新刑诉法人权保障存在的问题及出路*

侯瑞雪

（哈尔滨工业大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150001）

十一届全国人大五次会议通过的刑诉法修正案将“尊重和保障人权”写入总则，这已经成为2012年刑诉法修改的核心要旨。被称为“小宪法”的刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护程度，往往成为衡量一国人权保障水平和法治文明程度的重要标尺。如何在保护人权与打击犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间寻找到合理的平衡，是我国刑诉法第二次修改的主要宗旨和关键所在。尽管这次刑事诉讼法修正案将人权保障作为立法目的，从程序、权利、救济几个层面加强了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障力度。［1］但是，新刑诉法在人权保障方面存在一些误区和困境，导致从理论上无法揭示现代刑事诉讼保障人权的独立价值，同时也成为司法实践中侵犯人权事件频发的思想根源。因此，当人们为刑诉法加强人权保障的力度高唱凯歌之时，也应该探究这样一个问题：我国刑事诉讼人权保障如何走出困境？

一、人权保障与惩罚犯罪并重——刑事诉讼直接目的的错误定位

无论是当事人主义诉讼模式还是职权主义诉讼模式，在刑事诉讼过程中都注重犯罪控制与人权保障之间的平衡，正如帕克教授所指出的：“如果说犯罪控制模式象一条流水线的话，那么正当程序模式则更象是一场障碍赛跑。”［2］（P163）

刑事诉讼制度不断走向文明的发展史，就是人权及其保障问题日益受到重视与完善的历史。现阶段我国的理论界和实务界的普遍共识是：人权保障和惩罚犯罪是刑事诉讼的直接目的，并且认为两者之间是对立统一的关系。所谓对立，一方面，查明犯罪事实，公正地适用刑法，准确地惩罚犯罪；另一方面，保障公民的合法权益不受非法侵害。刑事诉讼必须在两者之间寻求平衡。所谓统一，一方面，保障人权有利于惩罚犯罪目的的正确实现；另一方面，惩罚犯罪和保障人权都体现并服务于刑事诉讼的根本目的，即保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。有学者甚至将保障人权视为刑事诉讼的唯一宗旨。

这种将人权保障作为刑诉直接目的的观点是我国理论界对司法实践中严重的人权侵犯现象进行深刻反思的结果。从20世纪90年代开始，刑事诉讼“人权保障”的理论地位逐渐从最初的被驳斥到与“惩罚犯罪”同等的位置。同时，我国的相关立法也开始更多地体现对公民基本权利的保障，1996年修改的刑事诉讼法在保障人权方面的大幅度进步，就是力证。几乎所有刑事诉讼法学者都接受了诸如刑事诉讼既要以惩罚犯罪为目的，又要坚持保障人权的思想。

刑诉法第一条规定“惩罚犯罪，保护人民”，陈光中教授主张把“保护人民”改成“保障人权”。他认为第一条是立法宗旨，具有宏观全局性的意义。在打击犯罪的过程中，最需要保障人权，重点在于保障被追诉者的人权，因为在刑诉中他属于弱者，被强大的公权力机关追究犯罪。从长远方面来看，第一条、第二条要做统一的重大修改。因为现在第一条和第二条没有全面体现建立公正、权威、高效的司法制度。第一条典型的是以打击为主线，第二条规定了保证无罪的人不受追究，要从这两条统一着手进行修改，体现现代法治的理念。［3］

“刑事司法活动的终极目的是通过缜密的程序保证国家的追诉活动合法进行，防止公权力越界行使，从而使个体人权在公权力作用的范围内得到伸张。”［4］（P58）新的刑诉法修正案仍然将“惩罚犯罪”作为最重要的目的，同时又将“保障人权”作为刑诉法的另一直接目的。按照陈光中教授的说法，将来的刑诉法改革还要沿着 “惩罚犯罪与保障人权并重”的方向继续进行。甚至有专家明确指出，此次刑诉法修改一个最突出的特点就是集中体现了惩罚犯罪与保障人权并重的原则。那么“保障人权”是否应作为刑诉法的直接目的？“惩罚犯罪与保障人权”二者的关系是否应“并重”？

