“不得强迫自证其罪”若干问题研究

杨春洪，李剑敏

（1.巴中市中级人民法院，四川 巴中 636000；2.四川德能律师事务所，四川 德阳 618000）

“不得强迫自证其罪”若干问题研究

杨春洪1，李剑敏2

（1.巴中市中级人民法院，四川 巴中 636000；2.四川德能律师事务所，四川 德阳 618000）

新修改的刑事诉讼法“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款确立了“不得强迫自证其罪”的权利，通过对“何谓强迫”、“强迫的主体与对象”、“强迫的客体”、“强迫所获供述如何处理”、“是否需要告知这一条款”等相关操作问题进行法解释分析，以期促进该条款的司法适用。侦查机关自行办案采取的暴力性强迫或严重威胁性强迫所获的供述应按“非法证据排除规则”加以排除，同时，为避免“不得强迫自证其罪”条款的虚置，侦查机关与行政机关以联合办案为名，行侦查之实所获取的当事人自愿性陈述不得作为诉讼证据材料加以使用，如要使用，须重新制作，当然，这一过程中更不得强迫其陈述。

刑事诉讼法；不得强迫自证其罪；司法适用

一、导论

2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的有关决定》（以下简称 《刑诉法修正案》），并已于2013年1月1日起正式施行。刑事诉讼法修改从2003年被第十届全国人大列入立法规划，距今已整整十年，十年之辩，十年之争，甚或搁置，修法之难可想而知，因此，《刑诉法修正案》的通过确可谓“十年磨一剑”。本次修法亮点颇多，“不得强迫自证其罪”条款便是其中之一，①《刑诉法修正案》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”这是我国刑事证据制度发展的又一重大突破，首次以立法的形式公开承认了强迫公民认罪的非正当性。在令人欣慰的同时，也有让人感到吊诡的事情发生——《刑诉法修正案》在第118条仍然保留了原法第93条 “如实回答”的规定②《刑诉法修正案》第118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”。 “不得强迫自证其罪”和“如实供述”两者同时出现在同一部法律中，前者突出保障人权，后者强调打击犯罪，一些人认为这是一种制度之间的“硬冲突”，③中国政法大学终身教授陈光中认为，“如实回答”的义务和“不得强迫自证其罪”完全是矛盾的；陈瑞华亦持类似主张：犯罪嫌疑人作为诉讼主体，享有宪法赋予的辩护权。自愿、理智、不受压迫，是辩护权内在之义。这也意味着他既可以做认罪的回答，也可以保持沉默以及作无罪辩解。目前没有规定沉默权，又逼着犯罪嫌疑人如实供述，是对辩护权的践踏。即使加入了“不得强迫自证其罪”条款，也容易落空。两者之间的矛盾不可调和；一些人认为两者之间并不存在矛盾。[1]对此，应当如何准确理解这两个条文的含义及其相互之间的关系，直接牵涉到“不得强迫自证其罪”特权在我国是否已经确立，及其在司法实务中能否发挥良好功效、实现修法旨意。由于有关“不得强迫自证其罪”特权的渊源、理论及域外立法状况，学者论述极繁，[2]本文无意续貂。本文重点在于下文中将通过分析得出结论：根据现有立法规定及其理解，我国《刑事诉讼法》已经确立了“不得强迫自证其罪”（又称为反对自我归罪、反对强迫自证其罪、拒绝强迫自证其罪、不受强迫自证其罪特）特权；然后对《刑诉法修正案》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”的立法规定进行法解释学的分析，以为司法适用提供助益；而且，对于违反“不得强迫自证其罪”特权所获之言词证据应当运用非法证据排除规则排除之，以保障“不得强迫自证其罪”特权的施行；最后，将分析“不得强迫自证其罪”特权确立所带来的挑战及未来的努力完善方向。

二、我国是否已确立“不得强迫自证其罪”特权

（一）相关争议——否定派、赞成派

在《刑诉法修正案》正式通过颁布后，人们对于我国是否由此确立了“不得强迫自证其罪”特权或中国式沉默权争议较大。否定者认为从 《刑诉法修正案》第50条的规定不能得出我国已经在刑事诉讼法中确立了不得自证其罪原则的结论。[3]其理由主要是：首先，在域外各法治国家，不得自证其罪规定通常是作为刑事诉讼的一项基本原则，立法体例上均在《宪法》或《刑事诉讼法》总则第一章节中予以规定，而我国的《刑诉法修正案》却是将其规定在总则篇下的第五章证据章节部分，从而认为该规定只是表明法律对非法取证行为的否定和禁绝态度，而非建立了不得强迫自证其罪原则。 其次，也是否定者认为最为有力的论据是，在《刑诉法修正案》第118条仍然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”条款，进而得出结论：明确规定“如实供述义务”即意味着我国立法对不得强迫自证其罪特权持否定态度。

