商标法领域“侵权不停止”适用的正当性及其界限*
——兼评“星河湾”商品房商标侵权纠纷案

陈爱碧

（中国计量学院法学院，浙江杭州310018）

商标法领域“侵权不停止”适用的正当性及其界限*
——兼评“星河湾”商品房商标侵权纠纷案

陈爱碧

（中国计量学院法学院，浙江杭州310018）

与传统物权相比，商标权具有排他权范围大于支配权范围、权利边界不确定以及与公共利益密切关联三大特征。基于对他人利益和公共利益的衡量，在商标侵权案件中可以判令商标侵权人不承担停止侵权责任。针对侵权不停止规则的适用界限，为平衡法律安定性与灵活性，可采取动态系统论构建规范体系。该规范体系应以效率为主要价值导向，依据当事人之间存在竞争关系、商标权人和侵权人之间的损益比较、市场性质、公共利益四项要素构建。依据该规范体系可知，最高人民法院不应在“星河湾”商品房商标侵权纠纷案中适用侵权不停止规则。

侵权不停止；商标法；动态系统论；公共利益

一、问题的提出

侵权不停止，即虽然构成侵权，行为人却无须承担停止侵权行为的责任。侵权不停止规则多适用于专利侵权案件，在商标法领域较为少见。2015年2月26日，最高人民法院（以下简称：最高院）对再审申请人广州星河湾实业发展有限公司（以下简称：星河湾公司）、广州宏福房地产有限公司（以下简称：宏富公司）与被申请人天津市宏兴房地产开发有限公司（以下简称：宏兴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（以下简称：星河湾案）的判决中采纳了此规则。

该案基本案情如下：2002年9月28日，宏富公司注册第1946396号以“星河湾”及字母“Star River”为标志的组合商标，核定使用为第36类商品房销售服务；2003年9月21日，宏富公司注册第1948763号与上述标志相同的商标，核定使用服务为第37类商品房建造。2008年7月14日，上述两商标转让给星河湾公司，星河湾公司许可宏富公司使用第1946396号注册商标。宏兴公司在其建设的“星河湾花苑”小区入口标示小区名称为“星河湾”，并在2004年5月20日获批使用“星河湾花苑”这一地名。最高院对星河湾案的提审判决认为：商品房与不动产建造构成商品与服务类似，宏兴公司将与星河湾公司享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花苑”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵害，但“由于天津市西青区人民政府地名办公室已经批准宏兴公司使用楼盘名称‘星河湾花苑’，小区居民已经入住多年，且并无证据证明其购买该房产时知晓小区名称侵犯星河湾公司商标权，如果判令停止使用该小区名称，会导致商标权人与公共利益及小区居民利益的失衡”，因此不再判令停止使用该小区名称，但宏兴公司在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关“星河湾”名称作为其楼盘名称。

在商标法领域适用侵权不停止规则是否具有正当性呢？如果此种适用是正当的，那么其界限在哪里？这便是笔者于本文中欲探讨的问题。

二、商标法领域适用侵权不停止规则的正当性

（一）停止侵害的性质之辩

侵权不停止即否定停止侵害责任的适用，探讨侵权不停止理论正当性的前提，就须界定停止侵害责任的性质究竟为何。关于停止侵害责任的性质，目前学界主要有如下四种观点。

其一，物上请求权说。该说主张停止侵害请求权是绝对权请求权，是绝对权为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。有些学者将此称为“绝对权请求权”、“物权请求权”、“准物权请求权”、“知识产权请求权”等，然而其本质都是认为停止侵害源于知识产权具有传统所有权的属性。①参见崔建远：《绝对请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期。为表述方便，下文统一称之为物上请求权。