笔者认为，如果将“惩罚犯罪与保障人权”二者都作为刑诉法的直接目的并坚持二者“并重”的关系定位，那么不仅很难处理二者的关系，而且很容易造成无法兼得的结果。所谓直接目的，也就是诉讼活动所要追求的直接结果。如果“惩罚犯罪与保障人权”是“并重”的关系，那么刑事诉讼追求的是两个目标同时实现。然而诉讼实践表明，在刑事诉讼中，惩罚犯罪与保障人权是很难兼得的，在很多情况下必须进行价值选择和利益平衡，在坚持某个目标的同时不得不放弃另一个目标。美国著名的辛普森案件就是一个明证：如果坚持实体正义，在几乎所有的证据都指向辛普森、辛普森也确有杀妻的动机和条件的情况下，法官直接采信这些证据，毫无疑问可以达到惩罚犯罪的目的；如果坚持程序正义，以人权保障为目标，必须排除非法采集的瑕疵证据，这样辛普森就可以逃脱制裁。在此案中，法官必须在保障人权与惩罚犯罪之间进行选择，诉讼的两个目标不可能两全。再如沈阳刘涌案件的改判违背了基本的程序正义，从而导致实质正义的缺失，而实现法治社会的前提，就在于程序正义与实质正义之间要取得一个动态的平衡。因此，司法实践中有很多案件缺乏证据或证据采集不合法，在这种情况下，要惩罚犯罪就必须牺牲人权保障，而要坚持人权保障就不得不放纵罪犯，这就是法治的代价。所以，在上述情形下，“惩罚犯罪与保障人权”二者并重的目标就化为泡影。将保障人权与惩罚犯罪两者都作为刑事诉讼的直接目的，这一错误的定位不仅造成司法者无所适从，而且也是导致实践中刑讯逼供等侵权事件频发的思想根源。

诚然，过去重惩罚罪犯、轻人权保障的错误理念曾经是我国刑事司法实践中侵犯人权事件频发的重要原因。但是，在当下保障人权已经成为普遍共识甚至被视为刑事诉讼直接目的的情况下，刑事司法中的冤假错案以及侵权事件为何仍然屡禁不止？其主要原因是对人权保障在刑事诉讼中的定位不当。在刑事诉讼中惩罚罪犯与人权保障是对立的关系，不可能同时成为直接目的。这种对立关系，集中体现在如何确立和保护刑事被追诉人的诉讼权利方面。保证被追诉人诉讼权利的合理配置与有效行使，才能使其足以和国家权力形成对抗。人权保障在刑事诉讼中应该是实现惩罚犯罪过程中的最基本准则，所有的刑事诉讼活动都必须遵循人权保障的要求。由此，实践中“宁纵不枉”的做法就是符合上述要求的不二选择，也就是说，无论何时人权保障都是第一位的，即使存在放纵罪犯的可能，也不允许侵犯人权。

二、人权保障对象的软肋——被害人权利保障亟需加强

启蒙时代的“天赋人权”思想表达了“人是目的”的不可侵犯性。在刑事诉讼实践中，“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位”。［5］（P578-579）孟德斯鸠用“人性”的态度来看待刑事诉讼中的被告人，他指出“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈。这样，被告人才不觉得，他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”［6］（P158）这样他就将被告人的诉讼客体地位提高到了主体地位。意大利刑法学家贝卡利亚进一步提出了无罪推定、严禁刑讯逼供、公开审判等一系列人权保障的原则：“一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要宗旨”。［7］（P692）因此，无论从理论层面还是实践层面来看，刑事诉讼应以保障犯罪嫌疑人和被告人的权利不受侵犯为首要宗旨。

由此，在刑事诉讼中，世界各国一直都重视刑事被告人的人权保障，但被害人的人权保障却在很大程度上被忽视。犯罪被害人的权利被漠视的主要原因是国家认为国家专门机关对犯罪提起公诉，能有力打击犯罪，这也就是对被害人利益的最好保护，即国家能最好地代表被害人的利益。这种错误思想在当下的刑事诉讼理论和实践中已经得到一定的纠正。上世纪中叶以来，国际上开始强调对被害人权利的保护。被害人作为犯罪的直接侵害对象，他们的正当权利不容漠视。