但赞成者却认为，《刑诉法修正案》第50条关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定不仅昭示了我国立法对“反对强迫自证其罪”特权的建立，甚至标志着正式确立了“中国式沉默权”制度[3]——默示沉默权制度。因为“所谓‘不强迫自证其罪’，实质就是赋予了被追诉人供述（或辩解）与否的选择权，保障的是被追诉人供述（或辩解）的自愿性，即被追诉人享有是否‘开口’的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择‘开口’（供述），也可以‘不开口’（沉默）。在这个意义上，沉默权与‘不强迫自证其罪’权之间具有等效性和互释性。”[3]而且随着时代的发展，现代刑事司法理论和实务界，许多人已不再细分不得强迫自证其罪特权和沉默权，[4]而仅将它们看作为保障犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的两种不同表述而已。

（二）本文观点——已确立“不得强迫自证其罪”特权及其理由

面对上述两种不同观点，笔者的看法是，“不得强迫自证其罪”特权在我国已确定无疑地建立，且认为虽然“不得强迫自证其罪”条款与“如实供述”条款看似存在“冲突”，但属于表面冲突，完全可以调和、解决，而且解决的结果将更进一步论证我国已建立不得强迫自证其罪特权。笔者将在下文中阐述理由并同时对反对者的观点加以回应：

1.从“不强迫自证其罪”条款的立法背景上分析，本次《刑事诉讼法》修改，之所以在1996年《刑诉法》“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，一方面固然是为表明我国立法者对刑讯逼供等非法取证方法的谴责态度，凸显新法所增加的“尊重和保障人权”的主旨，另一方面也是为我国正式加入 《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《两权公约》）作铺垫。1998年10月5日，中国政府已经签署该公约，但由于我国现行法律包括《刑事诉讼法》与该公约部分内容存在着直接冲突，因此全国人大至今仍没有批准加入该公约。根据《两权公约》第14条第三项庚目之规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此，“不得强迫自证其罪”被确认为缔约国公民的基本人权之一，而作为缔约国的我国在《刑事诉讼法》上不仅未赋予被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）这一权利，反而要求犯罪嫌疑人在侦查讯问时必须如实陈述，这一规定与该公约的相关内容显然存在着差异甚至差距。

条约神圣，遵守我国已经批准加入的国际公约，在我国《刑事诉讼法》中落实相关国际公约的内容与要求，既是我国应尽的国际法义务，亦是此次《刑事诉讼法修改》的重要任务之一。正是为实现与国际公约的对接，修正后的《刑事诉讼法》第50条特地增加了关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。从规范目的来讲，既然我国《刑事诉讼法》第50条增设“不强迫自证其罪”条款，是为正式加入《两权公约》作准备，且从法条的表述方式看明显继受了《两权公约》第14条第三项庚目的规定，那么，我们在对“不强迫自证其罪”条款进行解释时，自然就应当遵从《两权公约》第14条第三项庚目的立法精神和内容，将其解释为一个“权利型”条款，即该条款之目的在于赋予被追诉人供述（或辩解）与否的选择权。[4]

2.就前述反对者认为，“不得强迫自证其罪”特权作为一项原则在域外法治国家常被置于 《宪法》（视为一种《宪法》权利）或《刑事诉讼法》总则篇第一章中，而我国却是将该条款放置在总则篇下的证据章节中，故不能成为一项基本原则。笔者拟作如下回应：确实，如果我们从不得强迫自证其罪的原则价值出发以及借鉴国内外的立法经验和立法建言，刑诉法修正案对于不得强迫自证其罪条款的位置设计似有不妥。但笔者却以为，这是立法者的“权宜之计”。“就当前来讲，我国犯罪率居高不下，但另一方面常用侦查手段和措施仍略显单一和陈旧，对于口供的依赖不仅是侦查机关独有的特点，检察机关和法院也依然都有着一致的‘口供情节’。”[6]如果贸然提议将“不得强迫自证其罪”条款放置在总则第一章“基本原则”中，这势必会遭受到实务部门的强烈反对，从而“竹篮打水一场空”，造成“不得强迫自证其罪”条款根本不能入法的结局。所以，立法者的上述举动，在我看来，是立法博弈的后果，虽显得无奈，但也属于务实之举。更何况，“不得强迫自证其罪”条款的设置虽然只处于证据章，但也位于总则篇中（的第五章），对分则中的侦查、起诉、审判已有拘束力和指引力。再者，“不得强迫自证其罪”特权的关键使命本就在于保障被追诉人在被侦查机关讯问取证时的供述自愿性（供述不被强迫），无论其放置在《刑事诉讼法》总则第一章中还是放置在总则第五章证据章中，其实质都在于规制“强迫”取证。作为犯罪嫌疑人、被告人的一种权利，作为一项约束侦查机关的取证原则，[6]问题的关键在于严格执行，而非纠缠其所处条文位置。

本次“《刑事诉讼法》修改的指导思想之一是借助修改过程提升法律的文明与进步,尽可能地把一些国外先进的制度,尤其是将司法实践中证明切实可行的制度引进过来。”[7]所以，“不得强迫自证其罪”条款的入法就是将 《两权公约》相关规定融入进我国《刑事诉讼法》，推进我国法治发展，那么，我们就应该对来之不易的该条款予以珍视，而非纠缠于细枝末节对其加以否定。

