越权刑法司法解释之现实表现与解决途径

张 晶

（东南大学法学院 文法与经济学院，江苏 南京 211189）

一、越权刑法司法解释限度概念的引入

“刑法解释的态势具有双面性，既具有动态性，也具有静态性。刑法解释的动态性指在一定主体阐明刑法规定的含义的活动或者过程。而刑法解释的静态性指解释刑法规定含义这一过程中所形成的结论。”[1]因此，毫无疑问，作为刑法解释具体种类的刑法司法解释，也具有动态和静态的属性。所以笔者认为，刑法司法解释是指有权刑法司法解释主体就刑事审判工作中具体应用刑法的问题，对刑法规定进行阐述的活动。

在了解刑法司法解释的概念后，何为刑法司法解释的限度？卢梭说过：“人生而自由，而无往不在枷锁之中”。自由并非没有边界，其边界在于法律。解释是自由的，但解释也有其边界。这些内容都会涉及到限度问题。刑法司法解释的限度，其中限度这一概念是主语，处于核心地位。而刑法司法解释作为定语，修饰限度一词。刑法司法解释是有权刑法司法解释主体对刑事审判中具体的法律应用问题所作的解释。什么是限度？根据科学常识，水在0—100度之间是液体的水，低于0度就会变成固态的冰，高于100度就变成气态的水蒸气，上述事实可以表明事物边界或者临界点的突破意味着性质的转变，只有在一定的范围内事物才能保持固有的形态。由此，所谓限度就是指事物应有的范围和边界。

故而，刑法司法解释的限度指有权刑法司法解释主体就刑事审判中具体的法律应用问题所作解释应有的范围和边界。也就是说，刑法司法解释并非无边无界，它存在解释的范围和边界。

刑法司法解释存在限度，从反面上讲，刑法司法解释会存在超越其本身的限度对刑法适用问题作出解释的情形。而事实上，在现实司法实践中，的确存在不少超越解释限度的刑法司法解释。一般而言，权利和义务是法律的核心内容，立法者通过设立法律规则具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果。从这个角度上讲，超越限度作出法律解释，就必然会超越一定的法律权限和规则。所以，一般又将超越解释限度的刑法司法解释称之为“越权刑法司法解释”。

关于越权刑法司法解释的概念，可以从狭义和广义的两种角度来理解。狭义的越权刑法司法解释是指具有法定刑法司法解释权限的主体作出超越刑法解释规则的理解，换言之，有解释权，但超越解释规则。广义的越权刑法司法解释是指本没有法定解释权限的主体参与到刑法司法解释活动中，对刑法作出司法解释。即无解释权而为之。根据我国刑法司法解释的现状，笔者认为，越权刑法司法解释主要包括三种类型。

（一）违反罪刑法定原则的司法解释

罪刑法定原则作为刑法的基本原则，贯穿于刑法立法和司法活动的始终，成为刑法立法、司法必须遵守的准则。同样，刑法司法解释也不得违反罪刑法定原则。罪刑法定原则的形式侧面在于限制司法权，防止司法的恣意专横，有利于保障人权。现实中的刑法司法解释会限缩刑法本有的规定，违背罪刑法定人权保障价值，也会创制原本刑法没有的规定，造成司法权不当侵入立法领域。这些违反罪刑法定原则的司法解释都属于越权司法解释的范畴。

（二）违背刑法基本理论的司法解释

刑法的基本理论是构建整个刑法规范体系的内在机理。对于刑法基本理论的违背，进一步说，实际上是对现有刑法规范的突破，同时也意味着刑法解释超越了解释规则。突破刑法规范会导致罪与非罪、此罪与彼罪的界限的转化，刑法司法解释的任务在于对刑法规定的含义作出说明，而不是“创造”。对刑法规定进行创造超越刑法司法解释的权限，属于越权司法解释。

（三）超越解释本体限度的司法解释

刑法司法解释具有一定的限度，在其限度内所作的解释合乎法理，但超越其解释的限度则会变成滥用解释和无权解释。首先，表现为超越主体的限度。法律明确规定只有最高司法机关才能作为刑法司法解释的主体，除了最高司法机关以外的任何机关都无权作出刑法司法解释。可事实上，刑法司法解释的制定除了最高司法机关外，还有公安部、司法部等国家机关，这些没有法定解释权限的国家机关所发布的司法解释属于越权司法解释。其次，表现为超越对象的限度。刑法司法解释必须以刑法的规定作为其解释的对象，不能将刑法没有规定内容解释为有，也不能将刑法规定的内容解释为无，必须按照刑法的规定来解释。不然，刑法司法解释就超越了解释的对象限度。