其二，侵权责任说。该说主张将停止侵权视为侵权责任，然而论述理由多有不同。一种理由认为，将物上请求权转换为侵权责任，不仅法理上无障碍，还可以简化立法，使物权与债权的界限以及物权法与侵权行为法的界限更明晰。②参见魏振瀛：《物权的保护方法——是侵权责任还是物权请求权》，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=37097，2015年10月1日访问。另一种理由认为，物上请求权在结构上同于债之请求权，知识产权请求权在结构上也应同于债之请求权，准用债之履行的一般性规定。③参见何怀文、陈如文：《我国知识产权停止侵害请求权限制的法律原则》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2015年第2期。但这两种论证理由都有待商榷。第一，只要能够避免请求权竞合，无论是将停止侵害归为物权请求权或侵权请求权，都可以达到简化立法的目的。第二，物上请求权性质与行使是两个问题。针对物上请求权行使中产生的费用问题，存在“支配与责任区分说”，即认为请求权的行使应该有支配权者，对方仅有容忍支配人除去妨碍的义务的观点；至于责任问题，则应属于“责任”原理问题，即侵权行为法及其相关的债法上的责任原则。④温世扬、廖焕国：《论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察》，《中南大学学报（社会科学版）》2004年第1期。正如美国最高法院在eBay案中指出的：“权利的产生（the creation of a right）与权利的救济（remedies for violations of that right）是截然不同的。”⑤eBay，Inc.v.MercExchange，L.L.C.，126 S.Ct.1837（2006）.实际上，侵权责任说的真正目的在于缓和物上请求权的绝对性，解决“使知识产权保护过强”的问题。⑥同前注③，何怀文、陈如文文。类似论述还可参见李扬、许清：《知识产权人停止侵害请求权的限制》，《法学家》2012年第6期。

其三，竞合说。此种观点主张停止侵害既可以为物上请求权，也可以为侵权责任。一方面，知识产权与传统意义上的所有权都是支配权，具有相同的专有权属性，因此在效力上存在着“物上请求权”；另一方面，我国《民法通则》将停止妨害等作为民事责任的形式加以规定，因此“物上请求权”和侵权赔偿请求权是知识产权人寻求法律保护的两种不同救济手段，权利人可选择行使或并用。①参见吴汉东：《试论知识产权的物上请求权与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神》，《法商研究》2001年第5期。

其四，实用主义说。该说认为，无论是将停止侵害视为一种侵权责任还是物上请求权，从立法角度和法律归责实效看，二者在价值判断上无实际分歧和差别，此种争论与区分意义不大，更重要的是完善停止侵害救济制度。②参见杨涛：《请求权抑或侵权责任：知识产权法中“停止侵害”性质探析》，《知识产权》2015年第4期。

笔者认为物上请求权和侵权责任竞合说不可取，理由主要有两点。第一，虽然我国《侵权责任法》同样规定了停止侵害等救济措施，但是学界对其合理性一直存在争议。比如有学者提出，停止侵害等责任并非狭义的（真正的）侵权责任。③张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。第二，有学者虽主张竞合说，但同时认为侵权人承担停止侵害的责任不应以过错为要件。如果排除过错要件，那么无论将停止侵害归为侵权责任还是物上请求权，效果并无实质差别，采取竞合说将徒增适用法律的繁琐。“由于不同构成要件对应于不同的法律效力，竞合必然弱化法律的形式理性功能，冲淡其可预见性，遑论它引发的诸多法律适用难题。故，竞合并非值得追求，而是应予限制的法律现象。”④谢鸿飞：《违约责任和侵权责任竞合理论的再构成》，《环球法律评论》2014年第6期。如果有更简明的解决方案，那么请求权竞合应非首选。关于实用主义说，笔者同样认为不可取。第一，制度完善须以现有制度为起点，传统的侵权责任与物权责任仍存在制度差异，不辨明停止侵害的性质，就无法明确应当采取何种完善路径。第二，该观点未能形成体系化的理论。“取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关联、作用组织起来的方法，便是体系化（System-tisierung）。”⑤黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第561页。缺乏体系化的论证容易沦为单纯的观点之争，难有法学上的说理应具备的特性。