3.就“不得强迫自证其罪”条款与“如实回答”条款关系的“纠葛”问题，笔者认为，这只是一个表面冲突 。全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在2012年3月8日第十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上，就“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款关系问题进行的说明即可证明这一点：“不得强迫任何人证实自己有罪，这是我们《刑事诉讼法》一贯坚持的精神，因为现在的《刑事诉讼法》里就有严禁刑讯逼供这样的规定。为了进一步防止刑讯逼供，为了进一步遏制可能存在的这样一种现象，这次《刑事诉讼法》明确规定不得强迫任何人证实自己有罪，这样的规定对司法机关是一个刚性的、严格的要求。至于规定犯罪嫌疑人应当如实回答是从另外一个层面，从另外一个角度规定的。我们的《刑法》规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。《刑事诉讼法》作为一部程序法，要落实这样一个规定，它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。”[8]

全国人大常委会法工委刑法室原副主任、中央政法委政法研究所所长黄太云先生也表达了类似的观点：“不得强迫自证其罪，强调的是取证活动要依法进行，遏制刑讯逼供。对于侦查人员的提问，犯罪嫌疑人可以回答也可以不回答。如果如实回答，不作虚假陈述，可以获得从轻或者减轻处罚。这就要求，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，要告知其‘坦白从宽’的法律规定，鼓励嫌疑人如实供述。而这一点新刑诉法也新增一款作了规定。”[1]对于郎胜副主任等人的上述说明和解释，笔者认为应当从两个方面进行解读：一方面，郎胜副主任等人的发言通篇未提及犯罪嫌疑人是否享有（中国式）沉默权的问题，且他主要是从严禁刑讯逼供的角度来论证立法上增设 “不强迫自证其罪”条款的目的的，这似乎完全否定了将“不强迫自证其罪”条款解释为沉默权的空间；但另一方面，我们又要注意，郎胜副主任等人同时指出，“犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。”，“对于侦查人员的提问，犯罪嫌疑人可以回答也可以不回答。如果如实回答，不作虚假陈述，可以获得从轻或者减轻处罚。”这意味着他们对“如实陈述”义务进行了限缩解释，即将“如实陈述”义务限缩解释为犯罪嫌疑人自愿供述（或辩解）时的一项义务——“真实性义务”，换言之，犯罪嫌疑人你可以不开口，但如果你开口，就必须讲真话，而不得撒谎。根据这一限缩解释，完全可以推导出犯罪嫌疑人据此享有 （中国式）沉默权。因此，笔者认为，郎胜副主任等人的说明和解释，虽然从正面回避了关于“不强迫自证其罪”条款究竟是否赋予了被追诉人沉默权的问题，但其所采取的对“如实陈述”义务进行限缩解释的方式，却从侧面肯定了犯罪嫌疑人的沉默权。考虑到我国的现实体制和国情，郎胜副主任等人所采取的这一“迂回式”解释策略，是值得同情式理解的，至少从政策效果来看，经由这一解释策略，立法体例上明显存在着“硬”性冲突的两个法条，顺利实现了“软”着陆。客观地说，这是一种相当高明的法律解释技术 （艺术），至少，这一解释策略迂回地达到了“尊重和保障人权”的立法目的。而且，从理论上讲，郎胜副主任等人作为负责本次《刑事诉讼法》修改的立法机关的代表，其就“不强迫自证其罪”条款与“如实陈述”条款之间关系所作的公开说明和解释，当视为立法机关的立法原意，应作为法条解释的基础。

4.从其他保障措施来看，也可证明我国建立了不得强迫自证其罪特权。首先，《刑诉法修正案》第49条规定了 “公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”既然在刑事（公诉）案件中，控方原则上承担证明被告人有罪的举证责任，那么在被告人保持沉默、拒绝供述时，检察机关自然不能对其作出不利推论甚至推定其有罪，否则便违背了在刑事案件中举证责任由控方承担（须提供证据）这一根据要求。其次，《刑诉法修正案》第54条规定了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”此即非法（言词）证据排除条款。由此可知，如果追诉机关采取了“刑讯、暴力、威胁”等“强迫”方法获取被告人口供的，当视为非法证据加以排除。又次，《刑诉法修正案》第118条第2款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”此即“坦白从宽法定化”条款，对于犯罪嫌疑人自愿、如实供述的，可以获得从轻处罚。

但值得注意的是，我们翻遍《刑诉法修正案》整个条文内容，却并没发现“如果犯罪嫌疑人拒绝供述或者未如实供述的，可对其进行加重处罚。”的法律条款，虽然存在司法实务中存在“抗拒从严”的刑事政策，但正如曾参与起草并讨论本次《刑诉法修正案（草案）》的中国人民大学教授陈卫东表示，“保持沉默不等于抗拒。真正的抗拒，是嫌疑人在确凿充分的证据面前仍然不认罪，或者避重就轻、推卸责任，甚至嫁祸于人。”[6]既然“沉默”不算“抗拒”自然不得对其“从严”处罚；既然“未如实供述”缺乏“藐视法庭罪”等处罚条文，由于《刑事诉讼法》乃公法（与私法相对），根据公法原则——法不规定即禁止，那么，也不得因为被告人“未如实供述”就加以重罚。值得注意的是，以上条文都是在本次《刑诉法修正案》首次予以增加的，因此，这些保障制度的出现，会使得“不得强迫自证其罪”原则更加顺利地施行。