二、越权刑法司法解释之现实表现

罪刑法定原则作为刑法司法解释的总体限度，具有整体的指导和制约作用。但在刑法具体适用的微观层面，罪刑法定原则与刑法司法解释在价值取向上往往产生矛盾与冲突。一般认为，罪刑法定原则属于基本原则的范畴，刑法司法解释则属于应用规则的范畴。两者在价值目标上各有侧重，属于不同层次的概念。司法实践中出现的越权刑法司法解释就是两者冲突矛盾的集中表现。越权刑法司法解释指超出法定解释权限的刑法司法解释，主要有违背罪刑法定原则、刑法基本理论以及超越解释的本体限度三种类型。具体情形如下：

（一）违背罪刑法定原则

罪刑法定原则的形式侧面意在限制司法权，防止司法权侵入立法权。在“两高”作出的刑法司法解释中，有不少解释的规定与罪刑法定原则相违背。

1.根据1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条和第4条的规定1，犯罪嫌疑人、被告人、已宣判的罪犯供述的罪行必须是司法机关尚未掌握的，而且与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，才能以自首论处。如果其供述的罪刑与已被司法机关掌握的罪刑属于同种罪刑的，不能以自首论处，但可以酌情从轻处罚。而刑法第67条第2款明确规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”根据该规定，成立自首仅需要犯罪嫌疑人、被告人、已宣判的罪犯供述司法机关尚未掌握的其他罪刑。而根据上述《解释》的规定，这里的“其他罪刑”被解释为“不同种罪”。毫无疑问，这种解释缩小了成立自首的范围，将司法机关尚未掌握的“同种罪行”排除在外。结合设立自首制度立法目的和“惩治与宽大相结合”的刑事政策，笔者认为，刑法规定的“其他罪刑”既包括不同种罪，也应该包括同种罪刑。而该司法解释的规定违背了罪刑法定人权保障的基本价值，与罪刑法定原则相违背。

2.根据2000年2月24日生效施行的最高人民法院《关于审理强奸案有关问题的解释》的规定，对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认定是犯罪。刑法第13条明文规定，只有“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。而上述最高人民法院的司法解释超越了刑法第13条的规定。罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，包括两方面的意思：一方面要求法律没有明文规定为犯罪的行为，不管犯罪行为本身社会危害性有多大，都不能定罪处罚。另一方面要求法律明确规定为犯罪的行为，就应当依照法律定罪处罚。由此，表明罪刑法定原则必然要求刑法司法解释不能随意的出入人罪，上述最高人民法院有关强奸罪的司法解释直接违背了罪刑法定原则的这一要求。

3.根据2000年11月15日最高人民法院 《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第（3）项规定：交通肇事“造成公共财产或者他人财产直接损失、负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的”构成犯罪。换言之，如果行为人有能力赔偿30万元或者无能力赔偿数额不足30万元，就可以不构成交通肇事罪。事实上，这一《解释》的规定已经将刑法第133条规定构成的交通肇事罪定罪标准之一的“使公私财产遭受重大损失”转变为“行为人赔偿能力的大小”。该《解释》明显改变了交通肇事罪原有条文的规定，造成了罪与非罪的转换。[2]

（二）违反刑法的基本理论

“两高”作出的某些刑法司法解释，其内容很明显违反刑法的基本理论。具体情形如下：

1.根据2000年11月15日最高人民法院 《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”学界对于这条司法解释非议很多，指出该条司法解释违背刑法理论中有关共同犯罪的基本理论，也与刑法关于共同犯罪的规定不符。在我国刑法关于共同犯罪的基本理论中，共同犯罪仅限于共同故意犯罪，而共同过失犯罪是不成立共同犯罪。而交通肇事罪是典型的过失犯罪，根据该条司法解释，出现了共同过失犯罪成立共同犯罪的情形。因此，该司法解释违背刑法的基本理论，明显与刑法规定不符。

2.根据2001年7月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造贩卖伪造的高等院校学历学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》中规定，对明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的行为，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。该司法解释将明知的贩卖行为与伪造行为作为伪造事业单位印章罪的共犯进行处罚，显然违背了共同犯罪成立的基本理论。原因有两点：第一，共同犯罪在主观方面必须具有意思上的联络，行为人虽然知道自己贩卖的证明是伪造的，但也有可能与伪造证明的行为人之间并不存在通谋。第二，贩卖行为与伪造行为是不同性质、种类的行为，不能成为伪造行为的共同犯罪行为。综上所述，该司法解释的规定违背刑法的基本理论。