排除上述两种观点后，剩下的便是物上请求权说和侵权责任说。笔者认为，真正有效的争论须保证双方的观点在同一前提下展开。主张物上请求权的观点，主要是从法律逻辑出发展开论证，从物权的支配性推演出知识产权的支配性，侵权责任说的主张则从实质理性出发展开论证，两者并非基于同一前提。如果物权请求权的观点能够兼容侵权责任观点所主张的实质理性，那么将停止侵害视为物权请求权将不再是问题。

就停止侵害而言，视为物上请求权还是侵权责任，其实质效果差异主要体现于是否应当以过错为要件。但“过错”认定只是表象，真正问题是利益平衡，即由哪一方承担损害。绝对性并不意味着不考量任何他人利益和社会公益。“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。”⑥［美］E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第115页。将停止侵害作为物上请求权，同样可以寻找到防止知识产权保护过强的制度资源。同时，与侵权责任说相比，以物上请求权来界定停止侵害的性质，更具有如下优势：第一，更符合形式理性要求；⑦参见前注①，崔建远文。第二，更符合传统法学理论，减少制度构建成本。综上，笔者认为停止侵害应为物上请求权。

（二）商标法领域侵权不停止规则的正当性

既然停止侵害为物上请求权，侵权不停止就是对绝对权的限制，但是缘何相比于对传统物上请求权的限制，对知识产权请求权的限制更容易引起争论呢？其原因就在于，知识产权领域停止侵害请求权的限制更严格。权利内容因客体不同而不同，权利限制也须因客体不同而不同。相比传统物权，商标权具有如下三个显著特征。其一，排他性范围大于支配权范围。目前，“对于物权何以具有物权请求权的效力，则大体从物权的排他性和支配性上寻求解答”。①梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第58页。在物权领域，一般认为支配权与排他权范围一致，但商标权的排他权范围大于支配权范围。商标权人有权禁止他人在与其核定使用的相同商品或者类似商品上使用与其核准注册的商标相同或者相近似的商标，但商标权人本人只能在核定商品上使用其注册商标。其二，与公共利益关联更为密切。“知识产权本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。”②冯晓青：《知识产权法利益平衡论》，中国政法大学出版社2006年版，第572页。而且商标的基本功能在于识别，防止公众混淆，因此与物权相比，商标权更具有公共性。商标权这一特征甚至比专利权、著作权更明显。并且，商标权更容易与他人权利发生冲突，排他性范围更广。其三，权利边界具有不确定性。商标权权利边界不确定性产生的原因主要在于四方面，即商标申请到公开之间的时间差、商标检索过程中的不确定性、判断商品（服务）和商标是否相同或类似上的主观性、后来者在具体商业交易环境中可能受商标权人或第三方误导。③崔国斌：《商标挟持与注册商标权的限制》，《知识产权》2015年第4期。基于上述三个特征，对商标权的保护更容易对他人利益和公共利益造成影响，有必要对商标权保护进行更多限制。这种限制可以采取事先限制或事后限制的方式，但我国《商标法》只规定了商标合理使用和商标先用权两种类型的商标权限制，对商标权限制体系仍然有很大的完善空间。更何况，法律规定不能穷尽所有情形，事先限制总是存在局限性，需要辅以事后限制。“排除侵害，因直接打击侵害，手段比较激烈。损害赔偿，系间接迂回之救济，手段比较温和。”④曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。故适用停止侵害责任更应谨慎。

我国现行法虽然没有就侵权不停止规则作出明确规定，但也没有禁止该规则适用于商标法领域。我国《商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，……”虽然其并没有像《专利法》第六十条采用“可以责令侵权人立即停止侵权行为”的表述，但上述法条规定的是行政责任而非民事责任，也就为侵权不停止规则的适用留下了空间。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23号）（以下简称：最高院意见）中提出：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。”可见，商标法领域适用侵权不停止规则不仅存在法理上的正当性，在立法、司法层面也不存在适用的障碍。

三、商标法领域侵权不停止规则的适用界限

如前所述，在我国目前侵权不停止规则于商标法领域应用较少，其更多应用于专利法领域，但其实质都在于利益平衡，因此专利法领域关于侵权不停止规则适用界限的研究对商标法领域侵权不停止规则适用界限的界定具有重要参考意义。