三、“不得强迫自证其罪”条款相关适用问题的法解释分析

经过上文分析，《刑诉法修正案》“不得强迫任何人证实自己有罪”条款的增设标志着我国“反对强迫自证其罪”特权的建立。为了进一步促进该条款的司法适用，有必要对该条款作一个法解释学上的分析。

（一）何谓“强迫”

所谓“强迫”，根据汉语大词典，也作“迫使讲，施加压力使其服从”。法律术语中的“强迫”，是指“各种各样直接或间接的身体或心理压力的形式，其范围从《联合国反酷刑公约》第7条和第10条中禁止的酷刑和不人道待遇，到各种各样的敲诈或威胁方式，以及强加司法制裁以迫使被告供认。”[9]判断一个人是否被“强迫”，通常以“强迫”的运用是否妨碍了一个人的意志自由为标准，在一般社会情形中，即便妨碍程度不大，但也可认为被“强迫”。但侦查程序，不同于一般社会情形以及公诉、审判程序，由于侦查机关担负着打击犯罪、保障社会安宁的重要使命，因此，侦查环节在对抗的强度和力度上均显得“火药味十足”，侦查阶段被称为是侦查人员与犯罪嫌疑人“短兵相接”与“斗智斗勇”的对抗性阶段。正是由于侦查程序在任务和构造的特殊性，这使得世界上每一个国家普遍对于侦查人员的审讯策略予以一定的容忍，强迫性取证行为在一定程度上被允许，正如有人形象地比喻“侦查不是非诚勿扰、审讯不是请客吃饭”。[4]但是，这并非意味着强迫性取证可以不受限制、不择手段，为了体现“尊重和保障人权”，必须适度扩大对“强迫”的理解，非人道、突破底限、严重影响嫌疑人供述自由的强迫性审讯方式必须予以禁止。强迫包括暴力强迫、威胁强迫，两者造成的共同后果都是妨碍了嫌疑人供述的意志自由。前者经历了从强迫身体达到强迫心理的过程，如殴打、捆绑、悬吊、禁闭、浸水、冻、晒、烤等等，后者更多是对心理的强迫震慑。

如果说殴打、捆绑、冻、烤等直接以暴力表现出来的强迫手段因其严重的非人道，应当予以禁止是不言而喻的，那么，对于威胁性强迫供述，则需作具体分析。由于查明案件事实是侦查机关之使命，也是后续司法裁判的之基础，但无论是在刑事案件中还是在民事纠纷中，知悉案件事实的当事人往往基于利益考量而不愿实话实说。侦查人员面临这种困境，直接以言语威胁或制造高压氛围以迫使嫌疑人主动交代在侦查工作中便应运而生甚至不可避免，侦查人员在这些行为中所带有的威胁意图是明显的，是否都一律达到了抑制嫌疑人供述的意志自由，从而将获取的口供当做非法证据予以排除，似乎不能如此定论。一方面，我们应当适度“容忍”侦查机关的“审讯策略”，另一方面我们也要为侦查机关的行为设置必要的底限。据此，笔者认为，威胁性强迫取供应设置如下底限原则，以确保其适用的正当性和妥当性：（1）合法性原则。简单地说，威胁性“强迫”的（言语）内容要于法有据。长期以来，我国刑事司法贯彻“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，且此次《刑诉法修正案》还使得“坦白从宽”走向了法定化。因此，侦查人员围绕这一刑事政策进行规劝或“政策攻心”则是允许的，例如“如果你老实交代，我们会要求法院对你从轻处理；如果在事实面前你心存侥幸、负隅顽抗、拒不交代，我们将要求法院对你从重处罚。”等等。反之，如果超出法律规定的范围进行威胁性强迫取供则是不合法的，如“如果你不说，我们就一直把你关下去，让你再难重见天日”。侦查机关无权剥夺一个人长时间甚至一身的自由，审讯的威胁强迫没有法律根据，因此是违法的。（2）道德成本原则。审讯的目的是查明案件、查获证据，以打击犯罪、维护社会的稳定秩序，然而，这一目的并非绝对，[3]至少，侦查机关不能为了实现所谓的审讯目的，而不择手段、不计成本地展开。相反，审讯必须受到基本的道德约束，不能让社会为此支付过高的道德代价。例如对一嫌疑人说，“你不交代，就把你老婆儿子抓起来”，[10]这种在被告不自证己罪时便用伤害家庭人伦加以威胁取供的行为，极大冲击了家庭成员之间的信任和感情，家庭作为构成社会的最小单元，一旦家庭成员间的信赖与信任丧失，整个社会也将陷入“诚信缺失”的状态，社会将为此付出沉重的道德代价。这已冲击了社会的基本良知，成为“社会不能承受之重”。因此这种利用亲情逼供的语言强迫审讯行为是应被禁止的。（3）综合评估原则。这一原则的设置可谓前面两个原则的“兜底条款”，在前两个原则无法适用的情况下“挺身而出”，以嫌疑人供述自愿性受损害的严重程度予以综合考虑。如前所述，审讯的目的在于获取线索（证据）、查明案情，但如果该次审讯极可能诱发虚假供述则适得其反、一则根据虚假供述“跑偏”侦查方向会导致侦查资源的浪费，二则容易酿成冤假错案。有鉴于此，对于此种严重损害嫌疑人供述自由、易诱发假供的威胁性取证行为也必须持否定态度，以避免上述两种不利后果的发生。既曰“综合评估原则”，即应当综合考虑审讯时各方面的因素——讯问的时间、场所、环境、气氛、嫌疑人的地位、职业、年龄、受教育程度、健康状况、疲劳程度、审讯人员的人数、语言及态度等因素。[11]