（三）解释超越本体限度

刑法司法解释的本体限度包括主体限度、对象限度和效力限度。超越任何一种限度所作的刑法司法解释都属于越权刑法司法解释。举例说明。

1.超越主体限度的刑法司法解释。最高司法机关是法定作出刑法司法解释的主体。但纵观刑法司法解释，不难发现往往有公安局、司法局等其他国家机关与两高一起发布刑法司法解释。比如，2008年1月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证劵监督管理委员会颁布《关于整治非法证劵活动有关问题的通知》，2011年1月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于限令拐卖妇女儿童犯罪人员投案自首的通告》。

2.超越对象限度的刑法司法解释。刑法司法解释的对象限度要求刑法司法解释必须以刑法规定作为解释对象，而事实上，最高人民法院制定的有些刑法司法解释并没有刑法规定的依据。如，根据1999年9月6日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第2条规定2，行为人因为倒卖车票受过两次以上的治安处罚或者被劳动教养一次以上，在两年内又倒卖车票，成立倒卖车票罪，依法从重处罚。有学者指出，该司法解释作出了超越刑法之外的关于法定情节的规定，为刑法补充了一个法定情节，即“依法从重处罚”，实际上该从重处罚情节于法无据，因为刑法第227条对倒卖车票罪并没有规定法定从重处罚的情节。[3]

三、越权刑法司法解释之解决途径

（一）观念建立

1997 年在新刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则作为刑法基本原则第一次以法条的形式规定在刑法典中，之前仅在我国存在的罪刑法定主义的理念成为了“纸上的原则”。然而十多年过去了，纸上的罪刑法定原则在现实的刑事立法和司法活动发挥了多大的功效？结果令人无法满意。作为刑法司法解释的总限度的罪刑法定原则，必须从纸上的原则转变成生活中的原则，需要实实在在地在刑法司法解释中贯彻落实。再有，在我国法治发展的初期阶段提倡形式解释论，对于树立法律的权威性和严肃性具有重要的意义。

1.恪守罪刑法定原则。罪刑法定原则已经成为当今刑法的铁律，它由形式侧面与实质侧面两部分组成。作为刑法司法解释限度的总标准，它从解释主体、对象、范围和方法四个方面对刑法司法解释起到制约作用。防止刑法司法解释超越必要的限度，我们必须恪守罪刑法定原则。

恪守罪刑法定原则要求立法机关细密立法观。众所周知，刑法立法的抽象性与司法的具体性这对矛盾无法彻底解决。立法越抽象，就意味着法律解释的空间越大。与此同时，产生越权法律解释的可能性也越大。在我国，早些年受到“宜粗不宜细”立法思想的影响，刑事立法具有很强的抽象性，这必然导致大量的司法解释的出台。事实上，我国司法解释的数量远远多于刑法条文的数量。在目前这种刑事立法的状况下，需要立法机关细密立法观，降低立法的抽象性，这是罪刑法定原则的必然要求。

2.提倡形式解释论。刑法司法解释限度的立场为形式解释论，对刑法作出司法解释应当提倡形式解释论。形式解释论在对刑法进行解释的时候，先从刑法条文字面含义进行形式判断，然后再进行实质判断。这种先形式后实质的逻辑思维，有助于将实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为排除在犯罪之外，实现出罪，有利于人权保障。形式解释论与罪刑法定原则形式侧面的要求相吻合。

（二）制度构建

1.构建一元二级的解释主体机制。最高人民法院享有刑法司法解释权合法又合理，应当取消最高人民检察院的刑法司法解释权。此外，笔者认为，最高人民法院不应该垄断解释权，省、自治区、直辖市的高级人民法院可以成为刑法司法解释的主体。其中，最高人民法院作为一级解释主体，而省、自治区、直辖市的高级人民法院作为二级解释主体。最高人民法院和高级人民法院发布的刑法司法解释效力上应该有所区分，最高人民法院发布的刑法司法解释其效力高于高级人民法院发布的刑法司法解释。