（一）考察：我国侵权不停止规则应用的实证分析

目前停止侵权仍是我国专利侵权案件中适用最为广泛的一种民事责任。法官认为，只要侵害行为正在进行，原则上应判令停止侵害。⑤朱理、郃中林：《知识产权侵权责任若干问题——知识产权侵权责任调研课题成果论证会综述》，《人民法院报》2008年9月25日第5版。但近几年来，司法实践中开始出现对这一传统思路的突破，在一些案件中法院并未判令停止侵权。其中的经典案例包括广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷案①（2006）粤高法民三终字第391号。、广东省珠海市晶艺玻璃工程有限公司与广东省深圳市机场股份有限公司等侵害实用新型专利权纠纷上诉案②（2005）粤高法民三终字第129号。等。在这些案例中，法院都是以停止侵权将有损公共利益为由采用侵权不停止规则，与星河湾案中法院采用侵权不停止规则的理由一致。根据最高院意见，可以判令侵权不停止的情形包括：当事人之间重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行。商标侵权中应该不会出现实际上无法执行的情形，而且商标侵权中必然会涉及公共利益衡量。有学者就主张：“商标侵权和不正当竞争行为应当停止侵害，因为这两种侵权行为可致消费者混淆，扰乱社会秩序，不停止侵害几乎必然损害社会公共利益。”③同前注③，何怀文、陈如文文。虽然只要证明停止侵害损害的公共利益将大于不停止侵害所损害的公共利益，即可推翻其结论，但该论述至少揭示了商标侵权与公共利益的紧密关联性。由此，可以总结出当前我国司法实践中对于商标侵权案件中侵权不停止规则的适用主要考虑如下因素：当事人重大利益失衡、违背社会公共利益。

（二）借鉴：专利法领域关于适用界限的观点之争

国内学者在分析专利侵权不停止规则的适用界限时，主要借鉴日本的容忍限度论、差止请求权说、美国的四要素检验法，另外还有学者提出适用民法添附理论。

容忍限度论由日本学者加藤一郎提出并由其他日本法学家发展，其主张，判断公害行为是否违法的决定性因素是该行为是否超过了受害人的容忍限度，应当考虑如下七个因素：（1）公益性；（2）地域性；（3）先住问题；（4）受害者的特殊情况；（5）继续性；（6）和公法标准之间的关系；（7）已经采取了最佳防范措施。④参见张利春：《日本公害侵权中的“容忍限度论”述评——兼论对我国民法学研究的启示》，《法商研究》2010年第3期。容忍限度论的提出主要是针对公害侵权，但我国学者常借此论证公共利益因素是专利法领域侵权不停止规则的适用界限。事实上，容忍限度论更主要的意义是提供一种利益衡量规则，即提炼出不同要素以及不同要素与最终判断之间的关联标准，这一方法论本身更具借鉴意义，但多被我国学者在借鉴时所忽略。

关于日本的差止请求权说，虽然解释不同，但基本认为差止请求权的内容除了停止侵害请求权之外，还包括排除请求权、预防侵害请求权以及侵权物废弃请求权。⑤杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，《外国法译评》1999年第4期。但是在日本民法学界新近的理论发展中，有学者主张应根据权利种类、标的物、侵害状况、被害者损失以及差止将给加害者带来的损失等因素，综合比较考量决定是否判令差止，还有学者主张应在此基础上加上经济效率和公共利益因素。日本法院对差止请求权进行限制的阻力仍相当大。⑥同前注⑥，李扬、许清文。

四要素检验法来源于美国联邦最高法院在eBay案中提出的专利侵权案件中原告要获得永久禁令（Permanent Injunction）必须符合如下的四要件：（1）原告已经遭受了不可修复的损失；（2）现有法律救济无法提供充分的损害赔偿；（3）原告和被告之间的损害平衡；（4）不会损害公共利益。⑦eBay Inc v.MercExchange，L.L.C.，547 U.S.388（2006）.该案判决纠正了长期以来禁令当然论的处理模式，在我国学界引起了广泛讨论。