例如对于一未成年嫌疑人来讲“你不老实交代，我们这几天就将你关禁闭，让你见不到家人”。未成年身心发育不完全，极容易因为对“关禁闭”、“无法见到家人”的威胁感到恐惧从而虚假供述；还如即便对成年嫌疑人讲 “你不主动交代，我们就马上拘留（逮捕）你。”逮捕、拘留虽系法定刑事强制措施，且审讯人员的上述问法似乎也不会突破社会道德底限，但在一般老百姓眼里刑事强制措施与刑罚一旦适用将导致关押，丧失人身自由，至于两者具体有何区别不甚明了，因此，这样的问法对于嫌疑人来也具有极大的震慑力从而影响供述意志自由导致虚假供述；所以，根据被讯问人的年龄、性别、环境、审讯人员的言语内容等因素综合判断嫌疑人意志自由是否受到严重损害，也是遏制严重威胁性强迫逼供的措施之一。

（二）“强迫”的主体和对象

《刑诉法修正案》规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”的主语是侦查人员、检察人员和审判人员，这意味着公安司法机关及其办案人员不得强迫公民自证其罪，由此说明《刑诉法修正案》规定的不被强迫自证其罪适用于侦查、审查起诉和审判等刑事诉讼的各个阶段。另外，对于“强迫”的对象，此条款中“任何人”，既包括刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人，还应包括证人。在联合国有关人权公约和域外确立不被强迫自证其罪的国家，享有不被强迫自侦其罪的人均包括证人，因此刑诉法修正案在措辞上采用“任何人”的表述是非常妥当的。不过，需要指出的是，按照西方法治国家的普遍做法，以及联合国《两权公约》的适用范围，不被强迫自证其罪应当仅仅适用于自然人，不适用于法人。这意味着如果是法人或单位犯罪，作为犯罪嫌疑人、被告人的单位有义务向公安机关如实陈述和提交相关证据。

（三）强迫的客体是“证实自己有罪”

对于“强迫”的客体，有学者认为，《两权公约》既反对强迫任何人做不利于他自己的证言，有反对任何承认犯罪；而我国《刑诉法修正案》此款规定反对的仅仅是“强迫任何人证实自己犯罪”——即反对的只是“被迫承认犯罪”，而不包括“做不利于自己的证言”。[12]笔者认为，此观点有待商榷，该论者观点出现误解的根本原因就在于对“证实”一词该作何理解。何为 “证实”，现代汉语词典的解释是：“证明其确实”。因此，仅从字面含义来理解，“证实自己有罪”就是“证明自己确实有罪”。不过，笔者认为，若如此理解可能有失偏颇，理由有二：一是即使可以强迫被告人自证其罪，仅凭被告人的口供也不能“证实”其真的有罪，因为单凭口供难以证实某事实是否存在；二是该条还规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，显然此处的“证实”实质上是“证明”而非“证明其确实”。基于此，笔者认为，《刑诉法修正案》中的“不得强迫任何人证实自己有罪”中的“证实”应当理解为“证明”。因此，既然是证明，既包括强迫被告人直接供述（承认）自己所犯罪行的要件事实，也包括被强迫提供用于追诉自己的部分证言。而在“不得强迫自证其罪特权”的保护下，这两方面都应该是被禁止的。

（四）“强迫所获供述”如何处理

1．审讯内“强迫所获供述”的处理。对于采取了暴力性强迫或者严重的威胁性强迫所获取的口供如何处理的问题，笔者认为如果确系刑讯逼供的暴力性强迫，以及违反合法性原则，或者道德成本原则或者严重损害供述意志自由的之一的威胁性强迫，自可适用“非法证据排除规则”将所获证据予以排除，这在法解释上是有根据的。《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《刑诉法修正案》第50条的规定①《最高人民法院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁引诱、欺骗等非法方法收集的被告人供述，不能作为定案的根据”；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的根据”；《刑诉法修正案》第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”表明，对暴力性强迫（刑讯逼供）和威胁性强迫取证方式都予以了原则性否定，《非法证据排除规定》第2条和《刑诉法修正案》第54条进一步规定对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。虽然《非法证据排除规定》和《刑诉法修正案》中有关排除条款中均未出现“威胁”这一字眼，但并不表明通过“威胁性强迫”所获取的口供就应一律得到采用。其实，这一问题在《非法证据排除规定》的制定过程中就出现过，之所以采取如此立法策略，相关制定者给出了解释说明，采用“刑讯逼供等”这样的立法方式，只意味着对“刑讯逼供”取证行为应被禁止的进一步强调，这并非意味其他非法取证手段（包括威胁）就是合法的，对此问题司法人员应司法实践中具体把握。[13]因此，如果威胁性强迫取证行为违反了 “合法性原则”、“道德成本原则”、“综合评估原则”，严重损害嫌疑人供述之意志自由的，所获取的该口供也应作为“非法证据排除规则”的排除对象排除之。