（1）刑法司法解释的规范化。最高人民法院作为刑法司法解释的一级解释主体，需要从三方面规范刑法司法解释：第一，统一刑法司法解释的形式。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条规定，司法解释的形式分为：“解释”、“批复”、“决定”和“规定”。 但是实际上，最高人民法院发布的司法解释远不只这四种形式。还有通知、通告、解答、答复、意见、会议纪要等多种形式。严格地讲，除法律明文规定的四种司法解释形式之外，以其他形式命名的司法解释文件不能被称之为刑法司法解释。但事实是，这些“解答”、“意见”、“会议纪要”等司法解释文件虽然没有司法解释之名，却发挥着刑法司法解释的法律效力，与刑法司法解释具有同等法律效力。所以，这种状况的存在造成刑法司法解释形式混乱的局面，极大地破坏了刑法司法解释的严肃性。基于此，最高人民法院应该对以往的刑法司法解释进行整理，统一刑法司法解释的形式，严格按照法律规定的形式发布司法解释。第二，完善刑法司法解释的程序。刑法司法解释的程序主要包括制定、编纂、修改和废止等方面的程序。事实上，在1996年12月之前，我国法律上关于刑法司法解释的程序规定基本上是一片空白。不过，随着1996年12月9日《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》、1997年7月1日《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》相继颁布实施后，这种状况才得以改变。根据上述两个文件的规定，明确了两高作出司法解释的程序规则，使得两高作出的司法解释在立项、起草、审核、通过、发布、补充修改或废止等多个环节上有了法律规范的依据。虽然目前两高作出司法解释有了法定的程序规则，但目前刑法司法解释在制定、编纂、修改和废止的程序上也存在不少问题。其一，刑法司法解释的制定随意。最高人民法院在制定司法解释上并未节制，这些年司法实践中制定颁布实施的刑法司法解释越来越多。其二，缺乏对司法解释有效的监督程序，实践中违反《规定》的情形很多。其三，《规定》中对于刑法司法解释的编纂、修改和废止的规定相对简单。所以，对于刑法司法解释的程序还需要进一步的完善，适当增加对司法解释启动的限制程序，事后的监督程序以及补充对司法解释编纂、修改和废止的规定。第三，规范刑法司法解释的法律用语。不可否认，在“两高”颁布实施的刑法司法解释中，存在不少法律用语粗疏不够明确的情形。比如，最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定中，出现“其他欺骗手段”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等内容不够明确的表述。另外，再比如，最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律的若干问题的解释》中多次出现“比较”一词。“比较”本身就是一个不确定的修饰词。[4]所以，亟需要最高人民法院规范其刑法司法解释中的法律用语，避免使用模糊不明确的语言。

（2）地方刑法司法解释的规范化。第一，集中统一制定本辖区的司法解释。省级司法机关制定具有刑法司法解释效力的规范性文件，这是司法实践活动中普遍存在的事实。根据前面的论述，高级人民法院应当被赋予一定的刑法司法解释权。由于各省、直辖市、自治区的政治、经济、文化生活水平的差异，高级人民法院必须结合当地的客观、具体的实际情况统一制定刑法司法解释。高级人民法院享有地方刑法司法解释权的唯一主体，其他以外的地方国家机关无权干涉高院制定刑法司法解释，其地方刑法司法解释权必须集中于高院统一行使。由高院集中统一行使地方刑法司法解释的目的在于避免刑法司法解释权过于分散而带来对法制的破坏。第二，建立高级人民法院制定刑法司法解释的程序。高级人民法院作为刑法司法解释的二级主体，必须建立与之相配套的制定、修改和废止刑法司法解释的程序。笔者认为，这套程序的制定可以参照最高人民法院作出刑法司法解释的程序规则。但有一点值得注意，最高人民法院享有对地方刑法司法解释进行监督和修改的权力。原因在于，最高人民法院与高级人民法院之间是监督与被监督的关系，高级人民法院制定的地方刑法司法解释受到最高人民法院的监督。另外，最高人民法院如果发现地方刑法司法解释的内容存在违背罪刑法定原则、刑法基本理论以及与刑法司法解释内容、效力相冲突等超越限度的情形，有权对地方司法解释予以修改和废止。

2.建立法官个案解释。对于司法解释区分规范性司法解释与个案性司法解释是有必要的。对于个案的司法解释，完全可以让法官发挥解释刑法的作用，赋予法官个案刑法司法解释权。