我国在1996年修改刑事诉讼法时，赋予了刑事被害人以刑事诉讼当事人的身份，并强化了被害人的一些权利（如申诉权等），这是历史上被害人权利保障的巨大进步。然而，由于各种原因，在司法实践中，刑事被害人的当事人地位很难实现，被害人的权利一直得不到很好的保障。在司法实践中，刑事被害人人权保障存在着很多问题，主要表现在以下五个方面：第一，刑事被害人对案件的知情权受限制。第二，被害人与检察机关意见分歧时，缺乏有效的救济手段。第三，被害人在刑事诉讼部分没有发言权。第四，刑事被害人没有上诉权，不能及时、有效行使自己作为当事人的权利。第五，被害人获得民事赔偿的范围狭窄，权力受限制。

从总体上看，此次刑事诉讼法修正案并没有太多加强被害人权利保障的内容，特别是没有赋予被害人上诉权、知情权、刑罚执行阶段的参与权（即监外执行、减刑、假释决定的参与权）、被害人获得精神损害赔偿以及国家补偿权等重要诉讼参与权。实际上，进一步加强对被害人的权利保障在我国刑事诉讼中同样具有必要性、紧迫性，刑诉法修改应兼顾对被告人与被害人两方的权利保障问题。而且，被害人权利保障与被告人权利保障之间并不是此消彼长的零和关系，加强被害人的权利保障并不会侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。实践中，因被害人权益得不到有效保障引发的涉诉信访活动高发的现实，突显出加强被害人权利保障同样具有重要意义。

刑事诉讼作为与公民重大权利联系最为紧密的制度设计，应充分体现人权理念和人权保障精神。正如费因伯格所言：“所有的个人，作为实际的或潜在的要求者，都是高贵的受尊敬的对象……即使爱或怜悯、对较高权威的服从或者尊荣煊赫，皆不能替代这样的价值。 ”［8］（P70）因此，刑事诉讼法对人权的保障，既应包括对犯罪人的人权保障，同时更应当包括对被害人的人权保障。被害人可以通过刑事诉讼人权保障来平复心理创伤，弥补精神和物质损失。

三、人权保障的隐忧——技术侦查合法化

新刑诉法具体明确地规定了有关技术侦查的相关内容，这主要是为了适应我国犯罪形势日益严峻以及新型犯罪不断出现的情况。比如说新刑诉法中增设了秘密侦查、乔装侦查和控制下交付三类特殊的侦查措施，这些规定的意义非常重大：一方面，宣告秘密侦查措施合法化，有利于更有效地打击犯罪。另一方面，技术侦查措施容易造成权力的滥用从而对公民隐私权和自治权构成天然威胁。因此，为了摆脱技术侦查的弊端，必须通过立法严格限制技术侦查措施的适用，为保障人权而控权，以实现惩罚犯罪和人权保障两大价值目标的平衡。

侦查是侦查机关为追究犯罪，依法进行的专门调查工作和有关的强制性措施。侦查活动是刑事诉讼的重要环节，也是及时打击犯罪的重要手段。侦查权是刑事诉讼中的“双刃剑”，既关系到惩罚犯罪又关涉到犯罪嫌疑人权利的保障，因此，应当防止权力滥用给犯罪嫌疑人权利造成侵害。此次新刑诉法的一大亮点是新增了“技术侦查”一节，将技术侦查和秘密侦查合法化，这是一大进步。但法律关于技术侦查的规定还十分粗陋，没能体现对侦查权的有效制约，极有可能造成权力的滥用。正如陈瑞华教授曾指出：检察机关行使窃听等秘密侦查权本身无可厚非，但一旦滥用，便会造成人人自危。［9］

技术侦查措施正是通过对隐私权的侵犯来实现侦破犯罪的目的，手段本身就有一定的危险性，所以在授权并限制其适用的同时，也要加强对公民隐私权的保护。新刑诉法以及最高检刑事诉讼规则在赋予侦查机关对特定案件采取技术侦查、秘密侦查手段的同时，也规定了严格的适用范围、期限、批准程序等。而且新刑诉法及最高检刑诉规则还规定了技术侦查措施的保密要求，如根据新刑事诉讼法第150条的规定，侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密。