2．审讯外“强迫所获陈述”②供述是针对讯问而言的、在行政执法程序中，执法人员一般进行的是调查性询问，故用陈述。如何处理。上面讨论了审讯内强迫所获口供的处理，对于在审讯外的采取强迫行为获取的调查笔录如何处理也无疑值得探讨。在我国表现明显的就是如行政机关在执法和查办案件过程中形成的法定调查笔录 （如处置交通事故的所形成调查笔录、查办工商违法案件所形成的调查笔录等等）以及纪检监察机关查办案件过程中所形成的调查笔录。我国的纪检程序，习惯上亦称之为行政监察程序，盖因实践中纪委与行政监察机构本系“一套班子、两块牌子”，因而纪检程序往往与行政监察程序合而为一，在性质上可类推适用于行政程序，因此后文为了表述的便利，将纪检监察程序放在行政执法程序中一并讨论。

在探讨审讯外调查笔录的效力之前必须先厘清的是该调查笔录是否可以作为证据材料在诉讼中得到使用，如果可以，则进一步讨论；如果不能作为证据材料使用，自然就被“拒之门外”，无需进一步讨论。③不能作为“证据材料”，则无证据能力，自不得作为“证据”在刑事诉讼中使用。本次《刑诉法修正案》为解决行政执法与刑事司法的证据衔接问题，将原法第45条改为第52条，增加一款，作为第2款，明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”此条款是否意味着行政机关在行政执法过程中所形成的调查笔录，也包含在“等证据材料”范围之内？回答是否定的。理由如下：在这里，立法明确规定，行政执法证据可以直接作为刑事证据使用的，限于客观性较强、不易变性的物证、书证、视听资料、电子数据等，而不包括证人证言、当事人陈述等调查笔录。同时，根据2011年1月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”据此，在司法实践中，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，并不能直接用作刑事证据，而必须依法重新收集、制作后，才能成为为诉讼证据材料使用。

但接踵而至的问题是，如果不将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至行政执法程序，那么，侦查机关机关会不会为了规避该条款的适用，而更多采取与行政执法部门（尤其是检察机关与纪检监察部门）联合办案的方式展开初期调查，采取“强迫手段”使得嫌疑人开口交代后，再转换为刑事诉讼法上的侦查程序以固定证据？如此一来，行政执法程序岂非就会演变为实质意义上的侦查程序，而刑事诉讼法上的侦查程序则蜕化为单纯的“固定证据”的程序，其结果可能导致《刑事诉讼法》上的“不强迫自证其罪”条款完全被虚置。对此，笔者认为，应从两个不同的角度认识：一方面，从本质而言，侦查人员与行政执法人员一道以行政执法为名进行案件调查，其实质就是一种“侦查谋略”，类属于以欺骗性手段取证，①由于侦查工作规律本身所决定，对于欺骗性侦查手段的运用不应一概禁止，在实践中应进行具体分析和判断，对于极端反人性的过度欺骗（如警察冒充律师去取证），才应否定其合法性。侦查机关以“联合办案”为名进行侦查，由于并没有要求当事人“如实供述”，其他权利也未受到大的侵害，因此，笔者认为，这一欺骗并未超越法律的底限，尚在法律“容忍”的限度之内，不能轻易否定其合法性。因此，无论侦查机关如何“遮掩”，该程序在本质上都是侦查程序，这一点毋庸讳言，既然是实质上的侦查程序，就理应受到侦查取证相关规则的制约，不得采取“强迫”手段要求当事人陈述；但另一方面，我们又要注意到，在司法实务中，侦查机关采取上述侦查谋略时，并未依据《刑事诉讼法》第118条之规定，要求被调查对象承担“如实回答”义务，因此，连“如实回答”之义务都没有，就毋庸说执法人员还可强迫其陈述。且实践中侦查机关以此欺骗性手段获取的当事人陈述（口供）并不能直接作为证据材料使用，而是必须经过转化（重新制作）。基于此，笔者主张，对于实践中侦查机关以行政执法为名行调查之实的侦查谋略，法解释上可采取适度“容忍”的立场，但底限是侦查机关不得依据《刑事诉讼法》第118条要求被调查人承担“如实陈述”义务，更不得强迫被调查人陈述，且即便是被调查人自愿性陈述笔录也不得直接用作诉讼证据材料使用，如要使用，须重新依法制作。