添附理论的提出系借鉴民法添附理论，其认为，如停止侵权行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者实际上无法执行的，可以不承担停止侵害责任。⑧张耕、贾小龙：《专利“侵权不停止”理论新解及立法完善——基于当事人之间的利益衡量》，《知识产权》2013年第11期。与前面几种理论不同的是，这种理论仅仅适用于当事人之间利益的衡量。

（三）主张：运用动态系统论的分析

上述关于适用界限的四种理论中，添附理论在商标法领域的可借鉴性相当有限。首先，专利尚可体现于一定有形载体之上，但商标的基本功能是标识，而非其本身的使用价值，不能完全类推适用于物与物之间的结合规则。其次，前已论述商标侵权案件中必然涉及公共利益衡量，不会仅限于个人利益比较。四要素检测法其实是提出了两项衡量原则，即个人利益之间利益的平衡、个人利益与社会公共利益之间的平衡。这与我国司法实践中的认定标准相似，不同之处则在于四要素检测法明确规定了四要素之间是共存关系，并在对最终判决的影响力上具有相等权重。日本的容忍限度论、差止请求权说等理论则更进一步提出了衡量利益应考虑的具体要素。于是，解决商标法领域侵权不停止规则适用界限的首要问题便是立法和司法之间的功能界定，即立法究竟应对此规范到何种程度。对此，美国关于专利法领域侵权不停止的理论争议颇有启示意义。美国关于专利法领域如何限制停止侵权的应用存在诸多理论，如前景理论（Prospect Theory）、竞争创新理论（Competitive Innovation）、累积创新理论（Cumulative Innovation）、反共有物理论（Anti-commons）、专利丛林理论（Patent Thickets）等。但是，上述五种理论并非互相对立，应当根据具体专利存在的各自产业背景来选择最佳理论。①See Dan L.Burk&M ark A.Lem ley，“Policy Levers in Patent Law”，89 Va.L.Rev（2003），P1575.上述关于理论适用领域特定性的论述同样适用于商标侵权案件。例如星河湾案涉及的是楼盘名称，与一般商品或服务商标相比，一方面楼盘的消费群体有限，另一方面楼盘名称除了作为商业标识外，还可能承载地名功能，其影响的受众范围可能超出商品的实际消费群体，因此在楼盘名称与他人商标权冲突中，应考虑的利益因素有其特殊性。但法律不可能对每个领域侵权不停止规则的适用情形都详细规定。更何况利益衡量涉及价值判断。“价值判断为利益衡量之一，或者说是指更看重什么样的利益，也是利益衡量的基础，而且进行作为全体的利益衡量时考虑哪一方应当获胜，也称为价值判断。”②［日］加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第77页。价值排序并非绝对，如采取传统概念法学的体系构建方式容易导致个案非正义；如果像自由法学那样听凭基于衡平的自由决定，将损害法的安定性。必须在这两者之间寻找一个平衡。动态系统论正是能够回应这种需求的理论。W ilburg提出动态系统论，试图通过特定法律领域发挥作用的诸要素之间的协动作用来构建评价的框架，由此为回应实际生活必要的可能性打开大门；同时又确保一定的原则性。③［日］山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版社（香港）有限公司2002年，第177页。其与自由法学的区别在于所谓“要素”是预先固定的，不允许就具体问题任意选择。那么要素是什么呢？不同学者的论述可以归纳为两大类型：原理与观点或因子。④同上注，山本敬三文，载梁慧星主编书，第205页。实际上原理即价值，而观点或者因子即通常影响价值衡量的因素。采用动态系统论来分析侵权不停止规则在商标法领域的适用界限，应当首先提炼出价值取向，其次提炼影响价值的因素，通过将因素与价值结合，构建一个动态的评价体系。

