己却逃脱了法律的制裁。

三、出资豢养黑恶势力者之定性基础

我国《刑法》及相关司法解释，并未对黑社会性质组织的组织、领导者做进一步的释明。有学者认为，组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，以及在组织中实际处于领导地位的犯罪分子。［4］还有学者从组织行为与领导行为的角度出发，阐释了组织者与领导者内部之间的区别，组织者的行为内容一般只涉及组织内部事务；领导者的行为内容主要涉及组织所实施的犯罪行为。［5］

由此，组织者是执行组织内部事务的犯罪分子；而领导者是策划、指挥、协调组织犯罪行为的犯罪分子；虽然，由于黑社会性质组织的组织者和领导者通常都是在团伙不断实施违法犯罪活动的过程中逐渐形成其地位的，组织者和领导者二者之间以相互重合交错为常态。这种重合交错，常常表现在规模较小、成员不多的黑社会性质组织中；但在规模较大、结构紧密、等级分明的黑社会性质组织中，领导成员间的分工非常明确，组织者与领导者各司其职。［6］

在目前的界定中，对于组织者、领导者更多的是做统一界定，并没有明确二者的区别。但由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪是一个选择性罪名，区分二者是非常必要的。虽然组织行为与领导行为往往相伴而生，但正如龚某某案所反映的，有些行为人确实实施了组织行为，但在黑社会性质组织真正形成之后，却并未直接领导指挥组织的部分犯罪活动，甚至对有些犯罪活动并不知情。

（一）如何认定黑社会性质组织

实践中绝大多数黑社会性质组织是在不断实施违法犯罪活动的过程中逐渐形成的，极少有从一开始就发起、建立黑社会性质的犯罪组织，然后有组织地实施违法犯罪活动。［7］79因此，极少有黑社会性质组织是在已经具有固定的分工、级别以后才开始从事违法犯罪活动的，大多数组织都是在一个不断的违法犯罪过程中逐步形成各自在团伙内部的分工、级别。在认定黑社会性质组织的组织者、领导者时，往往从组织性质的认定，即犯罪团伙是否属于黑社会性质组织入手。这样的认定过程是合理的，因为组织是否具有黑社会性质，是普通的组织领导行为和组织领导黑社会性质组织行为二者之间的实质区别。

值得注意的是，我国刑法使用了黑社会性质组织罪和黑社会组织罪两个概念，代表了不同形态的犯罪组织，这两种组织可以统称为涉黑组织。由于我国尚未有真正意义上的黑社会组织［8］，黑社会组织通常是由国外向国内渗透，所以在认定组织、领导、参加黑社会罪时，只要犯罪组织达到了黑社会性质的组织这一形态即可成罪。而依据《刑法修正案（八）》，符合组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征四个标准的即应当认定为黑社会性质组织。

出资豢养者所豢养的黑势力团伙，究竟处于一般的犯罪团伙或者已经达到了黑社会性质组织的地步，会影响到出资豢养者的具体刑事责任认定。即，只有当所豢养的黑势力团伙已经达到了黑社会性质组织，出资豢养者才有可能构成组织、领导黑社会性质组织罪。相反，如果所豢养的黑势力团伙仍然处于一般的犯罪团伙，并不完全具备黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，那么此时的出资豢养行为仅仅是一般的组织、领导行为，而不能视作组织、领导黑社会性质组织的行为。在黑社会性质组织犯罪这一母罪之下，一般都会牵涉出寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等子罪，而这些子罪恰恰也是一般犯罪团伙主要实施的犯罪行为。［9］准确区分黑社会性质组织与一般犯罪团伙，尤为重要。

（二）出资豢养者的主观认定

组织、领导黑社会性质组织罪多由直接故意构成，间接故意能否构成本罪，还未有定论。有观点认为，由组织行为、领导行为、参加行为所引起的危害结果的直接性可以看出，组织、领导、参加三种行为都是有意而为，都是有目的的，行为人不可能采取放任态度，本罪只能由直接故意构成。［10］这样的观点是妥当的。