当然有学者质疑我们国家目前的法官素质不高，特别是在偏远落后的中西部地区，有相当一部分的法官没有受过系统、严格的法律训练。[5]目前，在我国的基层法院确实存在一大批缺乏法律训练，法律专业素养较低的法官。这一现状的产生有着其历史背景，早期基层法院招收的法官大都是来自复转军人，缺乏法律专业的背景。不过，可以看到，随着我们国家依法治国水平的不断深入，对于法官的任职条件有了很大的提高。这些年，对于法官的录用不仅有学历和法律职业资格证书等硬性条件的要求，而且其录用选拔机制也越来越严格。应届毕业生必须通过报名、笔试、面试等一系列程序才能进入到法院工作。所以我们国家的法官素质正在不断提高，我们并不能因为法官素质不高就否认法官的自由裁量权。除了没有受过法律专业训练等原因的影响，法官素质低下也跟法官缺乏自由裁量权有很大关系。对于法官没有享有自由裁量权的突出表现就在于法官不能对刑法做出个案司法解释。试想，如果法官只是按照刑法规定和相关司法解释对案件进行审理，缺乏对法律案件的专业化思考与分析，那么他的专业素质很难得以提高。因此，赋予法官一定的自由裁量权，在刑法适用过程中能够允许法官对于个案作出合理的司法解释，对于法官素质的提高大有帮助。

3.引入刑法判例制度。判例法和成文法是这个世界上目前最为主要的两种立法模式。判例法是英美法系国家主要的法律渊源，而制定法是大陆法系国家主要的法律渊源。而英美法系和大陆法系是目前世界范围内最主要的两大法系，两者基于不同的法律传统有着不同的表现形式。不过随着时代的变迁，两大法系在相互借鉴的基础上逐渐有融合的趋势。事实上，在以成为法为法正式渊源的大陆法系国家，对于判例的作用也十分重视，使之成为制定法的必要补充。在我国，判例的重要性也日益被人们所承认。刑法司法解释是对刑法适用中出现的法律问题所作的理解，如果在我国刑法司法解释中引入判例，发挥其弥补制定法不足的功能，那么对于我们国家刑法的适用将大有裨益。

在我国引入判例制度之前，必须考虑到目前我国刑法司法活动的现状。在司法实践活动中，法官并没有被赋予自由裁量权，法律也不承认法官具有个案解释的权力，而实际上作为法律帝国王侯的法官，每一个刑事案件都需要他们做出公正合理的审判，他们行走在刑法适用的第一线。正是存在这样一种现状，引入判例制度首先需要做的就是逐渐扩大法官的自由裁量权，赋予法官个案解释权。有学者担忧目前我国的法官队伍素质较低，不具备进行个案解释的能力。但是笔者认为，法官素质较低并不会成为引进判例制度的阻碍。理由在于，首先，我国是以制定法为主要形式的国家，目前刑法适用活动中的主要依据依然是刑法和刑法司法解释。对于判例的引进，我们主要针对那些刑法和刑法司法解释尚未作出规定和解释的案件，并不是任何案件都能够成为判例来指导我国的刑法司法活动。而且对于实践中具有重要指导意义的典型判例，其创制权应当归属最高人民法院。其次，刑法判例制度的引进对于加速法官职业素质的提高有益而无害，可以帮助法官提高自身刑事案件的审理能力。

对于刑法判例制度的引进，只有最高人民法院享有刑事判例的创制权，由最高人民法院结合案件的刑法适用和司法裁判，对刑法作出权威性的解释，直接制作在全国范围内对类似或者相同案件的处理具有先例拘束力的刑事判例。[6]由于我国刑事审判制度采用二审终审制，司法实践中的案件往往在一审和二审就已经审理完结。基础人民法院和中级人民法院实际上是审理刑事案件最多的法院，最高人民法院和高级人民法院直接审理的案件相对较少。所以最高人民法院一方面可以结合自己审理的个案创制具有重要指导作用的案例，另一方面可以从高级人民法院上报的典型或者疑难案件中精心选取一部分案件，将其判决化形成刑事判例，用以指导各级法院在类似问题上的审判工作。

值得注意的是，引进刑法判例制度绝不意味着我们可以通过刑法判例创制新的刑法规范，我们需要在恪守罪刑法定原则的基础上以刑法和刑法司法解释为依据来指导和规范刑法适用，同时通过引入刑法判例制度，适当弥补成文刑法的不足。