在价值提炼上，商标侵权不停止规则应当衡量当事人利益、公共利益。依何价值对不同利益进行比较取舍呢？有学者认为：“从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目的在于判断是否有违公平正义；而个人利益与公共利益的衡量，旨在判断是否有违效率原则。”⑤同前注⑥，李扬、许清文那么，什么是公平正义呢？“知识产权并不能像有体财产权那样完全从自然权利理论中获得正当化的依据，其正当化依据只能从激励理论中寻求。”⑥同前注⑥，李扬、许清文激励理论是一种效率性的观点。再者，商标侵权案件中的利益衡量终须回到公共利益衡量。因此，适用侵权不停止规则时，尽管不排除对其他价值的考量，但效率应当是最主要的价值考量。

在因素择取上，美国司法实践中关于发布禁令的要素考量可作为他山之石，提供一定借鉴。美国司法实践中应用eBay案的四要素检测法时，以下要素尤其重要。（1）当事人之间的竞争，这是发布禁令的主导因素，如果当事人之间存在竞争关系，则更有可能获得禁令。但是如果当事人没有实际使用专利，则该因素的影响力将减弱。（2）市场性质。市场结构越复杂，越难获得禁令救济。如果商品的出售主要是基于非涉及侵权的特征，则更难获得救济。同样，如果专利权范围的特征仅仅是商品的一小部分，也不会获得禁令。此外，消费者对专利产品忠诚度越高，越有可能构成专利权人的损失，从而导致禁令的发布。（3）许可历史。如果专利权人有许可他人使用的记录，则更难获得禁令救济，因为许可历史意味着专利权人的损失更有可能通过金钱获得补偿。（4）对被告即侵权人的损害。（5）对原告即专利权人的损害。侵权本身并不能自动视为损害。（6）公共利益。一方面，保持一个强硬的专利体系是支持发布禁令的公共利益，另一方面，产品多样性和可获得性则是否定禁令发布的公共利益。①Mark J.Feldstein，Permanent Injunctions and Running Royalties in a Post eBay World，http://www.finnegan.com/resources/ articles/articlesdetail.aspx？news=9ab31765-b1b2-43ac-b4fe-01a5477485a6，last visited Oct 4th，2015.笔者认为，以存在许可历史为由判令以支付使用费取代停止侵害责任，有强制许可之嫌，故许可历史不应当成为侵权不停止的理由。其他因素可以为商标侵权案件中侵权不停止规则的适用提供借鉴，但具体适用时应根据商标法领域的特征做相应调整。其中最主要的是关于公共利益的鉴别。