需要注意的是，在出资豢养黑恶势力的情形中，出资豢养者对于黑势力团伙的一些具体犯罪并不知情或者并不直接指挥，而仅仅是知悉容忍，即持间接故意的主观态度，将其认定为黑社会性质组织的组织、领导者，和上述观点并不相悖。因为，组织、领导、参加黑社会性质的组织本身便是犯罪行为，行为人又实施了其他犯罪的，应当按照数罪并罚的规定处罚。［4］942结合龚某某、樊某某一案，龚某某在出资资助樊某某发展黑社会性质组织的时候，其主观上已经具备了以财力支持帮助樊某某建立组织，换取暴力支持的主观目的，其行为也直接导致了黑社会性质组织的建立，主观上系直接故意，认定为组织、领导黑社会性质组织罪并无不妥。只是在具体定罪量刑时，由于龚某某对于樊某某黑社会性质组织的部分犯罪行为并不知情或者并不直接指挥，应当视具体的相关行为，认定相关犯罪是否成立，并与组织、领导黑社会性质组织罪数罪并罚。当然，“本罪具有重复评价的性质。从立法论上来说，其合理性值得研究。 ”［4］942

此外，也正是因为出资豢养者必须在主观上有明确的犯罪目的，即持直接故意时，才能被认定为组织、领导黑社会性质组织罪，出资豢养者被迫提供物质上的帮助给黑势力团伙，比如黑势力团伙向行为人强行收取保护费时，由于在主观上并不具备建立黑社会性质组织的目的，不能被认定为黑社会性质组织的组织、领导者，从而不构成该罪。

（三）出资豢养者的客观认定

我国《刑法》第294条第一款所规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪是一个选择性罪名，组织行为、领导行为和参加行为三者间有明显的区别。行为人在同一个黑社会性质组织中，既有组织领导又有参加的，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定罪；而仅仅实施了三个行为中的一个或者两个，则根据相应的行为方式来定罪。积极参加和一般参加两种情形，只在量刑幅度上有区别，并不影响罪名的认定。

由此，在认定出资豢养黑恶势力者的刑事责任时，还要注意判断其出资豢养行为，在黑社会性质组织的建立以及其后的活动过程中，发挥了什么样的作用。龚某某、樊某某一案中，龚某某的出资豢养行为应当被认定为组织、领导黑社会性质组织的行为。但如果出资豢养者仅仅只是积极参加者或者一般参加者，比如在黑社会性质组织已经建立并发展壮大后，行为人出于寻求暴力支持的目的，向黑社会性质组织的老大提供物质上的帮助，但并未达到可以指挥协调黑社会性质组织的地步，只是在某些情形下，向黑老大寻求提供暴力支持，则此时的出资豢养行为并不能认定为组织、领导行为，而只能看做是积极参加行为或者一般参加行为，出资豢养者可以被认定为参加黑社会性质组织罪，而非组织、领导黑社会性质组织罪。

此外，在对出资豢养黑恶势力者做客观上的认定时，应当注意，当前的涉黑性质组织，获取巨额经济利益，主要通过在暴力行业以其注册的合法公司企业为掩护或依托，从事非法经营、强迫交易、开设赌场、组织卖淫、贩卖毒品等非法经营活动。［7］115将黑社会性质组织的犯罪活动与合法企业相结合，以合法表面掩饰犯罪的发展趋势，也逐渐演变为了多种样态，出资豢养黑恶势力者与黑社会性质组织之间很有可能出现以公司来往为表象，实为以财力支持换取暴力支持的情形。所以，一方面不能把这种情形当做单纯的公司来往处理，而应追究其相应刑事责任；另一方面，也要查实二者之间是否存在真实的货物贸易关系、服务贸易关系，不能扩大打击面，要保护正当的贸易来往。

四、出资豢养黑恶势力者之定性结论

从以上分析可以看出，我国立法并未将出资豢养黑恶势力者直接确定为组织者、领导者；但在实践中，却已经出现了出资豢养的案例。对于这种案例，立法的滞后，将使得行为人出资豢养黑恶势力的行为处于罪与非罪的敏感界限地带。而以往司法实践中认定黑社会性质组织的组织、领导者的做法，也已无法对这种发展趋势及其演变样态做出很好的应对。出资豢养黑恶势力情形的出现，表明组织行为及领导行为已经随着社会和经济的发展，有了新的表现形式。这也是龚某某案引起关注和质疑的原因之一。