但是，关于技术侦查的立法中的许多内容仍然只是弹性的规定，在具体适用时还需要有关机关制定相应的司法解释，对这些内容进一步明确和细化。 因此，立法者仍然需要审慎的思考和更进一步的规范，努力就技术侦查和秘密侦查问题在“惩罚犯罪”与“人权保障”之间寻找平衡，使得技术侦查手段和秘密侦查手段的行使、司法审查程序、期限的设立符合刑事诉讼基本规律。

在侦查机关运用技术侦查措施时，必须严格控制公权力的行使，强化公权力之间的互相监督和制约。这是实现其保障人权目的的必然要求。一方面，需要合理配置国家权力机关的权力，使得批准、实施技术侦查措施的权力互相制衡。另一方面，通过赋予犯罪嫌疑人、被告人防御性及救济性的权利，为国家公权力的行使划定合理边界。同时，通过对侦查机关严重侵犯公民基本权利的行为进行制裁，促使其在诉讼过程中能够不滥用公权力，从而依法行使权力。

四、刑事诉讼人权保障如何摆脱困境？

如上所述，尽管新刑诉法在人权保障方面的确加强了权利保障的力度，但是在某些环节和对象上人权保障的水平仍然不尽如人意。因此，要走出刑事诉讼人权保障的认识误区和实践困境，笔者认为应该从以下几个方面入手。

首先，应打破“人权保障与惩罚犯罪并重”的神话，明晰刑事诉讼不同层次的目的。1996年《刑事诉讼法》修改时主要采纳直接目的“双重论”的观点，导致出现惩罚犯罪与保障人权二者之间一定程度的矛盾。而当下的新刑诉法仍然延续了“惩罚犯罪与保障人权并重”的误区。刑事诉讼目的发挥统摄侦查、起诉、审判、执行等刑事诉讼各阶段的作用，规范各个诉讼参与者的刑事诉讼行为，是刑事诉讼最重要的基础理论之一，居于至关重要的地位。目前，国内理论界占据通说地位的是“惩罚犯罪与保障人权”，即刑事诉讼目的“双重论”。宋英辉教授在研究我国的刑事诉讼目的时，主张以均衡价值观为基点，认为我国刑事诉讼直接目的是控制犯罪与保障人权的统一。［10］（P1）1996 年 《刑事诉讼法》及2012年新刑诉法基本采纳了该观点。

刑事诉讼法设立的原因无疑是保证刑法正确实施，实现国家刑罚权，进而实现惩罚犯罪的目的。因而，刑事诉讼的直接目的即惩罚犯罪。美国学者帕对犯罪控制模式和正当程序模式这两个刑事诉讼模式的划分代表了两种不同的刑事诉讼目的。［11］（P79）学者批评犯罪控制模式的原因，在于其偏重惩罚犯罪而忽视人权保障的价值；学者推崇正当程序模式的原因，主要是因为其在保障人权的基础上实现了国家刑罚权，但其最后的立足点仍然离不开犯罪控制。因此，两种模式在惩罚犯罪这一直接目标上是一致的。现代法治国家虽一般不再以惩罚犯罪作为刑事诉讼的唯一目的，现代刑事诉讼目的理论的一大突破，就是在刑事诉讼程序设置中考虑并尊重人权，但这不能说明保障人权是刑事诉讼的直接目的，并一跃与惩罚犯罪、实现国家刑罚权并驾齐驱。［12］（P13）保障人权，是严格遵循刑事程序惩罚犯罪的结果，是刑事诉讼过程中的间接目的。所以，刑事诉讼目的是分层次性的，其中直接目的是惩罚犯罪，间接目的是保障人权，根本目的是保护人民、维护社会安宁秩序。因此，今后仍将继续的刑诉法修改，应当围绕刑事诉讼的直接目的、间接目的和根本目的“三个层次”进行，只有厘清了这三个层次的目的，刑诉法对人权的保障才能更加理性化。