商标法律制度领域的公共利益主要体现在两个方面。第一，消费者利益。其具体体现在三个层次：防止消费者发生混淆、消费者福利损失的控制、消费者对商标标示在公共信息意义上的自由利用。第二，通过促进自由竞争市场的形成，扩大消费者利益。②杜颖：《商标法律制度的失衡及理性回归》，《中国法学》2015年第3期。但是对商标的侵权性使用也有可能形成上述公共利益。例如，对商标的侵权行为有可能已经形成稳定的公众认知，那么如果停止侵害是否会损害上述“防止消费者发生混淆”的公共利益？对此，备受关注的微信商标案颇有借鉴意义。③该案基本案情为：2010年11月12日，创博亚太（山东）科技有限公司申请注册第8840949号“微信”商标，指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等服务上。在法定异议期内，自然人张某以该商标注册申请违反《商标法》第十条第一款第八项的规定，“具有其他不良影响”为由，向商标局提出异议。2013年3月19日，商标局以被异议人申请注册“微信”商标容易使消费者产生误认，并导致不良社会影响为由，裁定被异议商标不予核准注册。这一裁定在商评委复审和北京知识产权法院一审中均获得维持。该案中，一审法院认为，基于“广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知”，“庞大的微信用户已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，因此，“选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性”。此案判决后，关于“相关公众的稳定认知”是否可以认定为公共利益引起了学界广泛争议。支持者则并不否定相关公众稳定认知属于公共利益，但并没有阐述理由，只是对于微信案公共利益的证明过程提出质疑④李扬：《“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”？——评微信商标案一审判决》，《知识产权》2015年第4期。或针对该公共利益的保护方式提出异议。⑤张韬略：《〈商标法〉维护公共利益的路径选择——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用》，《知识产权》2015年第4期。反对者主要基于如下理由。其一，单个商标及其商品或服务不构成市场秩序。商品或服务更名并不意味着市场秩序的根本性变化，并且单个商标或商品只是市场秩序的一部分。其二，腾讯公司了解到微信商标注册申请的存在却继续使用“微信”，其适用存在重大缺陷。⑥王太平：《论商标注册申请及其拒绝——兼评“微信”商标纠纷案》，《知识产权》2015年第4期。笔者认为，“稳定的公众认知”并不足以构成公共利益，理由有以下两点。第一，相关公众认知可以改正。典型案例就是加多宝与王老吉的红罐之争。加多宝失去使用多年的包装和商标后，通过迅猛的广告攻势，成功重塑了加多宝的品牌。第二，如果因为侵权行为具有一定影响力就可以不停止侵权行为，将损害商标权制度，而商标权制度的安定性是一种长远的公共利益，相比眼前所谓“稳定公众认知”更值得保护。例如，以蓝色风暴案为代表的反向混淆商标侵权案件中，法院便没有认为稳定公众认知构成公共利益。①该案基本案情为：2003年12月，丽水市蓝野酒业有限公司（下称“蓝野酒业”）申请取得“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等。2005年11月17日，蓝野酒业公司在世纪联华超市庆春店公证购买了600m l百事可乐两瓶、355m l罐装百事可乐26罐。其中600m l百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识，在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识，在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，在瓶贴一侧注有“喝本公司《蓝色风暴》促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日—2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐《蓝色风暴》活动条款和规则管辖等”文字，瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，整个瓶贴以蓝色为基色，该产品制造者为上海百事可乐饮料有限公司。蓝野酒业公司先后在杭州、天津、桂林、北京、长春等地购买了相同包装的百事可乐。2005年12月，蓝野酒业以联华华商公司、百事可乐公司构成商标侵权为由，向法院提起诉讼，请求判令联华华商公司、百事可乐公司停止侵权，在媒体上澄清事实消除影响，赔偿300万元及合理开支1.1万余元。法院判令百事可乐公司停止侵害并承担其他侵权责任。

结合上述分析，商标法领域适用侵权不停止规则应当遵循如下规则。其一，当事人之间存在竞争关系。如果当事人之间竞争程度越强，则越有可能获得停止侵害的救济。其二，对商标权人和侵权人之间的损益比较。如果停止侵害对侵权人造成的损失超出商标权人带来的利益，差额越大，越有可能获得停止侵害的救济。其三，市场性质。商标功能影响受众范围越大，越有可能获得停止侵害救济。其四，公共利益。侵权行为形成的所谓“稳定的公众认知”并不能构成公共利益。但在下列情形下，停止侵权行为可能构成对公共利益的损害：涉案商标在侵权商品中并未作为标识使用，或在侵权商品中承载其他功能，或者该标识对于公众的选择引导作用相当有限，而停止侵害将造成社会资源重大浪费。

须特别指出的是，基于商标权制度与公共利益的密切关联性，原则上商标侵权案件中侵权不停止规则应当更加审慎地加以适用。或许目前司法实践中侵权不停止规则主要适用于专利侵权案件中，便是对此的现实注解。

四、对星河湾案中侵权不停止规则适用正当性的评析

在星河湾案中，最高院判决侵权不停止的考量因素包括两个方面：宏兴公司将星河湾作为楼盘名称已经获得地名管理部门批准；小区居民已经入住多年，并不知晓小区名称侵犯星河湾公司商标权。由此，最高院认为，如果判令停止使用“星河湾”作为小区名称，将导致商标权人与公共利益及小区居民利益的失衡。但依据本文提出的侵权不停止适用规则，该判决的正当性就有待商榷。