4.建立司法解释备案审查制度。由最高人民法院制定的司法解释在颁布实施之前，必须经过全国人大常委会专门设置的法律解释审查机构进行事前审查，其审查的主要内容是看司法解释是否符合主体、对象、效力以及形式的要求，同时审查司法解释是否存在与刑法规定、刑法基本理论相冲突的情形。另外，对于全国人大常委会专门设置的法律解释审查机构，应由全国人大制定其审查程序、审查规则，权限职责等相关内容。对于省、自治区、直辖区的高级人民法院制定的地方司法解释，应当由高级人民法院报给最高人民法院备案审查。事前审查制度绝不是完美无缺、保障司法解释一劳永逸的制度，因为司法解释在刑法适用中可能会产生种种意想不到的效果，对于司法解释产生的不良效果，还有必要建立司法解释的监督机制，保证对司法解释的事后监督。

5.构建越权刑法司法解释的撤销机制。建立司法解释备案审查机制是确保刑法司法解释合理运行的第一道防线，可以在一定程度上尽可能地防止刑法司法解释超越限度，但想要仅凭司法解释备案审查机制就消灭越权刑法司法解释，这也只是一种美好的愿望。由于刑事司法活动本身的复杂性、多变性，做出准确无比、永远合理的司法解释是不可能的事情。所以建立越权司法解释的撤销机制可以看作一种事后的补救措施。如何构建越权司法解释的撤销机制？在笔者看来，主要包括三个方面：

（1）明确审查的主体。对于越权刑法司法解释，弄清楚谁有权提起审查，这是需要首先解决的问题。目前，我国法律并没有对最高司法机关所作的越权刑法司法解释进行处理的明确规定。根据《决议》的规定，“两高”所作出的司法解释，如果发生原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会审查或决定。表明全国人大常委会对“两高”所作的司法解释具有审查权和决定权，即全国人大常委会既可以作为提起审查的主体，又可以作为决定审查的主体。又根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第33条的规定，全国人大法律委员会和有关专门委员会可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院对与法律规定相抵触的司法解释予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常务委员会做出立法解释的议案。所以除全国人大常委会外，全国人大法律委员会和有关专门委员会可以作为提起审查的主体。笔者不赞成最高人民法院和最高人民检察院作为提起审查的主体，因为“两高”作自己的“裁判员”难免有偏护之嫌，而且实际效果不会好。另外，其他国家机关、组织和公民可以向上述主体提出审查建议，然后由上述主体决定是否向全国人大常委会提起审查议案。对于越权刑法司法解释提起的议案，全国人大常委会掌握审查的决定权和司法解释的撤销权。

（2）确定撤销的对象。对于违背罪刑法定原则、突破刑法原有规范、超出解释主体职能范围而作出的刑法司法解释或刑法司法解释性文件，它们被认为是越权刑法司法解释文件，属于撤销的对象。具体而言，撤销对象可以分为两类：第一类是最高司法机关内部业务部分及地方各级司法机关擅自发布的刑法司法解释文件，由最高司法机关负责撤销。第二类是最高司法机关单独或者联合发布的刑法司法解释，应当提请全国人大常委会审查，由全国人大常委会行使刑法司法解释的撤销权。全国人大常委会一旦通过撤销刑法司法解释的决定，该司法解释就立即失效。

（3）设立撤销的程序。上述两类对象的撤销程序并不相同，后者的撤销程序比前者严格。对于第一类撤销对象，可以先由国家机关、组织或个人向最高司法机关提出审查建议，然后由最高司法机关对这类刑法司法解释文件的内容作审查，如果确定这类刑法司法解释文件的内容存在违反刑法基本原则、突破刑法原有规范等情况，属于越权刑法司法解释文件，可以通过发布公告的方式予以废止。

对于第二类撤销对象，则有着更为严格的撤销程序。先由全国人大法律委员会和相关专业委员会提请全国人大常委会审查，全国人大常委会将需要审查的司法解释交给法制工作委员会进行审查，并提出意见，然后由委员长会议提交给常委会会议审议，常委会全体成员过半数通过就可以对被审查的司法解释作出撤销决议。通过撤销刑法司法解释的决定后，由全国人大常委会公告。当然，其他国家机关、组织或个人对越权刑法司法解释依然可以向有权机关提出审查建议。

[1]李希慧.刑法解释论 [M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.41.

[2]王瑞君.刑法司法解释合理性探析——以罪刑法定原则为基点[J].山东社会科学，2003，（5）.

[3]郑厚勇.我国刑法解释存在的若干问题[J].黄冈师范学院学报，2003，（4）.

[4]王祖书.反思与前瞻：刑法司法解释的理性思考[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010，（3）.

[5]利子平.论刑法司法解释的依据[J].法学论坛，2009，（5）.

[6]梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[J].中国法学，2004，（3）.