3．是否需要告知、谁来告知？不被强迫自证其罪的原则在其实践中还有一个问题，即侦查人员是否应当在讯问（询问）时作权利告知。在域外，许多法治国家为了使得被询问人能够及时了解和行使自己不受强迫自证其罪的特权，都不约而同地规定了警察在讯问前须对被告人进行告知，典型的如美国法中的“米兰达忠告”——你有权保持沉默，你所说的一切都可能在庭上成为对你不利的证据。在英国法中也有类似的规定“你可以保持沉默，你可以不说话”。法国刑事诉讼法典第116条、127条、第128条和第133条分别规定了对受讯问的人，有关官员应依法告知其有权拒绝陈述，并在笔录中注明已作此项告知。《德国刑事诉讼法典》第136条、《意大利刑事诉讼法典》第64条，《日本刑事诉讼法典》第198条、第291条,也均对此项告知义务作了规定。因此，有学者认为，基于诉讼关照和域外立法例，在我国刑事司法实务中，侦查人员在讯问嫌疑人时也应当告知犯罪嫌疑人享有不被强迫自证其罪的权利，[2]但遗憾的是，《刑诉法修正案》中对此并没有做出明确回应，而只是在《刑诉法修正案》第118条第二款规定了侦查人员应当告知的是 “犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”也即“坦白从宽法定化”。因此，要求讯问人员向被讯问人告知该条款在法解释上似乎是没有法律依据的；但另一方面，为了进一步落实“尊重和保障人权”原则，且根据《刑诉法修正案》第35条关于辩护人的责任是维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益的规定，以及第37条第4款关于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以提供法律咨询的规定。辩护律师则有权在会见犯罪嫌疑人时 （包括在侦查阶段会见时），告知其依法享有自白不受强迫的规定。当然为了使嫌疑人正确理解该权利，避免妨碍侦查，也为了保护辩护人自身免陷妨涉嫌害作证罪的境地，辩护人也应同时告知《刑诉法修正案》第118条关于如实回答侦查人员提问的规定。

四、“不得强迫自证其罪”特权带来的挑战及其应对

本次《刑事诉讼法》修改引入了不得强迫自证其罪原则具有重要意义，一方面体现了我国“尊重和保障人权”的修法旨意；另一方面，为我国今后完全接轨国际公约体系奠定了坚实的基础。但也不容否认的是，由于不得强迫自证其罪原则并非土生土于中国，而是作为一个舶来品进入到中国，“法律移植的历史经验表明，移植制度的影响往往会超出自身而波及相关制度，甚至可能引发既有制度的全局震动。作为环环相扣、前后继承的程序法，刑事诉讼制度更是相互牵动，彼此影响；而刑事诉讼法原则的高度概括性以及由此产生的普遍适用性，则注定了必然会对现有法律制度产生比具体制度的移植更广泛、更深刻的影响。”[14]对此，我们必须高度重视，认清引入不得强迫自证其罪特权给我国相关诉讼制度带来的挑战，并做出应对策略。同时，从另一个角度来看，在未来设计好相应的应对策略，也更能够保障不得强迫自证其罪特权在我国真正落地生根、富有生命力，而非有名无实。

从不得强迫自证其罪原则的历史源起来看，其与讯问制度紧密相关并直接影响着讯问制度的变革。从域外立法例来看，为了保障不得强迫自证其罪原则的良好运行，沉默权和自白任意性规则必不可少，三者共同构成对讯问活动传统倾向的法律限制。就传统倾向而言，讯问的根本目的在于获取犯罪嫌疑人的回答，甚至是直接供述自己所犯罪行；然而，在不得强迫自证其罪原则的指引和约束下，针对犯罪嫌疑人的讯问活动获得了一种新的法律属性：“尽管法律并不禁止对被追诉人进行讯问，但是，讯问活动已经不再以‘必须获取供述’为最终目的，而是为了被追诉人提供一个选择是否供述的机会。”[14]“现代侦查讯问制度是以承认犯罪嫌疑人主体地位为前提的。从表面上看，犯罪嫌疑人仍然是讯问的对象，甚至可能会受到一定的强制，但是，基于任何人不受强迫自证其罪这一现代诉讼原则，犯罪嫌疑人已经不在负有积极协助国家追诉机关查明案件真相的法律义务；在讯问过程中，是否进行陈述、作何种性质的陈述完全取决于犯罪嫌疑人的自由选择。”[15]

毋庸置疑，此次《刑事诉讼法》修改，立法者对侦查讯问制度的改革下了很大的工夫，不仅包括“不得强迫任何人证实自己有罪”的禁止性立法规定，还包括“非法证据排除规则”、“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”的规定、“讯问同步录音录像制度”、“犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间前移至被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之时”等相关规制警察讯问、保障嫌疑人供述的立法配套措施。但是，让人隐忧的是，由于忽视了讯问制度与反对强迫自证其罪原则之间的内在关联，上述制度措施还是更多着眼于“如何防止刑讯逼供”，而不是致力于“保障被追诉人陈述的自愿性”。因此，目前的立法存在以下不足：

其一，相关条文的指向几乎完全集中在侦查阶段的警察讯问，而忽视了完善其他讯问程序的必要性。要知道，在我国刑事诉讼中，针对嫌疑人的讯问，并非只存在于侦查阶段，而是贯穿于侦查、起诉、审判。尽管有人会提出，针对嫌疑人的“强迫”讯问主要是发生于侦查阶段，但是我们应当看到，“诱发刑讯逼供的种种因素（如片面强调追诉犯罪的职业倾向；不计代价查明事实真相的价值取向，将被追诉人视为理所当然的‘证据来源’的实践传统；等等）同样存在于其他讯问活动中，并默化为一种迫使被追诉人必须开口讲话的制度压力。而且，以口供为主线，在随后的讯问活动中么被追诉人事实上处于或者再次供述或者对自己的‘翻供’行为提供合理解释的两难境地。 ”[16]