为了更加准确地为出资豢养黑恶势力者做出定性，既要坚持罪刑法定原则和罪责刑适应原则，也要坚持宽严相济的刑事政策。

（一）应当将出资豢养黑恶势力者明确纳入到组织者、领导者

现行法及立法解释、司法解释并未明确出资豢养黑恶势力者是否应当纳入到组织者、领导者中去，实践中此类案件易引起较大的争议，龚某某案便是一个很典型的例子。结合上述分析，有必要将出资豢养黑恶势力者明确纳入到组织、领导者中，在具体操作上，不需要增加相关罪名，使用现有的组织、领导黑社会性质组织罪来处理出资豢养黑恶势力者已经足够；只需要出台新的立法、司法解释来加以明确。

另外，还要严格坚持罪刑法定原则，只有符合了一定条件的出资豢养黑恶势力者才能被列入到组织者、领导者中去。首先，行为人之间形成了以财力支持换取暴力支持的合意，具备了直接故意的主观态度；其次，客观上，出资豢养的行为应当达到了组织行为、领导行为的程度要求，而与积极参加行为和一般参加行为相区别；最后，所豢养的黑恶势力团伙本身，完全具备了立法所规定的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，可以被认定为黑社会性质组织。符合上诉三个条件，并同时具备刑法总则所要求的条件，出资者的行为便不再是一个简单的资助行为，而是对黑社会性质组织起到了发起、建立、领导作用的组织、领导行为，应当被认定为组织者、领导者，以组织、领导黑社会性质组织罪处。

因此，黑社会性质组织的组织者、领导者不仅仅应当包括发起者，创建者、领导者；还应当包括资助者，扶持者。具体来说，资助者主要表现为提供财力支持，物质保障，为组织的形成提供现金、车辆、活动场所、活动经费等；而扶持者则主要是从经济以外的方面加以保障，比如充当保护伞，提供权利庇护，或者利用自己在黑道上的势力扶持后辈等。这种资助或扶持在黑社会性质组织的形成阶段，为组织的形成及稳定提供了便利或者保护，这和一般的发起、创建行为所起的作用是等同的；而在黑社会性质组织形成以后，又可以利用在形成阶段形成的地位，进一步控制黑社会性质组织的活动，发挥实际的领导、统率作用。

（二）应当严格认定出资豢养黑恶势力者的具体刑事责任

在司法实践中，秉承罪责刑相适应原则和宽严相济的刑事政策，严格定罪量刑。对于类似于龚某某这样的出资豢养黑恶势力，却并未领导、指挥、参与组织全部犯罪的情形，在将其定性为黑社会性质组织的组织、领导者的前提下，应当对其刑事责任做具体分析。

由于出资者往往有较强的目的性，对于其目的范围内的犯罪，例如龚某某案中的发放高利贷，利用娱乐场所组织卖淫的行为，其应当承担全部责任无疑。而对于那些为了目的范围内的行为所做准备或保障的犯罪行为，例如龚某某案中，非法买卖枪支、弹药的行为，非法持有枪支、弹药的行为，因为与目的范围内的行为相关，其也应当承担全部责任。另外，对于目的范围以外且与目的范围无关的那些犯罪行为，如龚某某案中贩卖运输毒品，开设赌场，故意杀人，暴力收债等行为，应当结合实际情况，来判断出资者应负的刑事责任。樊某某为了谋取非法利益，安排手下贩卖运输毒品，开设赌场，龚某某对此并不知情，则龚某某对此不应承担刑事责任；而樊某某安排手下为龚某某报仇杀人，因为得到了龚某某的默许，龚某某应当对此承担相应的刑事责任。

[1]郎胜.中华人民共和国刑法释义（第四版）[M].北京：法律出版社，2009：464.

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责任编辑：黄永强

D631.2

A

2095－2031（2014）02－0074－04

2013－12－10

国家社科基金一般项目“黑社会性质组织犯罪定罪量刑实证研究”（项目编号：10BFX041）

周小雯（1989－），女，重庆奉节人，西南政法大学法学院刑法学硕士研究生，从事中国刑法学研究。