其次，刑事被害人权利的进一步完善。被告人的权利保障与被害人的权利保障是当代人权保障的两个方面，任何一个方面都不能忽视。其一，既然同为刑事诉讼当事人，被告人和被害人都应拥有上诉权，以维护自身合法权益，同时也可对司法活动进行监督。法律只有赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权，才能切实通过程序正义来实现实体正义与社会公平。其二，需要完善刑事被害人精神损害赔偿权。我国在立法上应允许刑事被害人在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿请求，这一方面可以使被害人获得一定的物质赔偿，缓解其心理上的痛苦，以减少被害人报复行为的发生；另一方面还可以使被告人承担一定的物质损失，实现预防犯罪的目的。其三，建立对刑事被害人的国家补偿制度。根据社会福利说，国家对被害人予以补偿，是社会增进人民福利的一项重要任务。国家要通过社会政策来改善每个社会成员的生活，这是整个社会的一种责任。如果某个社会成员因犯罪行为被害而伤残、贫困，社会应当给予其适当援助。

最后，规范公权力运行，加强权力制衡。刑诉法作为规范刑事诉讼活动的法律，具有公法的属性，应通过合理的程序设计来有效控制国家公权力的运行，防止因公权力滥用给当事人造成损害。我国应借鉴法治国家立法的成功经验，以规制侦查权为核心，从下述几方面进行规制：其一，可借鉴其他国家规定由中立一方或法院批准，不能自己批准自己行使秘密侦查权。严格技术侦查的批准机构。比如《德国刑事诉讼法典》第100条b规定：对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在三日内未获得法官确认的，失去效力。［13］（P33）而当下我国的技术侦查仍然属于自我审批式的程序设计，这显然不符合权力制衡的要求。其二，应给予当事人一定的知情权和异议权。技术侦查措施的实行直接关系到当事人的重要权利，故应赋予当事人对所获得信息的审查权及异议权，以防止证据的不当使用。意大利刑事诉讼法典第268条第6项规定，窃听结束后，应立即通知当事人和辩护人在法定期限内审查有关文书和录音。在期限经过后，法官决定调取当事人指出的、不象明显无意义的对话记录，删剪被禁止使用的录音和笔录。公诉人和辩护人有权参加删剪工作，并且应当提前 24 小时得到通知。［14］（P91）其三，需要进一步明确违法适用技术侦查手段的后果、权利救济机制和法律监督机制。为了防止有关机关滥用技术侦查措施、侵犯公民隐私权，需要进一步在法律中明确技术侦查措施的监督机构，明确违法适用技术侦查措施的法律后果，明确公民隐私权被侵犯后的救济途径。

综上所述，我国新刑事诉讼法贯彻了“尊重和保障人权”的宪法原则，尤其完善了与犯罪嫌疑人和被告人相关的权利保障措施，切实反映了“正长期以来形成的国家本位的一元法律观，实现国家本位、社会本位、个人本位的多元法律观的发育成熟”［15］（P33—36）这一理念在中国的实践过程。 为了切实实现刑诉法人权保障的目的，必须认真厘清其间存在的问题，从而走出刑事诉讼人权保障的认识误区，并解决刑事诉讼人权保障的实践难题。

［1］元轶.程序 权利 救济——刑事诉讼法再修改的人权保障［EB/OL］.2012-03-07.www.china.com.cn.

［2］H.Packer.The Limits of the Criminal Sanction ［M］.Stanford University Press，1968.

［3］陈光中.刑诉法“保障人权”条款须继续修订［N］.新京报，2012-03-09.

［4］卞建林.中国刑事司法改革探索———以联合国刑事司法准则为参照［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2007.

［5］〔德〕马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第 8卷［M］.北京：人民出版社，1961.

［6］〔法〕孟德斯鸠.论法的精神：上［M］.北京：商务印书馆，1961.

［7］〔意〕贝卡利亚.犯罪与刑罚［M］.北京：中国大百科出版社，1993.

［8］Joel Feinberg.The Nature and Value of Rights［J］.Journal of Value Inquiry，4，1970.

［9］陈瑞华.刑诉法修正案之隐忧［N］.南方周末.2011-09-01.

［10］宋英辉.刑事诉讼目的论［M］.北京：中国人民公安大学出版社1995.

［11］陈卫东.刑事诉讼法学教学参考书［M］.北京：中国人民大学出版社，2004.

［12］黄生林.论我国《刑事诉讼法》再修改中需要注意的几个问题［J］.政治与法律.，2012，（1）.

［13］德国刑事诉讼法典［M］.李昌珂译.北京：中国政法大学出版社，1995.

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