其二，目前立法对律师会见权的设置也只是针对受到羁押和监视居住的犯罪嫌疑人，传唤（包括口头传唤）、拘传期间则缺乏律师会见的规定。鉴于实践中犯罪嫌疑人很少未经传唤、拘传就直接拘留、逮捕、监视居住，而有罪供述主要发生在此期间，[16]刑诉法所规范的自由会见律师权很难发挥保障供述自愿性的功效。

其三，非法证据排除规则所针对的非法审讯行为只是强迫程度较高的非法行为，①《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。对于“非法方法”，《人民检察院刑事诉讼规则》第65条解释为暴力、威胁及其他“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”；《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条则解释为“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述”的方法。显然，无论是“强迫程度与暴力、威胁相当”还是使被告人遭受“剧烈疼痛或者痛苦”的方法，都不包括强迫程度较弱的方法，也不包括违反法定程序而产生一定强迫性的侦讯程序。而程度中等或者较弱但也违背犯罪嫌疑人意愿的强迫行为则不在排除范围内。对此，未来立法及司法解释需要对上述问题作出回答和应对，以真正保障嫌疑人在刑事诉讼中能够自愿供述。对此，有学者在目前供述自愿性的权利保障机制不足的情况下另辟蹊径。即提出“自愿性供述的权力保障机制”，即通过外部权力制衡审讯权力，从而间接维护供述自由的权力保障机制。以侦讯的“基本有效性”为外部限度，供述自愿性的权力保障机制应具备如下特征：审讯时间方面，审讯只能在白天进行，且不能持续太长时间，两次审讯之间应有保障受审人饮食和睡眠的必要时间；审讯空间和审讯主体方面，以“平行式”空间布局为基础，配之以独立、尽责的场所管理者；审讯工具方面，应配置自动化的或由审讯场所管理者独立操作的审讯记录、监控设施。”[17]该学者的建议无疑是具有启迪意义的，因为“英、美、澳等国的经验表明，单一的权利保障机制不足以解决强迫性审讯的所有问题，保障供述自愿性的理想机制应当是权利保障机制与权力制衡机制的有机结合”。[17]所以，在未来设计保障被追诉人供述自由、自愿的配套制度时，立法部门应该将“权利保障机制”和“权力保障机制”建设并重。

五、结语

“刑事侦讯（审讯）的强迫性与生俱来。随着刑事诉讼的现代化，保障犯罪嫌疑人供述自愿性的制度需求应运而生，‘反对强迫自证其罪’被认为是实现这一制度需求的法律原则。在英美法中，对这一原则采用权利式表达，即‘任何人不得被强迫自证其罪’，其核心是供述自由。以此为基点，衍生了一系列权利与规则：沉默权、咨询律师的权利、律师在场的权利以及自白任意性规则。这种通过诉讼权利体系来保障供述自愿性的做法，有人称之为供述自愿性的‘权利保障机制’。”[17]在我国，透过2012年《刑事诉讼法》的修正，立法也初步构架了权利保障机制的雏形，虽然相关制度仍显粗糙，但在一个历来强调打击犯罪、人权保障仍显不足的国度，“不得强迫自证其罪”特权首次入法已属不易并具有重大意义。《刑诉法修正案》已获通过，并于2013年1月1日正式施行，虽然前文提及到立法上应改革相关制度以呼应、保障“不得强迫自证其罪”原则的有效施行的设想在短期内无法实现，但是我们并非“无事可做”。在“后修法时代”，笔者认为，无论是立法人员、研究人员还是司法人员自身，可将“工作重心”转移到司法实践中来，“徒法不足以自行”，建构出再完美的法律如果遭遇到实践的“理性抵制”，被迫束之高阁，也对推进当下中国法治进程毫无裨益；再“粗漏不堪”的法律如果通过精妙的法解释艺术，也可以让其焕发活力，生气勃勃。因此，“司法中心主义”应是当下关心中国法治进程的人尤其是理论研究人员应该守持的基本立场和秉承的基本态度。正如有学者所言“刑事诉讼法实施中的问题，说到底还是《刑事诉讼法》如何解释的问题。”[78]如何提高我们“善意释法”能力，并坚守一种底限正义，为司法人员在实践中提供具有可操作性的规程，既要关怀“尊重和保障人权”，又要关注我国目前司法体制、机制的不完善，逐步推动我国法治的发展、完善，对于我们来说，这无疑任重而道远！

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责任编辑：张 艳

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2095－2031（2014）02－0090－09

2013－12－12

杨春洪（1987-），男，四川达州人，巴中市中级人民法院研究室工作人员，从事刑事诉讼法学、证据法学研究；李剑敏（1976-），女，四川德阳人，四川德能律师事务所律师，从事刑事诉讼法学研究。