其一，当事人之间存在竞争关系。宏兴公司与星河湾公司同属于房地产开发企业。虽然星河湾公司尚未在天津开发房地产项目，但其已经在青岛、西安、广州、上海、沈阳、太原、成都、澳门、鄂尔多斯、北京等地开发住宅项目，可见其已经拥有一个全国性楼盘系列，因此宏兴公司与星河湾公司存在较强竞争关系。

其二，商标权人和侵权人之间的损益比较。首先，星河湾的标识并非与小区本身无法分离或分离成本巨大的标识。其次，小区居民利益只会在下述情形下转化为侵权人损失：小区居民不能使用星河湾作为小区标识，并依据其与宏兴公司之间的买卖合同主张宏兴公司的违约责任。但商品房买卖合同中是否会约定这种违约责任尚有疑问，即使有约定，宏兴公司所承担的赔偿数额也是有限的。因此停止侵害并不会使宏兴公司遭受巨大损失，但宏兴公司不停止使用星河湾作为楼盘名称却会损害星河湾公司进入天津市场的竞争机会。

其三，市场性质。根据最高院查明的事实，从2001年起，宏富公司等单位就开始在南方日报、羊城晚报等相关媒体上对星河湾楼盘进行宣传，以“星河湾”命名的楼盘先后获得了相关荣誉，具有较高知名度，因此相对一般的楼盘名称来说，“星河湾”作为楼盘名称对于楼盘出售具有更大影响力，在其被侵权使用时，商标权人更应获得停止侵权的救济。

其四，公共利益。最高院既然将公共利益与小区居民利益相并列，显然系认为小区居民对星河湾这一小区名称的长期使用并不构成公共利益。从法理上讲，小区居民是一个特定群体，其利益也不应构成公共利益。结合该判决上下文，可以推出最高院认为的公共利益应该是指楼盘名称的地名功能。楼盘名称具有私法意义上的商业标识属性和公法意义上的地名属性，但公法领域的行政审批不能排除使用该名称应当承担的私法领域的民事责任。①陈耀东、罗瑞芳：《楼盘名称使用权与不动产服务商标权的冲突与协调——“香榭里”侵权案的法律评析》，《房地产与法律》2006年第2期。地名使用权是地名核准机构依据国务院发布的《地名管理条例》以及各地方发布的《地名管理办法》批准取得的，从法律依据和取得程序来看，商标权效力明显高于地名使用权效力。从本案判决看，显然法院也采取了同一看法。楼盘名称申请为地名，与其他行政区划地名不同。行政区划地名，属于公共领域词汇，具有公共性。而住宅小区的“地名”仅仅是特定小区的名称，不涉及众多经营者或其他公众对该名称的使用，不具有公共性，更不是行政区域意义上的地名。②参见张忠野：《房地产商标专用权与地名使用相对误差冲突的解决》，《人民法院报》2005年4月6日第B03版。因此，楼盘名称作为地名使用在本案中并不构成公共利益。

综合上述分析，星河湾案对于侵权不停止规则的适用并不恰当，宏兴公司应当更改其小区名称。

五、结语

侵权不停止规则的本质在于利益衡量，以达到既维护商标保护秩序又实现实质正义的目的。然而，正如日本学者加藤一郎指出的：“利益衡量要有说服力，仍旧不能忘掉论理。作为论理，使结论与条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的判断、恣意的判断。”③同前注，加藤一郎文，载梁慧星主编书，第92页。基于商标权与公共利益的密切关联，侵权不停止规则的适用更应慎重。运用动态系统论进行规则构建，不仅能够提供侵权不停止规则的规范界限，更重要的意义是提供一种思考方向：适用侵权不停止规则时，如何能在概念主义和利益衡量之间寻找到一种适当的平衡。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2015）12-0144-09

陈爱碧，中国计量学院法学院教师。

*本文系国家社科基金项目“知识产权担保融资及其政策绩效研究”（项目编号：11BFX043）的阶段性成果。